臺灣高等法院民事判決 105年度重上字第228號
上 訴 人
即被上訴人 張堂盛
張彥杰
共 同
訴訟代理人 劉世興律師
被上訴人即
上 訴 人 張保妹
張恩誌
劉張月圓（即張滿字之繼承人）
張堂富（即張滿字之繼承人）
張美麗（即張滿字之繼承人）
張堂珍（即張滿字之繼承人）
黃張月團（即張滿字之繼承人）
張鴻源（即張天麟之承受訴訟人）
張正興（即張天麟之承受訴訟人）
張惠美（即張天麟之承受訴訟人）
張淳滿
張稽堂
張堂治
張天爵
張天灸
張天與
張天授
張天梓
張黎蘭妹
張元鳳
張堂光
張世謙
陳金騰
上二十三人
訴訟代理人 鄭玉金律師
江慧敏律師
洪大明律師
被上訴人即
視同上訴人 張堂錦
被 上 訴人 邱金松
上 二 人
訴訟代理人 張堂涌
被 上 訴人 陳桂霖
張蕙琦
黃福來
上 一 人
訴訟代理人 游朝義律師
複 代 理人 葉泓志律師
上列當事人間請求不動產所有權移轉登記事件，張堂盛、張彥杰
及附表二所示張保妹等二十三人各自對於中華民國104 年11月17
日臺灣新竹地方法院103 年度重訴字第170 號第一審判決提起上
訴，張堂盛、張彥杰並為訴之追加及變更，本院於中華民國106
年7 月26日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
確認張堂盛、張彥杰對附表二所示張保妹等二十三人就附表一所示土地於民國一百零二年八月九日與林業興訂立如附件所示之土地買賣契約，有同一條件之優先承購權存在。
附表二所示張保妹等二十三人應就附表一所示土地按如附件所示之土地買賣契約同一條件與張堂盛、張彥杰補訂書面買賣契約，並於張堂盛、張彥杰給付價金新臺幣壹億貳仟陸佰參拾陸萬壹仟捌佰壹拾貳元之同時，將附表一所示土地所有權全部按張堂盛、張彥杰應有部分各二分之一辦理所有權移轉登記予張堂盛、張彥杰。
張堂盛、張彥杰其餘追加之訴駁回。
附表二所示張保妹等二十三人及張堂錦之上訴駁回。第一審及第二審（含追加、變更之訴部分）訴訟費用，關於附表二所示張保妹等二十三人及張堂錦上訴部分，由附表二所示張保妹等二十三人及張堂錦連帶負擔；關於張堂盛、張彥杰追加及變更之訴部分，由附表二所示張保妹等二十三人連帶負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、被上訴人即上訴人張天麟（原名張堂麟）於民國104 年6 月 30日死亡，其全體繼承人為張鴻源、張正興、張惠美，並未 拋棄繼承，有繼承系統表、戶籍謄本及臺灣桃園地方法院家 事法庭105 年6 月21日函可考（本院卷一第160 、195 頁、 外放個資卷第3 至6 頁），張鴻源、張正興、張惠美並已提 出書狀聲明承受訴訟（本院卷一第156 至159 頁），核與民 事訴訟法第168 條、第175 條第1 項及第176 條規定相符， 應予准許。
二、本件上訴人即被上訴人張堂盛、張彥杰（下稱張堂盛等二人 ）於原審主張彼二人為如附表一所示四筆土地（下稱系爭土 地）中之坐落新竹縣○○鄉○○段000 ○000 ○0 ○000 ○ 0 地號土地共有人，被上訴人即上訴人張保妹、張恩誌、張
淳滿、張稽堂、張堂治、張天爵、張天灸、張天與、張天授 、張天梓、張黎蘭妹、張元鳳、張堂光、張世謙、陳金騰及 訴外人張滿字（下稱張保妹等十六人）於102 年8 月9 日以 每坪新臺幣（下同）4 萬9,000 元，總價金1 億2,636 萬 1,812 元之價格將系爭土地全部出賣予訴外人林業興（下稱 系爭買賣契約），並於102 年8 月16日以存證信函通知張堂 盛等二人行使優先承購權，經彼二人為行使優先承購權之意 思表示，爰以系爭土地共有人全體為被告，依土地法第34條 之1 及本於買賣契約之法律關係，依民法第348 條規定聲明 如原判決附件三所示（原審重訴字卷一第131 至132 頁、卷 二第66至69頁）。