臺灣花蓮地方法院刑事判決 105年度原訴字第26號
公 訴 人 臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官
被 告 林仁孝
張國龍
共 同
選任辯護人 曾泰源律師（法律扶助基金會指派）
上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字
第861號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯森林法第五十二條第一項第六款之竊取森林主產物貴重木罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣肆拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。緩刑伍年，並應於本判決確定之翌日起肆年內，向公庫支付新臺幣肆拾萬元。甲○○犯森林法第五十條之搬運贓物罪，累犯，處有期徒刑肆月，併科罰金新臺幣拾陸萬元，有期徒刑如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，罰金如易服勞役，以新臺幣參仟元折算壹日。扣案如附表編號4至12號所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○意圖為自己不法之所有，基於為搬運贓物使用車輛竊 取森林主產物貴重木紅檜木之犯意，於民國105 年3月3日上 午8、9時許，攜帶其所有之客觀上足以對人之生命、身體、 安全構成威脅，可供兇器使用之如附表編號6、8至12所示之 手鋸、鍊鋸、鍊條、鋤頭、十字鎬、拔釘器，前往位在花蓮 縣秀林鄉由行政院農業委員會林務局花蓮林區管理處 (下稱 花蓮林管處) 南華工作站管理之「木瓜山事業區35林班地」 國有林(下稱35林班地)內之小龍溪壩檜木森林尋找紅檜木， 並於同日下午4、5時許，尋得生長在35 林班地內之紅檜木( 花蓮林管處列管編號:C25、樹高:25 公尺、胸高直徑:150公 分、海拔:1,664公尺，下稱被害樹木)(衛星定位座標位置:X :290017、Y:0000000) 後，以手持上開鍊鋸、鍊條、十字鎬 鋸切之方式，竊取如附表一編號1至3所示之紅檜木板根樹瘤 (下稱本案紅檜樹瘤)，復於將其鋸切所得之前揭樹瘤3 大塊 放置在被害樹木旁後暫時下山返家，再於105年3月6日下午3 、4 時許上山將本案紅檜樹瘤搬移至花蓮縣秀林鄉由花蓮林 區管理處南華工作站管理之「木瓜山事業區45林班地」國有 林(下稱45林班地)之銅門林道 (奇萊線3公里處)旁之邊坡草 叢(衛星定位座標位置:X:290119、Y:0000000)藏匿而得手並 先行離開現場。乙○○嗣為避免警方查緝，決意於凌晨時分 駕車上山搬運其所竊得之本案紅檜樹瘤，然乙○○因山路顛 簸難行，路幅窄小，復未設置路燈，憂懼一時不慎恐墜落懸
崖，遂於105年3月7日凌晨2時許駕駛車牌號碼000-0000號自 用小貨車 (登記名義人:冉怡帆、實際所有人:楊文輝，下稱 本案車輛)前往甲○○位在花蓮縣○○鄉○○村0鄰00號之住 所拜訪甲○○，並以新臺幣(下同)2,000 元之代價委請甲○ ○伴隨其上山拿取物品及協助其注意路況，然因乙○○斯時 未告知甲○○上山欲拿何物，甲○○遂應允之並乘坐於本案 車輛副駕駛座陪同乙○○上山，復於路途中替乙○○觀察路 況，避免乙○○疏於注意墜落懸崖，俟其等抵達本案紅檜樹 瘤所藏放之邊坡草叢後，乙○○旋下車搬運本案紅檜樹瘤， 甲○○則在車上休息、等候，其後因甲○○下車如廁而發覺 乙○○所欲搬運者為本案紅檜樹瘤，明知乙○○疑似有竊盜 森林主產物等違反森林法之犯行，不僅未阻止乙○○將本案 紅檜樹瘤搬運上車，反基於搬運贓物之犯意，配合乙○○將 副駕駛座座椅之椅背向前傾倒，便利乙○○將本案紅檜樹瘤 搬運上車，並於乙○○駕駛本案車輛下山途中，為使乙○○ 順利駕車下山，仍繼續為乙○○注意路況，協助乙○○安全 通過懸崖路段。嗣因內政部警政署保安警察第七總隊第九大 隊花蓮分隊(下稱保七總隊花蓮分隊)警員接獲疑似有人將本 案紅檜樹瘤藏放在上開邊坡草叢內之線報，而於105 年3月6 日下午3 時許，至藏放本案紅檜樹瘤之現場查看，並與花蓮 縣警察局吉安分局銅門派出所員警共同執行埋伏勤務，待其 等發覺乙○○、甲○○於105年3月7日凌晨3時許駕駛本案車 輛上山，復於同日凌晨4時許沿銅門林道(磐石保線) 下山後 ，旋在銅門林道瀧銅段4.5 公里處對乙○○、甲○○實施攔 檢盤查，並於當場扣得如附表編號1至7所示之物後，將乙○ ○、甲○○帶回保七總隊花蓮分隊詢問，嗣並於乙○○之帶 同下於105 年3月8日返回被害樹木之所在地，扣得乙○○置 放在被害樹木樹洞內之如附表編號8至12 所示之物，始循線 查悉上情。
