臺灣高等法院民事判決 104年度上國字第16號
上 訴 人 張榮男
訴訟代理人 劉政杰律師
被 上訴人 新北市淡水地政事務所
法定代理人 陳素霞
訴訟代理人 蔡進良律師
董彥苹律師
上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國104年5月
29日臺灣士林地方法院103年度國字第2號第一審判決提起上訴，
並減縮聲明，本院於106年7月18日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
按依國家賠償法請求損害賠償時，應先以書面向賠償義務機關 請求之；賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日 不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，請求 權人得提起損害賠償之訴。國家賠償法第10條第1項、第11條 第1項前段分別定有明文。查上訴人前主張因被上訴人於民國 （下同）89年5月9日辦理地籍資料電子化建檔作業時，就伊與 伊兄弟張國清、張禮智3人因繼承而共有之分割前坐落新北市 三芝區後厝段土地公坑小段128-1（含分割後新增128-52、128 -53）、128-29（含分割後新增128-54、128-55）地號土地（ 下合稱系爭分割前土地），原人工登記簿記載之「拍定人張國 清買受」等文字，遺漏轉載於電子化地籍資料庫之土地所有權 部其他登記事項欄，致使被拍定人張禮智於99年11月26日復將 其原有但業經張國清買受之系爭分割前土地所有權應有部分， 設定新臺幣（下同）300萬元普通抵押權（下稱系爭抵押權） 予訴外人蕭美連，且無法由登記機關逕為塗銷登記，造成含前 述土地在內等多筆土地迄未完成分割，並致伊受有466萬3,474 元（含訴訟與規費等費用80萬2,952元、醫療等費用22萬7,222 元、交通與薪資損失等2萬3,300元、系爭抵押權300萬元，及 精神損失61萬元）之損害，為此於102年9月18日書面請求被上 訴人如數賠償；經被上訴人於同年10月9日以102年賠議字第1 號拒絕賠償理由書拒絕賠償。嗣上訴人於103年3月間援前述遺 漏轉載及抵押權設定等事實，並補充前開土地業經裁判分割， 且經本院101年度重上字第540號判決認定系爭抵押權於前述共 有土地分割後仍存在於伊分得之土地，而確實受有該抵押權存 在之損害，主張依國家賠償法之特別法即土地法第68條第1項 之規定，起訴請求被上訴人應賠償伊300萬元本息等情，有該
國家賠償請求書、被上訴人拒絕賠償理由書及本件起訴狀可稽 （見原審卷第6至8、10至13、111至114頁），堪認上訴人提起 本件訴訟前，確已踐行法定之協議先行程序無訛。至上訴人是 否確因前述遺漏轉載及抵押權設定事實而受有損害及該損害何 時發生等節，應屬其訴有無理由之問題，尚與前述協議先行程 序效力是否及於本件請求之認定無涉，縱上訴人於前揭書面請 求時曾表示系爭抵押權登記是否構成賠償要件及有無造成損害 尚無法判定之情，然其請求被上訴人賠償之金額及項目，仍主 張應含系爭抵押權設定未能塗銷或移存而造成之損害300萬元 在內（見原審卷第113至114頁），則此部分之請求自屬前述協 議先行程序處理之範疇甚明。是被上訴人辯稱上訴人於本件係 主張終因裁判分割所分得之土地上存有系爭抵押權而受有損害 ，此事實係發生於前述書面請求之後，尚未踐行合法之協議程 序云云（見本院卷第353至354頁），並無可採，併此敘明。次按，第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但 擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限。民事訴訟法第 446條第1項、第255條第1項第3款定有明文。查上訴人就前述 起訴事實，於原審起訴主張依土地法第68條第1項規定，請求 被上訴人賠償伊300萬元本息。原審為上訴人敗訴之判決，其 聲明不服，提起上訴，原聲明請求廢棄原判決，並准伊於原審 之請求（見本院卷第8頁），嗣變更為請求廢棄原判決關於駁 回伊對被上訴人所為165萬元本息之請求部分，並准伊上開部 分之請求（見本院卷第9、399頁），核屬減縮應受判決事項之 聲明，與上開規定相符，應予准許。