經原審為張堂盛等二人一部勝訴、一部敗 訴即如原判決主文及其附件一所示之判決（另見本院卷一第 213 至214 頁及第234 至235 頁更正裁定），張堂盛等二人 及被上訴人即上訴人張保妹、張恩誌、劉張月圓、張堂富、 張美麗、張天麟、張堂珍、黃張月團、張淳滿、張稽堂、張 堂治、張天爵、張天灸、張天與、張天授、張天梓、張黎蘭 妹、張元鳳、張堂光、張世謙、陳金騰分別就渠等敗訴部分 聲明不服提起上訴（本院卷一第28至29頁、第42頁）： ㈠查原審共同被告張堂錦雖未就其敗訴部分即原判決命其移轉 系爭456 之1 、456 之3 地號土地如原判決附件一附表三、 四、七、八所示所有權應有部分之登記予張堂盛等二人部分 提起上訴；惟本件係關於兩造（即系爭土地全體共有人）是 否因張堂盛等二人為優先承購權之行使而就系爭土地成立買 賣契約，及張堂盛等二人得否請求全體共有人履行系爭土地 所有權移轉義務之訴，其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須 合一確定，則附表二所示張保妹等二十三人（下稱張保妹等 二十三人；因原出賣人張保妹等十六人中之張滿字及張滿字 之繼承人張天麟先後死亡，加計其等繼承人劉張月圓、張堂 富、張美麗、張堂珍、黃張月團、張鴻源、張正興、張惠美 後，計為張保妹等二十三人）之上訴效力應及於張堂錦，爰 併列張堂錦為視同上訴人。又原判決主文各項並未命張蕙琦 、邱金松、陳桂霖移轉系爭土地所有權登記，而駁回張堂盛 等二人此部分之訴（另見原判決書第19頁第２段部分之理由 ），則張保妹等二十三人之上訴效力並不及於張蕙琦、邱金 松、陳桂霖，合先敘明。
㈡又按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請 求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446 條第1 項、第255 條第1 項第2 款定有明文。本件張堂盛等二人於 本院審理中，先則將原審先備位之訴變更為以單一之聲明請 求，並擴張原上訴聲明附表一至四所載請求移轉系爭土地應
有部分比例（本院卷二第110 至111 頁、第127 頁），最後 一次則追加聲明：⑴確認張堂盛等二人對張保妹等二十三人 與林業興間就系爭土地所訂立如附件所示之系爭買賣契約， 有同一條件之優先承購權存在；⑵張保妹等二十三人就系爭 土地，應按如附件所示系爭買賣契約之同一條件與張堂盛等 二人補訂書面買賣契約；並將對系爭土地全體共有人為請求 之原訴變更為請求張保妹等二十三人於張堂盛等二人給付附 件所示系爭買賣契約約定之價金1 億2,636 萬1,812 元之同 時，將系爭土地所有權按張堂盛、張彥杰應有部分各二分之 一辦理所有權移轉登記予張堂盛等二人（本院卷二第132 、 148 頁、第161 頁反面至第164 頁、第186 頁反面）。張保 妹等二十三人、黃福來對張堂盛等二人前開所為訴之變更、 追加並無意見（本院卷二第148 頁反面）；且核張堂盛等二 人追加、變更前後主張之事實，仍以彼二人就系爭土地是否 得行使與系爭買賣契約同一條件之優先承購權等情為據，追 加、變更前後主要爭點有其共同性，各請求利益之主張在社 會生活上可認為同一，而就原請求之訴訟及證據資料，於審 理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性，得於追加、變更 後請求之審理予以利用，應認基礎事實同一；為使上開追加 、變更前後之請求在同一程序得加以解決，避免重複審理， 進而統一解決兩造間紛爭，揆諸前開規定，應許其上開訴之 追加、變更（至張堂盛等二人變更前之原訴，即已非本院審 理範圍，下不贅述）。