二、案經保七總隊花蓮分隊報告臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面:
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之
同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文 。又刑事訴訟法第159條之5第2 項之規定，乃係基於證據資 料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義 之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到 庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認 傳聞證據在一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」 ，因與同條第1 項之明示同意有別，實務上常見當事人等係 以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之 性質，已經自起訴書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、 審判長、受命法官、受託法官告知等有類似之作為、情況， 即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之 要件(最高法院96年度台上字第4174號判決參照)。本案檢察 官、被告乙○○、甲○○及其等之辯護人，就本案以下援引 之被告以外之人之供述證據，於本院行準備程序時均同意有 證據能力 (見本院卷第31頁至第31頁背面及第71頁背面至第 72 頁背面)，復於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言 詞辯論終結前聲明異議(見本院卷第139頁至第140頁及第141 頁背面 )，本院審酌該等供述證據作成時之外在情況及條件 ，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形， 認為以之作為證據為適當，而該等供述證據復經本院於審理 期日依法提示調查、辯論，業已合法踐行此部分之調查證據 程序，是該等供述證據，均得作為證據。
(二)又本案判決所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關 聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造 而取得，檢察官、被告乙○○、甲○○及其等之辯護人均未 於本院行準備程序及審理時爭執其證據能力 (見本院卷第31 頁至第31頁背面、第71頁背面至第72頁背面及第140 頁至第 141頁背面)，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，是 上述非供述證據，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意 旨，亦均得作為證據。
(三)另被告乙○○、甲○○就本案犯罪事實所為自白，經核並無 刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲 勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與 卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第 156條第1項之規定，亦得作為證據。
貳、事實認定方面:
一、被告乙○○、甲○○及其辯護人之答辯:
被告乙○○、甲○○固不否認被告乙○○於前揭時、地竊取 本案紅檜樹瘤後，先將本案紅檜樹瘤藏犯在上開邊坡草叢內 ，再駕駛本案車輛搭載被告甲○○上山搬運前揭樹瘤，嗣並