上訴人起訴主張：伊與伊兄弟張國清、張禮智等人前因繼承而 共有系爭分割前土地，每人所有權應有部分各3分之1，嗣張禮 智之所有權應有部分於76年間經原法院民事執行處（下稱執行 法院）查封拍賣，並由伊與張國清共同拍定，而各再取得該等 土地之所有權應有部分6分之1，伊就伊拍定取得部分已於同年 8月14日辦竣登記，至於張國清部分雖未辦理登記，惟其土地 登記簿業記載該部分已經「拍定人張國清買受」等文字。詎被 上訴人後來於89年5月9日辦理地籍資料電子化建檔作業時，竟 將前述登記簿已登載文字遺漏轉載於電子化地籍資料庫之土地 所有權部其他登記事項欄，致使被拍定人張禮智於99年11月26 日，復將業經張國清拍定取得之所有權應有部分6分之1，另設 定登記系爭抵押權予訴外人蕭美連，造成前開土地嗣經法院裁 判分割確定，分由伊單獨取得之分割後同小段128-1、128-29 地號土地（下稱系爭分割取得土地）仍存有該抵押權登記，且 有流抵約定，如欲取回其上無負擔之土地須支付300萬元，並 影響系爭分割取得土地之交易價值，而受有損害。為此，依土
地法第68條第1項前段規定，訴請被上訴人賠償伊300萬元本息 。原審為上訴人敗訴之判決。上訴人聲明不服，提起上訴，嗣 為上訴聲明之減縮，如前所述（前開減縮部分已告確定，不在 本件審理範圍，下不贅述）。並上訴聲明：㈠原判決關於駁回 後開之訴部分廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人 165萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5 %計算之利息。
被上訴人則以：伊於89年間辦理通案性電子化建檔作業時，縱 就系爭分割前土地有遺漏轉載前述「拍定由張國清買受」等文 字之情事，此是否構成土地法第68條第1項所稱之「登記遺漏 」，尚非無疑。況張禮智嗣於99年間就系爭分割前土地辦理抵 押權設定登記，該抵押權效力僅存在於張國清拍定取得之所有 權應有部分6分之1，且應係徵得張國清之同意而為設定，上訴 人之所有權應有部分並未因此受到損害。其後，前開土地雖經 法院裁判分割確定，該抵押權登記並轉載於上訴人分得之系爭 分割取得土地。然此與前述遺漏轉載之行為間，並不具備相當 因果關係，且上訴人於該分割共有物訴訟中，未通知抵押權人 蕭美連參加訴訟，亦與有過失。上訴人雖謂前開抵押權之存在 對系爭分割取得土地之交易價值造成減損，然上訴人是否確因 此受有損害（即總體財產是否因此減少），須待其實際出售時 始能判斷；且蕭美連並無行使系爭抵押權或催告張禮智履行流 抵契約，自難認上訴人之系爭分割取得土地，其所有權已實際 受有損害。縱認有損害，系爭抵押權應屬共同抵押，亦難認該 抵押權擔保之300萬元悉數為上訴人所受之損害，故上訴人本 件請求，應屬無據等語，資為抗辯。並答辯聲明：上訴駁回。兩造不爭執之事項（見本院卷第45頁反面至46頁反面）：㈠上訴人與張國清、張禮智為兄弟關係，於72年10月7日因繼承 而登記取得系爭分割前土地所有權應有部分各3分之1，有該土 地之土地登記簿節本可稽（見原審卷第52至61頁）。㈡張禮智就系爭分割前土地之所有權應有部分3分之1，於76年3 月5日經原法院76年度執字第680號執行事件查封拍賣，並由上 訴人及張國清2人拍定取得，即各取得所有權應有部分6分之1 。嗣前開執行事件於同年5月25日發函囑託被上訴人塗銷查封 登記，被上訴人於同年6月19日辦畢該塗銷查封登記，並於原 人工登記簿土地所有權部之其他登記事項欄登載「拍定由張國 清、張榮男（即上訴人）買受」之文字。其後，上訴人於同年 8月14日就其拍定取得部分申請辦理拍賣移轉所有權登記完畢 ，連同其前已繼承取得者共計土地所有權應有部分2分之1；另 張國清就拍賣取得部分，並未申請辦理拍賣移轉所有權登記。 有前揭土地登記簿節本及該執行事件核發之權利移轉證書可稽