三、被上訴人張蕙琦、邱金松、陳桂霖及視同上訴人張堂錦經合 法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386 條所 列各款情形，爰依張堂盛等二人之聲請，由其對張蕙琦、邱 金松、陳桂霖及張堂錦部分一造辯論而為判決。又原審104 年10月19日言詞辯論期日並未合法通知張蕙琦，即逕依張堂 盛等二人之聲請，對張蕙琦一造辯論而為判決（原審重訴字 卷二第66至92頁、第99頁），惟張蕙琦對此程序進行並未提 出異議（本院卷二第99、106 頁），依民事訴訟法第197 條 第1 項但書規定，應認其責問權業已喪失，附此敘明。四、次按原告因法律關係之存否不明確，致其私法上地位有受侵 害之危險，提起確認法律關係存在之訴者，如非以否認其法 律關係存在之人為被告，即生被訴當事人適格之欠缺問題（ 最高法院29年上字第1483號、40年台上字第1827號及60年台 上字第4816號判例參照）。蓋確認之訴，其訴訟性質及目的 ，固在就既存之權利狀態或法律關係之歸屬、存在或成立與 否，而對當事人間之爭執以判決加以澄清，雖無任何創設效 力，亦非就訴訟標的之權利而為處分，惟仍應以有即受確認
判決之法律上利益者為原告，並以爭執該法律關係者為被告 ，其當事人始為適格（最高法院100 年度台上字第1698號判 決、69年度台上字第3193號判決併參照）。本件張堂盛等二 人對被上訴人全體求為確認彼二人對張保妹等二十三人與林 業興間就系爭土地所訂立之系爭買賣契約，有同一條件之優 先承購權存在（詳如後述貳之聲明第㈠項）；查張保妹等 二十三人確有否認張堂盛等二人優先承購權存在（本院卷二 第47頁以下），故張堂盛等二人優先承購權存否，於彼等間 即無法明確，不得謂張堂盛等二人在私法上地位無受侵害之 危險，故張堂盛等二人對張保妹等二十三人訴請確認，以排 除此項侵害，自屬有即受確認判決之法律上利益。至陳桂霖 、張蕙琦自張堂盛等二人於原審追加其等為被告時起，從未 到場爭執張堂盛等二人優先承購權存否；另張堂錦、邱金松 、黃福來則亦僅抗辯彼三人同有行使優先承購權，並未曾否 認張堂盛等二人權利存在之事實（原審重訴字卷二第98頁反 面至第99頁、本院卷二第71至76頁、第89頁正反面），抑且 ，張堂盛等二人迄未證明陳桂霖、張蕙琦、張堂錦、邱金松 、黃福來有否認其優先承購權存在之情。揆諸前開說明，張 堂盛等二人對陳桂霖、張蕙琦、張堂錦、邱金松及黃福來求 為確認彼二人對系爭土地之優先承購權存在部分，當事人適 格自有欠缺，難認有確認利益存在，此部分之訴，不應准許 。
貳、實體方面：
一、張堂盛等二人主張：彼二人為系爭土地中之456 、456 之2 、456 之3 地號土地共有人，兩造就系爭土地之應有部分比 例如附表一所示。張保妹等十六人於102 年8 月9 日將系爭 土地以每坪4 萬9,000 元、總價1 億2,636 萬1,812 元之價 格出賣予林業興，並簽訂如附件所示土地買賣契約書即系爭 買賣契約，並於102 年8 月16日依土地法第34條之1 規定以 存證信函通知張堂盛等二人於文到10日內行使優先承購權， 經張堂盛等二人於期限內之102 年8 月27日以存證信函向張 保妹等十六人為行使優先承購權之意思表示，於同年月28日 送達。嗣張堂盛等二人於102 年8 月29日、102 年9 月4 日 、102 年9 月26日與張保妹等十六人會同協商時，張保妹之 子即訴外人張堂涌、其代理人張堂森竟要求張堂盛等二人在 行使優先承購權之同時，應一併以1,860 萬元補償坐落系爭 土地上之地上物，惟該等地上物並非系爭買賣契約之標的物 ，亦非兩造共有之標的，且非系爭買賣契約約定內容，張保 妹等十六人102 年8 月16日通知行使優先承購權之內容亦未 包括地上物補償一事；張堂盛等二人乃再於102 年9 月9 日