遭警方查獲之事實，惟被告乙○○辯稱: 伊是見本案紅檜樹 瘤很漂亮想帶回家擺設始竊盜云云 (見本院卷一第92頁及本 院卷二第144 頁)；被告甲○○則辯稱:伊只是替被告乙○○ 看路及將座椅椅背往前倒便利被告乙○○搬運本案紅檜樹瘤 上車，伊沒有要前揭樹瘤的意思，被告乙○○也沒有說要分 伊云云(見本院卷二第89頁及第144頁)；被告2人之辯護人則 辯護以:被告2人竊取及搬運本案紅檜樹瘤之行為均係在太魯 閣族的傳統領域內所為，且依照原住民族基本法第19 條第1 、2 項之規定原住民族可以基於「非營利自用」採集森林產 物，且依照森林法第15條第4 項之規定原住民族亦得在傳統 領域內依生活慣俗之需要採取森林產物，故被告乙○○、甲 ○○所為雖非基於傳統文化或祭儀，惟應符合非營利自用之 規定得以阻卻違法性云云(見本院卷二第143頁背面)。二、上揭本案被告乙○○所採取之如附表編號1至3所示之本案紅 檜樹瘤位在花蓮林區管理處之35林班地內，且該紅檜樹瘤樹 種為紅檜生立木，屬貴重木，被告乙○○未經主管機關允許 即加以採伐、藏匿，嗣再委請被告甲○○共同搬運等情，業 據被告乙○○、甲○○於警詢、偵查、本院行準備程序及審 理時均坦承無訛 (見內政部警政署保安警察第七總隊保七九 大刑偵字第1050000961號刑案偵查卷宗，下稱警卷，第1 頁 至第9頁、臺灣花蓮地方法院檢察署105 年度偵字第861號偵 查卷宗，下稱偵卷，第23頁背面至第27頁背面、第37頁至第 39頁、本院卷一第31頁至第32頁、第69頁至第71頁背面、第 83頁至第85頁、第91頁至第92頁、第135頁至第139頁及第14 3頁)，核與證人即花蓮林管處南華工作站技術士丁○○、證 人即本案車輛之實際所有人楊文輝、證人即本案車輛之登記 名義人冉怡帆於警詢時之證述情節相符 (見警卷第10頁至第 11頁背面、偵卷第53頁至第54頁、第56頁至第57頁、本院卷 二第99頁至第100頁及132頁至第134頁背面)，復有保安警察 第七總隊第九大隊花蓮分隊偵辦「乙○○/ 甲○○」涉嫌森 林法案件偵查報告、現場會勘紀錄、搬運位置示意圖、警政 署車籍資訊網、本案車輛之行車執照、內政部警政署保安警 察第七總隊刑事案件報告書、花蓮林區管理處南華工作站會 勘紀錄表、被害位置示意圖、森林被害暨案件告訴書、國有 林產物處分價金查定書、被害場所調查表、花蓮林管處 105 年3月9日花政字第1058210168號函暨檢附之贓物及犯案車輛 代保管條、內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊106年5 月3日保七九大刑偵字第1060001698 號函暨檢附之本案紅檜 樹瘤尺寸測量圖、本案車輛測量圖及現場照片、花蓮林管處 106 年7月4日花政字第1068103445號函暨檢附之巡護任務編
組特遣隊清查列管貴重木清冊、本院106年7月12日公務電話 記錄、內政部警政署保安警察第七總隊第九大隊106年7月21 日保七九大刑偵字第1060002803號函暨檢附之職務報告、花 蓮林管處函示及相關位置圖各1份、勘察採證同意書2份、內 政部警政署保安警察第七總隊第九大隊搜索扣押筆錄及扣押 物品目錄表各3份、本案紅檜樹瘤照片4張、會勘盜伐現場相 片12張、現場照片18張附卷可參 (見警卷第12頁至第19頁、 第22頁至第33頁、第35頁、第43頁至第44頁、第47頁、第53 頁、偵卷第1頁至第3頁、第40頁至第43、第45頁至第52頁、 第61頁至第65頁、第67頁至第68頁、第70頁、本院卷一第11 2頁至第123頁、本院卷二第5頁至第8頁、第17頁、第95頁至 第96頁、第98頁、第101頁至第102頁)，及如附表編號1至13 所示之物扣案可佐，故被告乙○○、甲○○之前揭任意性自 白業得藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採 信。是本案被告乙○○、甲○○所為係分別該當於森林法第 52條第1項第6款、第3項、第50條第1項之構成要件，堪可認 定。
三、本案被告乙○○、甲○○竊盜、搬運贓物之犯行得否依森林 法第15條第4項之規定阻卻違法性?
(一)阻卻違法事由之理論依據:
違法性阻卻事由，依照是否為法律所明定者，區別為「法定 阻卻違法事由」及「超法規阻卻違法事由」，前者較常見者 為刑法第21條規定之依法令之行為、第22條規定之業務上正 當行為、第23條規定之正當防衛及第24條規定之緊急避難， 又或是刑事訴訟法第88條規定之現行犯逮捕，後者在學理上 較無爭議者則為得被害人承諾、推測承諾或教師懲戒權。關 於阻卻違法事由有無統一原理存在，學理上有目的說 (訴諸 於為達成立法者承認之正當目的之適當手段)、社會倫理說( 參照作為法秩序基礎之社會倫理規範後認為係屬正當 )、社 會相當性說 (求諸於在歷史中所形成之社會生活秩序框架內 之事物)、法益衡量說(考量為保全價值較高之法益而犧牲價 值較小之法益)及優越利益說(或利益衡量說)(非抽象比較法 益價值之高低，而是在具體情狀下，考量各法益或利益之保 護需要性程度後，進行綜合之利益衡量) 之分歧，現今學說 多認為優越利益說(自法益衡量說發展而來)，相較於內涵曖 昧模糊，無法在個案中導出結論之其他理論而言，因係以「 保全利益之優越性」及「應被保護利益之欠缺」2 種原理進 行說明，具相應之實質內容(即二元說)，且因採取優越利益 說可避免法益保護作為刑法存在理由之觀點失焦及防止法與 倫理相混淆之優點，故多肯認該說之說法，然亦有主張應以