（見原審卷第52至63頁）。
㈢被上訴人於89年5月9日辦理地籍資料電子化建檔作業時，所屬 承辦人員就原人工登記簿記載「拍定由張國清買受」之文字， 遺漏轉載於電子化地籍資料庫土地所有權部其他登記事項欄。 嗣張禮智於99年11月26日將仍登記其名下之系爭分割前土地所 有權應有部分6分之1，設定擔保金額為300萬元之系爭抵押權 予蕭美連，並有流抵約定之登記（即該債權已屆100年11月24 日清償期而未受清償時，抵押物之所有權移轉於抵押權人所有 ）。有系爭分割前土地之登記謄本、電子化地籍資料，及系爭 抵押權設定登記之申請資料可稽（見原審卷第22至23、74至83 頁)。
㈣張國清、張禮智及訴外人張素蘭就含系爭分割前土地在內等多 筆共有土地，於98年間向原法院訴請裁判分割，經該院以100 年3月25日98年度重訴字第142號民事判決，將系爭分割前土地 之特定部分各分配由上訴人及張國清、張禮智單獨取得。嗣上 訴人於同年6月間持該判決向被上訴人申請辦理判決共有物分 割登記，其查證後發現有前述遺漏轉載之事，遂於同年6月23 日自行辦理更正補登載註記拍定人張國清等文字。其後，張國 清始於101年3月6日就其拍定取得部分申請辦理拍賣移轉所有 權登記完畢，連同其前已繼承取得者共計土地所有權應有部分 2分之1，有該分割共有物判決暨確定證明書、被上訴人辦理更 正登記之土地登記申請書及簽呈、張國清申辦拍賣移轉所有權 之土地登記申請書可稽（見原審卷第64至73、84至91頁）。㈤上訴人於被上訴人前述更正補登載註記後，以張禮智非系爭分 割前土地共有人，不得分割取得該土地為由，就前述分割共有 物確定判決提起再審之訴，並於訴訟中主張系爭抵押權應移存 於張禮智分得部分，嗣經原法院100年度重再字第1號、本院10 1年度重上字第540號民事判決，廢棄該確定判決，並改判由上 訴人與張國清各分配取得前開土地之特定部分，並於判決理由 中敘明因原共有人張禮智之土地所有權應有部分已於76年間由 上訴人及張國清依拍賣程序應買承受，張禮智已非前述土地之 共有人。而無法於該訴訟中受土地分配，系爭抵押權亦無從依 民法第824條之1第2項但書規定移存於抵押人「張禮智所分得 部分」，蓋張禮智並無所謂分得部分，是該抵押權即仍應存在 於含上訴人分得部分在內之土地上等情，並於102年10月28日 判決確定。其後，上訴人已於103年2月25日持該再審之訴確定 判決向被上訴人申辦判決共有物分割登記完畢。有前開再審之 訴一、二審判決暨確定證明書、系爭分割後土地登記謄本可稽 （見原審卷第24至26、92至110頁）。查上訴人主張被上訴人於89年間辦理地籍資料電子化建檔作業
時，就原屬張禮智所有、業經張國清拍定取得但尚未辦理登記 之系爭分割前土地所有權應有部分，於原人工登記簿記載之「 拍定人張國清買受」等文字，遺漏轉載於電子化地籍資料庫之 土地所有權部其他登記事項欄，致使被拍定人張禮智於99年間 復將前開應有部分辦理系爭抵押權登記予蕭美連，造成前開土 地嗣經法院裁判分割確定，伊單獨分得之系爭分割取得土地上 仍存有該抵押權登記，且有流抵約定，而受有損害。被上訴人 應依土地法第68條第1項規定，賠償伊165萬元本息。為被上訴 人所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點為：㈠被上訴人於 89年間辦理通案性電子化建檔作業時，漏未就系爭分割前土地 原人工登記簿所載「拍定由張國清買受」之文字為轉載，是否 屬於土地法第68條第1項前段所定「因登記錯誤，遺漏或虛偽 」之情形？㈡如符前開情形，系爭分割取得土地存有系爭抵押 權登記，與該電子化建檔作業漏未轉載行為間，是否具有相當 之因果關係？已否對上訴人發生損害？其損害金額為何？㈢又 該損害賠償請求權，是否罹於時效？爰析述如下：按因登記錯誤遺漏或虛偽致受損害者，由該地政機關負損害賠 償責任；土地法第68條第1項前段定有明文。又所稱登記錯誤 ，係指登記事項與登記原因證明文件所載之內容不符者；所稱 遺漏，係指應登記事項而漏未登記者，土地登記規則第12條亦 規定甚明；另所稱登記虛偽，則指地政人員明知或可得而知登 記原因文件為不實，而仍為登記者而言。