以存證信函通知張保妹等十六人願以與系爭買賣契約相同價 格購買系爭土地。又系爭買賣契約之標的物為系爭土地全部 ，其餘共有人張堂錦、邱金松已於102 年9 月10日出具承諾 書與林業興而同意出賣系爭土地，另陳桂霖、張蕙琦並未行 使優先承購權，黃福來則以102 年9 月3 日存證信函爭執買 賣付款、稅金負擔、移轉所有權等方式而變更系爭買賣契約 條件，其優先承購權應已消滅；系爭土地共有人中僅有張堂 盛等二人行使優先承購權。因張滿字已於103 年2 月28日死 亡，其繼承人為劉張月圓、張堂富、張美麗、張堂珍、黃張 月團、張天麟（原名張堂麟），另張天麟則於104 年6 月30 日死亡，其全體繼承人為張鴻源、張正興、張惠美。爰本於 買賣契約之法律關係，依土地法第34條之1 及民法第348 條 第1 項規定提起本件訴訟等情。並追加、變更之訴聲明為： ㈠確認張堂盛等二人對張保妹等二十三人就系爭土地於102 年 8 月9 日與林業興訂立如附件所示之系爭買賣契約，有同一 條件之優先承購權存在。
㈡張保妹等二十三人應就系爭土地按與如附件所示之系爭買賣 契約同一條件與張堂盛等二人補訂書面買賣契約，並於張堂 盛等二人給付價金1 億2,636 萬1,812 元之同時，將系爭土 地所有權全部按張堂盛等二人應有部分各二分之一辦理所有 權移轉登記予張堂盛等二人。
（張堂盛等二人於原審聲明請求張滿字之繼承人即張天麟、 劉張月圓、張堂富、張美麗、張堂珍、黃張月團就系爭456 地號土地所有權應有部分22,848分之104 辦理繼承登記部分 ，經原審判決准許）。
二、張保妹等二十三人、張堂錦、邱金松、陳桂霖、張蕙琦及黃 福來方面：
㈠張保妹等二十三人則以：張堂盛等二人並非系爭456 之1 地 號土地共有人，自無優先承購權。而林業興除簽訂書面之系 爭買賣契約外，另以言詞表示願以1,860 萬元補償張堂盛等 二人、以1,860 萬元補償邱金松、張堂錦在系爭土地上之地 上物，而張堂盛等二人並未同意上開買賣條件即地上物補償 費，其等行使優先承購權自不合法。況張堂盛等二人於102 年9 月26日與張保妹等十六人在位於新竹縣竹北市○○路○ 段000 號之台慶不動產公司協商時，已同意拋棄優先承購權 ，並由林業興以1,860 萬元補償張堂盛等二人在系爭土地上 之地上物。且張保妹等十六人已於102 年8 月30日、102 年 9 月23日發函通知張堂盛等二人於102 年9 月4 日、102 年 9 月26日至台慶不動產公司簽訂買賣契約，於同年月26日給 付系爭買賣契約第3 條約定之簽約款1,263 萬6,181 元，惟
張堂盛等二人逾期未簽訂書面買賣契約，亦未給付第一期價 金，而給付遲延，爰以原審103 年11月5 日答辯㈠狀繕本之 送達為催告張堂盛等二人履行之意思表示後，再以原審103 年12月8 日答辯㈡狀繕本送達為解除買賣契約之意思表示， 故張保妹等二十三人與張堂盛等二人間之買賣契約已經解除 而不存在，對張堂盛等二人自不負移轉系爭土地所有權之義 務。此外，系爭土地共有人之邱金松、張堂錦亦有行使優先 承購權，倘張堂盛等二人得請求張保妹等二十三人移轉系爭 土地所有權，應與邱金松、張堂錦按應有部分比率決定承買 之比率等語，資為抗辯。
㈡陳桂霖、張蕙琦未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為何 聲明及陳述；張堂錦、邱金松則以：彼二人業已行使優先承 購權，至林業興於102 年9 月10日所簽承諾書上記載地上物 補償費各930 萬元，係以林業興有買成系爭土地並辦妥所有 權移轉登記時方為給付，彼二人並未拋棄優先承購權等語， 資為抗辯。
㈢黃福來則以：伊已於102 年8 月23日行使優先承購權，並未 曾撤回，亦無因嗣後於102 年9 月3 日對張保妹等十六人所 提系爭買賣契約條件為異議，而影響原已合法行使之優先承 購權效力；至系爭買賣契約已約定出賣人須拆除地上物，故 並無約定買受人應補償地上物所有人之情；且張堂錦、邱金 松行使優先承購權並不生效力等語，資為抗辯。三、原審為張堂盛等二人一部勝訴、一部敗訴之判決，張堂盛等 二人聲明不服，提起上訴，並為訴之追加、變更，其追加及 變更後聲明如貳之㈠㈡所示。張保妹等二十三人、張堂錦 、黃福來答辯聲明：追加、變更之訴均駁回；另張保妹等二 十三人、張堂錦就其等上開敗訴部分聲明不服，提起上訴， 上訴聲明為：㈠原判決不利於張保妹等二十三人、張堂錦部 分廢棄；㈡上開廢棄部分，張堂盛等二人在第一審之訴駁回 。張堂盛等二人則答辯聲明：上訴駁回。
四、張堂盛等二人主張渠等為系爭土地中之系爭456 、456 之2 、456 之3 地號土地共有人，兩造就系爭土地應有部分比例 如附表一所示，張保妹等十六人於102 年8 月9 日將系爭土 地以每坪4 萬9,000 元、總價1 億2,636 萬1,812 元之價格 出賣與林業興，而簽訂系爭買賣契約，並於102 年8 月16日 依土地法第34條之1 規定以存證信函通知張堂盛等二人於文 到10日內行使優先承購權，經張堂盛等二人於期限內之102 年8 月27日以存證信函向張保妹等十六人為行使優先承購權 之意思表示，且於同年月28日送達張保妹等十六人之代理人 等事實，業據其提出土地登記謄本、土地買賣契約書、價金
履約保證申請書、新竹西門郵局第129 號存證信函、新豐山 崎郵局第126 號存證信函為證（原審調字卷第11至15頁、第 17至37頁），並為張保妹等二十三人、黃福來所不爭執（原 審調字卷第138 、149 頁、本院卷一第181 頁正反面），自 堪信為真實。
五、張保妹等二十三人抗辯：張堂盛等二人並非系爭456 之1 地 號土地共有人，自無優先承購權云云。按土地法第34條之1 第4 項所稱共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時 ，他共有人得以同價格共同或單獨優先承購者，係指他共有 人於共有人出賣共有土地或建築改良物之應有部分時，對於 該共有人有請求以「同樣條件」訂立買賣契約之權而言。故 他共有人行使優先承購權，應接受出賣之共有人與他人所訂 原買賣契約之一切條件，不得部分不接受或予以變更。倘出 賣之共有人將數宗共有土地合併出賣時，此項「合併出賣」 之條件，行使優先承購權之他共有人應依此條件與為出賣之 共有人訂立買賣契約，不得僅選擇其中部分土地主張優先承 購，否則即非按出賣之共有人出售之同一條件承購，難認其 係合法行使優先承購權，而就出賣之共有土地有優先承買權 （最高法院97年度台上字第1405號判決、100 年度台再字第 46號判決參照），可知非出賣共有土地之他共有人欲行使優 先承購權，自應接受出賣之共有人與他人所訂原買賣契約之 一切條件。查張堂盛等二人固非系爭四筆土地中之456 之1 地號土地共有人，有土地登記謄本可考（原審調字卷第20頁 反面至第21頁）；然張保妹等十六人與林業興間簽訂之系爭 買賣契約，約定出賣之標的物為系爭土地全部，顯係將系爭 四筆土地合併出售與林業興，此觀諸土地買賣契約書第1 條 「不動產標示」記載至明（原審調字卷第11頁）。揆諸前開 說明，張堂盛等二人表明所願優先承買之標的物，包括系爭 456 之1 地號土地在內，乃係就系爭土地四筆合併承買，既 與系爭買賣契約買賣條件相同，自屬合法。故張保妹等二十 三人上開抗辯，並非可取。
六、張保妹等二十三人另抗辯：張堂盛等二人並未同意支付系爭 土地之地上物補償費，非就與系爭買賣契約同一條件為承買 ，其等行使優先承購權並不合法，且張堂盛等二人於102 年 9 月26日在台慶不動產公司會同協商時，已同意由林業興以 1,860 萬元補償張堂盛等二人在系爭土地上之地上物，而拋 棄優先承購權云云。張堂盛等二人則主張：系爭買賣契約之 買賣條件並未包括地上物補償費等語。茲查：
㈠系爭土地固非空地，而另有張堂盛、邱金松、張堂錦、訴外 人黃秀紅即張彥杰與張蕙琦之母親所有之四筆地上物坐落其