前開土地法第68條第 1項係就職司土地登記事務之公務員因故意或過失不法侵害人 民權利，而由該公務員所屬地政機關負損害賠償責任之規定， 為國家賠償法之特別規定。其目的乃為貫徹土地登記之公示性 及公信力，兼顧交易安全及保障權利人之權利。故所謂登記， 無論不動產之總登記、權利變更登記或其他登記，均有其適用 。是第三人因信賴錯誤、遺漏或虛偽之登記而取得新登記受土 地法之保障時，真正權利人就其所受損害，得請求地政機關賠 償；另登記虛偽致受損害者，亦包括地政機關承辦人員疏未注 意申請登記文件不實，而辦理抵押權設定登記，該登記嗣因前 項虛偽被塗銷，致抵押權人受損害之情形在內（最高法院73年 度臺上字第4520號、76年度臺上字第2422號、78年度臺上字第 707號、83年度臺上字第1904號、100年度臺上字第1769號、10 3年度臺上字第333號民事裁判意旨，及同院76年第5次民事庭 會議決議參照）。再因登記錯誤遺漏或虛偽，須因此受有實際 損害，始得請求該地政機關負損害賠償責任，此觀土地法第68 條第1項前段規定自明。被害人是否受有實際損害，應視其財 產總額有無減少而定，被上訴人貸款予吳○田等人而對之取得 債權，此項債權雖因上訴人漏載系爭抵押權設定登記而喪失擔
保，惟該債權仍屬存在，被上訴人之財產總額並未因此減少， 於其證明就系爭貸款追償無效果前，尚難認已受有實際損害。 又苟請求人因地政機關之登記錯誤所受之損害，得自他人處獲 得財產權之填補時，即應將該項得以填補之財產權扣除，以計 算其實際所受之損害。蓋地政機關依上開規定賠償後，並無法 再向他人求償，自不能置請求人得自他人取得填補之財產權於 不顧，而據以認定請求人實際所受損害之數額，轉使該原應負 償還之他人得以免責，而有失其平，並有違土地法第68條規定 重在賠償受害人所受之損害，而非在使應對受害人負償還責任 之人得以免責之本旨（最高法院94年度臺上字第1167號、103 年度臺上字第1976號民事裁判意旨參照）。另依土地法第68條 第2項規定，因登記錯誤所生之損害賠償，不得超過受損害時 之價值，是該地政機關負損害賠償之範圍，以不得超過受損害 時之價值為限，對於受害人依通常情形原可預期之利益之喪失 ，亦不得請求賠償（最高法院87年度臺上字第115號、89年度 臺上字第2213號民事裁判意旨參照）。
次按，損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實， 並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害 賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求 權存在。所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時 所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下， 有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則 該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果 關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀 之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當 ，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係 ，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間 有相當因果關係。蓋相當因果關係乃由「條件關係」及「相當 性」所構成，必先肯定「條件關係」後，再判斷該條件之「相 當性」，始得謂有相當因果關係，該「相當性」之審認，必以 行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此 客觀存在事實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害 結果之可能者，始足稱之；若侵權之行為與損害之發生間，僅 止於「條件關係」或「事實上因果關係」，而不具「相當性」 者，仍難謂該行為有「責任成立之相當因果關係」，或為被害 人所生損害之共同原因（最高法院30年上字第18號民事判例、 98年度臺上字第673號、101年度臺上字第443號民事裁判意旨 參照）。
經查：
㈠上訴人與張國清、張禮智為兄弟關係，於72年間因繼承而登記
取得系爭分割前土地所有權應有部分各3分之1。嗣張禮智之土 地所有權應有部分3分之1，於76年間經法院查封拍賣，並由上 訴人及張國清2人拍定取得（即各取得前開土地所有權應有部 分6分之1）。被上訴人嗣依法院之通知辦理塗銷查封登記，並 於原人工土地登記簿土地所有權部之其他登記事項欄登載「拍 定由張國清、張榮男（即上訴人）買受」等文字。同年8月間 ，上訴人已就其拍定取得部分申辦拍賣移轉所有權登記完竣； 而張國清就其拍賣取得部分，則遲未申辦。其後，被上訴人於 89年間辦理地籍資料電子化建檔作業時，所屬承辦人員就前述 登記簿所載「拍定由張國清買受」之文字，遺漏轉載於電子化 地籍資料庫土地所有權部其他登記事項欄等事實，詳如前述不 爭執事項㈠㈡㈢。又按供強制執行之財產權，其取得、設定、 喪失或變更，依法應登記者，執行法院應即通知該管登記機關 登記其事由；查封、假扣押、假處分、破產登記或其他禁止處 分之登記，應經原囑託登記機關或執行拍賣機關之囑託，始得 辦理塗銷登記。強制執行法第11條第1項、土地登記規則第147 條前段分別定有明文。而改制前臺灣省政府地政處於79年4月 編印之「土地登記簿記載例」，規定地政機關於辦理「拍賣移 轉登記」時，如有拍定人，應同時註記拍定人姓名；另同處於 86年2月編印之「地籍資料電子處理土地建物登記簿影本整理 暨標符作業範例」，亦規定辦理電子化作業時，應依人工登記 簿有效部分予以轉載等情，亦有被上訴人所提出之「土地登記 簿記載例」、「地籍資料電子處理土地建物登記簿影本整理暨 標符作業範例」等節本可按（見本院卷第81至88頁）。足見登 記機關依法院囑託事項及前揭登記簿記載例，辦理前開之拍定 塗銷查封登記及拍定人註記，乃為配合法院辦理強制執行之措 施，並符登記公示性要求，以保護真正權利人及信賴該登記之 善意第三人。而土地法第68條第1項所謂登記，無論不動產之 總登記、權利變更登記或其他登記，均有其適用，其所稱遺漏 ，則係指應登記事項而漏未登記者而言，已詳首述。則本件拍 定註記（即「拍定由張國清買受」之文字）既屬被上訴人於76 年間依法院通知辦理拍定塗銷查封登記時，應一併登載之事項 ，且於89年間辦理地籍資料電子化建檔作業時，因拍定人張國 清遲未申辦所有權移轉登記而仍有效留存，自應將前開應登記 事項一併移載於電子化地籍資料庫土地所有權部其他登記事項 欄，然其所屬承辦人員卻遺漏而未移載，自可認已符合土地法 第68條第1項前段所規定「登記遺漏」之情形。㈡惟承前所述，土地法第68條第1項之規定目的，本為貫徹土地 登記之公示性及公信力，以兼顧交易安全及保障權利人之權利 。而登記機關依法院囑託事項及前揭登記簿記載例、作業範例
，辦理前開之拍定塗銷查封登記及拍定人註記，乃為配合法院 辦理強制執行之措施，並符登記公示性要求，以保護真正權利 人及信賴該登記之善意第三人。故此項拍定註記，其記載目的 原為保護因拍定已經法院核發權利移轉證書，而取得系爭分割 前土地所有權應有部分6分之1（強制執行法第98條第1項參照 ）之真正權利人張國清，並為兼顧交易安全，避免於真正權利 人張國清持權利移轉證書向被上訴人辦理所有權移轉登記前， 原所有人即被拍定人張禮智再就該土地所有權應有部分6分之1 另與善意第三人為買賣交易或其他處分，致該第三人受有損害 ，而非保護該土地之其他共有人，洵堪認定。又被上訴人於89 年間辦理地籍資料電子化建檔作業時，所屬承辦人員雖就原人 工登記簿記載「拍定由張國清買受」之文字，遺漏轉載於電子 化地籍資料庫土地所有權部其他登記事項欄。