上，經張堂錦於原審到場陳述綦詳（原審重訴字卷二第4 頁 反面），另有張保妹等二十三人提出之內政部地籍圖資網路 查詢資料足證（本院卷一第201 至204 頁）。惟觀諸張保妹 等十六人於102 年8 月16日依土地法第34條之1 規定通知張 堂盛等二人行使優先承購權時所寄發之該份存證信函全文， 亦僅記載渠等欲出賣之土地標示、出賣總價，並未提及尚應 負擔補償地上建物費用一事，有該存證信函足稽（原審調字 卷第25至33頁）。而系爭買賣契約出賣人張保妹等十六人之 代理人為張堂涌、訴外人張堂森（原審調字卷第13頁），證 人張堂涌於原審固證稱：洽談系爭買賣契約過程中，曾提及 如由林業興補償系爭土地之地上物拆遷費用930 萬元，則由 出賣人自行拆除地上物云云（原審重訴字卷二第10頁），惟 張堂錦、邱金松則陳稱：於102 年8 月9 日簽訂系爭買賣契 約書時，有講到地上物補償之事，但就地上物補償價金部分 還沒有談妥等語（原審重訴字卷二第4 頁反面、第7 頁）； 再參據證人即系爭買賣契約之買受人林業興證稱：系爭土地 上有三、四戶地上物，所有權人為張堂盛、邱金松、張堂錦 及張彥杰與張蕙琦之母親等四人，共四戶，簽系爭買賣契約 時有談地上物補償問題，但當時地上物所有人沒有同意，所 以沒有將商談的內容寫在系爭買賣契約書面中；後續請仲介 、代理人張堂涌及張堂森去協調，後來請仲介去協調結果是 每戶地上物補償930 萬元，於第一次通知行使優先承購權存 證信函寄出時，四人中之邱金松、張堂錦同意上開補償條件 ，伊馬上寫承諾書給他們，其他未同意的就繼續請代理人去 溝通等語（原審重訴字卷二第26頁反面至第27頁反面）；並 酌以證人張啟峯即受林業興委託處理買受系爭土地事務之仲 介人員，亦證稱：系爭買賣契約簽約時有談到地上物一間補 償930 萬元，但有些屋主對於補償金額有意見，還要慢慢再 談，所以簽買賣契約時沒有把地上物補償部分寫在契約裡面 等語（本院卷一第266 頁反面），可見，林業興在102 年8 月9 日系爭買賣契約簽訂時，甚至係張保妹等十六人寄發上 開102 年8 月16日優先承購權行使通知之存證信函時，與系 爭土地上之地上物所有權人尚未完全就地上物補償條件成立 合意。此再徵諸張保妹等十六人與買受人林業興於系爭買賣 契約第6 條已約定：「本契約土地（即系爭土地）由賣方（ 即張保妹等十六人）清除本契約土地上建築物或工作物完竣 點交予買方或登記名義人。點交時如有未清除建築物或工作 物者得由買方代為清除，其所需之訴訟費（含律師費）、執 行費等由賣方負擔」（原審調字卷第12頁），既已明訂出賣 人即張保妹等十六人負有清除地上物之義務，於張保妹等十
六人未能清除而由林業興代為清除時，所生費用更約定應由 張保妹等十六人負擔，隻字未提地上物拆遷費用由林業興補 償一事，自難認買受人林業興於系爭買賣契約成立時，有同 意支付系爭土地上之地上物所有人補償費用之買賣條件。準 此，張保妹等二十三人抗辯：張堂盛等二人並未同意支付系 爭土地之地上物補償費，非就與系爭買賣契約同一條件為承 買，其等行使優先承購權並不合法云云，自不足採。 ㈡張保妹等二十三人另抗辯：張堂盛等二人於102 年9 月26日 已拋棄優先承購權云云。查證人楊閔綦即張保妹等十六人委 請之仲介雖證稱：張堂盛、張彥杰於102 年9 月26日台慶不 動產公司進行之會議中曾表示同意出賣系爭土地並放棄優先 承購權，伊當時有擬訂一份合約，但他們沒有簽就離開了等 語，並提出拋棄優先承購權同意書暨拆屋協議書以佐（原審 重訴字卷一第153 頁反面、第172 至174 頁）；另證人即仲 介張啟峯雖亦證稱：102 年9 月20幾日在台慶不動產公司開 會那天，邱金松、張堂錦、張堂盛本人有到，另外一位就是 張彥杰及張蕙琦的母親；經過討論知道他們可以拿到地上物 補償費各930 萬元，考量之後他們就決定不買土地，要放棄 優先承購權；張彥杰、張蕙琦的母親及張堂盛有明確表示放 棄優先承購權，所以我們才會打地上物補償同意書，是當場 打的，但是後來為何他們不願意簽地上物補償同意書，我也 不清楚，後來他們當場就走了等語（本院卷一第267 頁正反 面）；然上開拋棄優先承購權同意書暨拆屋協議書既未經張 堂盛等二人簽署，自難憑認張堂盛等二人有同意拋棄優先承 購權之意思表示。