張禮智並因此於 99年11月間將仍登記其名下之系爭分割前土地所有權應有部分 6分之1，設定擔保金額為300萬元之系爭抵押權予蕭美連，並 有流抵約定之登記，亦詳如前述不爭執事項㈢所載；且因蕭美 連應屬信賴該產權登記之善意第三人，依土地法第43條規定， 其就該土地所有權應有部分6分之1，登記取得之系爭抵押權仍 屬有效。是本件因被上訴人前述登記遺漏行為，造成系爭分割 前土地所有權應有部分6分之1部分於99年間遭設定抵押權，倘 因此受有損害者，亦為其真正權利人張國清，而非該土地之其 他共有人，亦堪以認。
㈢上訴人雖主張被上訴人前述登記遺漏行為，致使被拍定人張禮 智於99年間復將業經張國清拍定取得之所有權應有部分6分之1 ，另設定登記系爭抵押權予蕭美連，造成前開土地嗣經法院裁 判分割確定，分由伊單獨取得之系爭分割取得土地仍存有該抵 押權登記，且有流抵約定，如欲取回其上無負擔之土地須支付 300萬元，並影響系爭分割取得土地之交易價值，而受有損害 云云。惟按，「各共有人得自由處分其應有部分」，為民法第 819條第1項所明定。除基於公同關係而共有者另有規定外，如 共有物為不動產，各共有人本於前開規定，既得自由處分其應 有部分，則遇有不移轉占有而供擔保之必要時，自得就其應有 部分設定抵押權。是「共有之房地，如非基於公同關係而共有 ，則各共有人自得就其應有部分設定抵押權」。又憲法第15條 關於人民財產權應予保障之規定，旨在確保個人依財產之存續 狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，不得因他人之法律 行為而受侵害。分別共有不動產之應有部分，於設定抵押權後 ，共有物經分割者，其抵押權不因此而受影響（民法第825條 及第868條規定參照）。於分割前未先徵得抵押權人同意者， 於分割後，自係以原設定抵押權而經分別轉載於各宗土地之應
有部分，為抵押權之客體。是強制執行時，係以分割後各宗土 地經轉載抵押權之應有部分為其執行標的物。於拍定後，因拍 定人取得抵押權客體之應有部分，由拍定人與其他共有人，就 該不動產全部回復共有關係，其他共有人回復分割前之應有部 分，經轉載之應有部分抵押權因已實行而消滅，從而得以維護 其他共有人及抵押權人之權益（司法院大法官釋字第141號解 釋暨解釋理由書、釋字第671號解釋文參照）。足見分別共有 之土地所有權人依法就其應有部分得自由設定抵押權，毋庸經 他共有人之同意，故本件真正權利人張國清之系爭土地所有權 應有部分6分之1，於99年11月間遭原所有人即被拍定人張禮智 設定系爭抵押權予蕭美連，且有流抵約定，然倘因此受有損害 者，亦為其真正權利人張國清，而非該土地之其他共有人，已 如前述。至系爭分割後土地嗣雖經訴請法院裁判分割，並經原 法院100年度重再字第1號、本院101年度重上字第540號民事判 決，判由上訴人與張國清各分配取得前開土地之特定部分確定 ，而由上訴人單獨取得系爭分割取得土地，如前述不爭執事項 ㈤所載。然共有物之原物分割，依民法第825條規定觀之，係 各共有人就存在於共有物全部之應有部分互相移轉，使各共有 人取得各自分得部分之單獨所有權。故我國民法上共有物之分 割，解釋上係採取移轉主義，即共有人間各就其應有部分相互 移轉，故因分割而取得單獨所有權之效力並不溯及既往，而應 自分割完畢後發生。因之，原以應有部分為標的所設定之抵押 權，於共有物分割後，仍以應有部分存於各共有人分得部分土 地上，亦即不獨原設定抵押之共有人其分得部分上有抵押權之 存在，其他共有人分得部分亦有抵押權之存在（最高法院89年 度臺上字第1493號、97年度臺上字第875號民事裁判意旨參照 ）。是以真正權利人張國清所有之系爭分割前土地所有權應有 部分6分之1為抵押物所設定之系爭抵押權，本即抽象存在於該 土地「全部」之應有部分6分之1；嗣因裁判原物分割，而由張 國清與上訴人就存在於共有物全部之應有部分互相移轉，使上 訴人取得系爭分割取得土地之單獨所有權，致使原以應有部分 為標的所設定之系爭抵押權，於共有物分割後，仍以應有部分 存於各共有人即上訴人與張國清分得部分土地上，此乃共有人 間分割共有物（即互相移轉應有部分）之行為所造成，非被上 訴人前述登記遺漏行為所導致。縱該登記遺漏行為致使系爭抵 押權之設定行為有效，再導致該土地經裁判分割後上訴人之系 爭分割取得土地所有權「應有部分」，仍為該抵押權之效力所 及而繼續存在抵押權及流抵約定。然此結果（即系爭分割取得 土地存有抵押權及流抵約定）之發生，除難認與前述登記遺漏 行為間具有直接因果關係，僅屬「條件關係」或「事實上因果