㈢綜此，堪認張堂盛等二人已依張保妹等十六人於102 年8 月 16日所為通知，依系爭買賣契約之同一條件行使優先承購權 ，且並無事後拋棄此優先承購權之情事。
七、又張保妹等二十三人、張堂錦、邱金松及黃福來抗辯：系爭 土地共有人之邱金松、張堂錦、黃福來均有行使優先承購權 ，故張堂盛等二人請求張保妹等二十三人移轉系爭土地所有 權，應與邱金松、張堂錦、黃福來按應有部分比率決定承買 之比率云云。茲查：
㈠張保妹等十六人於102 年8 月16日除通知張堂盛等二人外， 另併通知黃福來、陳桂霖、張蕙琦、邱金松得於文到10日內 行使優先承購權，經該四人收受送達，有回執足證（原審重 訴字卷一第74至78頁）。其中張蕙琦、陳桂霖係於102 年8 月17日收受通知（原審重訴字卷一第75、77頁），惟陳桂霖 並未為行使優先承購權之表示，另張蕙琦則逾期行使優先承 購權，均為張堂盛等二人、張保妹等二十三人所不爭執（原
審重訴字卷一第65頁、第93頁反面、本院卷一第265 頁反面 ），此部分事實自堪認定。
㈡至張堂錦、邱金松於102 年8 月27日雖各以存證信函表示行 使優先承購權，有張保妹等二十三人提出之湖口郵局第193 、194 號存證信函可佐（原審重訴字卷一第95至96頁）。然 查張堂錦於102 年8 月14日已將其共有之系爭土地中之系爭 456 之1 、456 之3 地號土地，同以每坪4 萬9,000 元之買 賣條件出賣與林業興，有土地買賣契約書可證（原審重訴字 卷一第110 至111 頁）；並酌以張堂錦與張保妹等十六人均 同列為上開102 年8 月16日優先承購權通知存證信函之寄件 人，而非受通知之人，該信函內文更記載張堂錦同意出售系 爭456 之1 、456 之3 地號土地等情（原審調字卷第26、29 、34頁），足見，張堂錦當時顯已自居系爭土地中之56之1 、456 之3 地號土地出賣人地位。再者，林業興更於102 年 9 月10日分別出具承諾書予邱金松、張堂錦二人，均記載： 「立承諾書人林業興就後列標示土地（即系爭土地）所有權 過戶於立承諾書人或其指定第三人名下並其地上建築物或工 作物拆除完竣時『買方』願給付『賣方』新台幣玖佰參拾萬 元整。不動產標示…上給邱金松（另紙承諾書則載：張堂錦 ）先生」等情，有各該承諾書可證（原審重訴字卷一第112 至113 頁），復據證人林業興證稱：當時有談好邱金松、張 堂錦不行使優先承購權，伊才同意開立承諾書等語明確（原 審重訴字卷二第28頁反面）；並參酌張保妹等二十三人於 102 年9 月23日委請律師發函中記載：「邱金松、張堂錦等 先生，於承購人林江素慎（按：應係林業興指定登記之名義 人）同意地上物補償其新臺幣1,860 萬元，已同意出售共有 持分土地」等語（原審調字卷第126 頁），堪認張堂錦於 102 年8 月27日行使優先承購權之前，早已同意出售系爭45 6 之1 、456 之3 地號土地，另張堂錦與邱金松嗣於林業興 出具上開承諾書之際，均已同意放棄各該其上存有地上物土 地之優先承購權。
㈢又按土地法第34條之1 第4 項所謂共有人之優先承購權，乃 基於該法律規定，對於出賣共有土地或建築改良物共有人而 生「先買特權（先買權）」之形成權，一旦行使該權利，即 係對出賣之共有人行使買賣契約訂立請求權，並請求出賣之 共有人按其與第三人約定之「同樣條件」補訂書面契約。故 出賣之共有人與他人所訂契約或他人承諾之一切條件，如： 買賣標的、範圍、價金及付款方法等，優先承購權人必須均 表接受，始有合法行使優先承購權可言，倘有部分不接受或 擅加予變更買賣條件時，即非合法行使優先承購權（最高法