關係」，亦難認依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害 結果之可能，而不具「相當性」。
㈣況查系爭抵押權雖因前述共有物分割之應有部分互為移轉，原 以應有部分為標的所設定之抵押權，於共有物分割後，仍以應 有部分存於各共有人分得部分土地上，然抵押權人蕭美連於該 擔保債權屆清償期後，迄未依民法第873、873條之1等規定， 實行抵押權或請求抵押人為抵押物所有權應有部分之移轉，並 經其到庭證述伊沒有要主張流抵約款之權利，亦尚無意聲請拍 賣抵押物，只要張禮智將借款貸款償還後，伊就會塗銷系爭抵 押權等語綦詳（見本院卷第119頁反面至第120頁）。準此，依 土地法第68條第1項前段規定及首開說明，已難認上訴人之系 爭分割取得土地，業因蕭美連之實行抵押權聲請拍賣取償，或 行使流抵約款而喪失所有權應有部分，且就該損失亦已明確無 從自他人處獲得財產權之填補，而實際發生損害。上訴人雖認 該抵押權登載系爭分割取得土地之事實，已造其因分割而單獨 取得部分土地之交易價值貶損，並舉財團法人新北市不動產估 價師公會所出具之估價報告書為據（見本院卷第226至334頁） ，惟上訴人並未主張系爭分割取得土地確已出售，並因該抵押 權之存在而實際致其交易價格受有損害之情事，並舉證以實其 說，況依首開說明，主張受有損害（即財產總額因此減少，至 所失利益則不與焉）之上訴人，於向應終局負擔該損害償還責 任之張禮智追償無效果前，亦難認其已受有實際損害。從而，被上訴人前述登記遺漏行為，雖可認已符合土地法第68 條第1項前段所規定「登記遺漏」之情形，然上訴人主張系爭 分割前土地原屬張禮智所有、業經張國清拍定取得但尚未辦理 登記之所有權應有部分6分之1，因前述登記遺漏行為，致使被 拍定人張禮智於99年間復將前開應有部分辦理系爭抵押權登記 予蕭美連，造成前開土地嗣經法院裁判分割確定，伊單獨分得 之系爭分割取得土地上仍存有該抵押權登記，且有流抵約定， 而受有損害等節，則難認與被上訴人之登記遺漏行為間具有直 接之相當因果關係，亦難認上訴人已受有實際損害，而核與土 地法第68條第1項前段所規定，應由被上訴人負損害賠償責任 之要件不符，故上訴人本件請求為無理由；本院亦無續行審酌 該損害賠償請求權是否罹於時效之必要，併此敘明。綜上所述，上訴人依土地法第68條第1項前段規定，於本院減 縮訴請被上訴人賠償上訴人165萬元，及自起訴狀繕本送達之 翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，非屬正當，不應准 許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，所持理由部分雖與本院 不同，惟結論並無二致，仍應予維持。上訴論旨指摘原判決此 部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一 論列，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1、2 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
民事第七庭
審判長法 官 李媛媛
法 官 陳婷玉
法 官 林翠華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 8 月 1 日
書記官 黃文儀
附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。