院98年度台上字第1405號判決、100 年度台上字第432 號判 決、100 年度台上字第1530號判決及103 年度台上字第2477 號判決均參照）。查黃福來固有於張保妹等十六人通知期限 內即102 年8 月23日寄發存證信函予張保妹等十六人表示願 依張保妹等十六人通知內容行使優先承購權，有該存證信函 及回執可稽（原審重訴字卷一第162 至166 頁）。惟查，黃 福來已自陳其於102 年8 月29日協商會議時確有見過系爭買 賣契約內容（本院卷二第89頁反面），而系爭買賣契約除於 第1 條至第3 條約定不動產標示即系爭土地、價金、付款方 式外，另第4 條約定所有權移轉程序，第5 條約定稅費負擔 ，第6 條則約定上開買方負責清除系爭土地上之地上物，第 10條更約定買賣雙方違約時之解除契約及違約金權利等（原 審調字卷第11至13頁）；然黃福來嗣卻於102 年9 月3 日致 張保妹等十六人之存證信函中表示：「…貴我雙方之買賣契 約自屬已有效成立。至於其他非必要之點如付款方式、過戶 程序、稅金負擔等，台端等（即張保妹等十六人）並未函附 任何買賣契約書或在函中寫明有何異於法律規定或買賣交易 慣例之特別約定。是以上開非必要之點，自應視為無約定， 應依法律規定或買賣交易慣例為之…既然台端等自認已合法 通知本人，惟通知函卻未將其他非必要之點如付款方式、產 權移轉、稅捐負擔、違規責任或特別約定等可能之出賣條件 ，以書面通本人，則上開未於通知函記載之事項，自不能視 為貴我雙方應履行之買賣條件；該未受通知之出賣條件，非 本人應履行之義務…」等語（原審重訴字卷二第101 至106 頁，見第102 至103 頁），則黃福來既已受通知而知悉系爭 買賣契約內容，卻不接受除價金、標的物以外之買賣條件， 依前開說明，即非合法行使優先承購權。則黃福來抗辯：伊 事後於102 年9 月3 日之上開表示，並不影響原已合法行使 之優先承購權效力云云，自非可取。
㈣綜上各節，系爭土地共有人之陳桂霖、張蕙琦、邱金松、張 堂錦、黃福來均未合法行使優先承購權，亦堪認定。八、張保妹等二十三人雖復抗辯：渠等於102 年8 月30日、102 年9 月23日發函通知張堂盛等二人於102 年9 月4 日、102 年9 月26日至台慶不動產公司簽訂買賣契約，於同年月26日 給付系爭買賣契約第3 條約定之簽約款1,263 萬6,181 元， 惟張堂盛等二人逾期未簽訂書面買賣契約，亦未給付第一期 價金，而給付遲延，爰以原審103 年11月5 日答辯㈠狀繕本 之送達為催告張堂盛等二人履行，再以原審103 年12月8 日 答辯㈡狀繕本送達為解除與張堂盛等二人間買賣契約之意思 表示，渠等對張堂盛等二人自不負移轉系爭土地所有權之義
務云云。按土地法第34條之1 第4 項規定共有人出賣共有土 地或建築改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同 或單獨優先承購。此項規定固僅有債權效力，惟土地共有人 行使優先承購權，即係對於出賣之共有人行使買賣契約訂立 請求權，亦即請求出賣人按照與第三人所約定之同樣條件補 訂書面契約，非謂一經共有人表示願優先承購，雙方即成立 買賣契約；此際，為優先承購表示之共有人得請求法院確認 優先承購權存在及依同樣條件補訂書面契約，暨協同辦理所 有權移轉登記（最高法院65年台上字第2701號及65年台上字 第853 號判例意旨、86年度台上字第1089號判決、103 年度 台上字第1286號判決、106 年度台上字第1307號判決參照） 。查張保妹等十六人固於102 年8 月30日以存證信函、102 年9 月23日委請律師發函，通知張堂盛等二人於102 年9 月 4 日、102 年9 月26日攜帶10﹪買賣價金至台慶不動產公司 ，並簽訂買賣契約等情，有存證信函、律師函及回執足佐（ 原審調字卷第118 至131 頁）。惟依證人楊閔綦證稱：102 年8 月29日、102 年9 月4 日在台慶不動產公司討論買賣契 約簽訂事宜時，黃福來之代理人黃文成、邱金松、張堂錦要 求行使優先承購權人須補償系爭土地之地上物等語（原審重 訴字卷一第150 、151 頁）；對照卷附之102 年8 月29日會