社會相當性說為基礎，而以目的說、利益衡量說為輔助原則 之有力看法，然終究已拋棄以單一說法(即一元說)闡釋阻卻 違法事由統一原理之嘗試。從而，在闡明違法性阻卻事由原 理時，應以優越利益說為基礎，回溯違法性之本質 (形式違 法性及實質違法性 )，以更多元地立場闡釋個別違法性阻卻 事由之合法化依據，並以此為據，將整體之合法化依據予以 統合。
(二)森林法第15條第4項規定之本質為「阻卻違法事由」: 按森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活 慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無 償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會 同中央原住民族主管機關定之。顯見立法者認為原住民族向 來與大自然存有共存共榮之關係，舉凡食衣住行無一不與自 然環境緊密相連，形成靠山吃山之特殊生活方式，而前揭生 活型態隨著時代演進，亦逐漸深化為各原住民族成員間所共 享之生活經驗，成為原住民文化之實質內涵。從而，相較於 以農耕為主要生活形態之漢民族而言，原住民族與森林本具 較緊密之生活聯繫，亦可謂採集野生植物本屬原住民族傳統 文化之價值核心。故立法者基於保育森林資源，發揮森林公 益及經濟效用，並為保護具有保存價值之樹木及其生長環境 之政策目的，固得制定刑罰規範管制森林資源，維護森林環 境之永續發展，惟倘牽涉原住民族基於生活慣俗需要而在原 住民族傳統領域內採取森林產物之案件，國家刑罰權之發動 即應有所保留，上開立法精神亦核與立法者於94年2月5日制 定之原住民族基本法第19 條規定:「原住民得在原住民族地 區依法從事下列非營利行為：..... 二、採集野生植物及菌 類。.....(第1項)。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為 限 (第2項)。」，明文承認原住民得基於文化、祭儀或自用 之目的，在原住民族地區內，從事非營利採集野生植物及菌 類之行為，及同法第10 條規定:「政府應保存與維護原住民 族文化..... 。」，課予國家積極形塑法律制度及實行相關 政策以保護原住民族傳統文化之法義務，俾使長期處於文化 弱勢之原住民族得自日本殖民時代、國民政府時期以來，因 「皇民化運動」、「漢化政策」而屢遭貶抑、壓迫及同化之 傳統文化得有翻轉之可能之旨趣相符。易言之，森林法第15 條第4 項之規定，係立法者在考量保障多元文化及原住民族 基本權利之觀點後，預先針對「保護森林資源及其經濟效用 等利益」與「原住民族採集森林產物傳統及慣俗 )」所為之 利益衡量，而屬「法定之阻卻違法事由」。易言之，當原住 民族所為之採集行為係在原住民族之傳統領域內時，立法者
認為「原住民族採集行為之文化及慣俗」在具體個案中為具 優越性之利益，「保護森林資源及其經濟效用」之利益即應 暫居次位，反之，倘原住民族非在傳統領域內採集森林產物 ，或採集森林採物之目的與生活慣俗需要無關時，原住民族 即喪失採集行為之合法性依據，而應優先保護珍貴之森林資 源及維護自然生態環境。
(三)被告乙○○、甲○○均係太魯閣山地原住民，其等係在原住 民族之「傳統領域」內竊取、搬運森林主產物即本案紅檜樹 瘤:
1.按「傳統領域」指出一種相對於國家主權之原住民族固有主 權或自然主權，此種主權概念是強調原住民是臺灣最早的主 人，擁有國家體制建構前對這塊土地處分的權利，相較於國 家意識形態所主張的絕對權利，是一種較軟性的，且排他性 較小、較和平、包容的主權觀，分析原住民運動對於自然主 權之說法，主要聚焦在「行使土地利用之權利」，旨在向國 家訴求調整國家與原住民族在土地權利上之關係，並探討各 族知識脈絡下之領域概念和現代國家之領域概念之差異性， 另傳統領域之探討也攸關原住民族在傳統領域內享有的同意 權、採集權及管理權 (見官大偉，《空間秩序、地理再現與 生態政治:台灣山地資源利用/保育的歷史地理回顧》，台灣 原住民族研究季刊，第7卷第1期，2014 年春季，第181頁； 吳豪人/黃居正，《對市民財產制度的再檢視:由司馬庫斯部 落公約到自然資源的歸屬》，台灣國際法季刊，第3卷第1期 ，2006 年3月，第227頁)。而本院觀諸我國原住民族傳統領 域之劃定係委由原住民族委員會(下稱原委會)進行原住民族 傳統領域調查計畫逐步完成規劃與確認，從而本院考量原住 民族傳統領域具有民族文化之特殊性、劃定程序之複雜及變 動性、行政資源之匱乏性等現實上之因素，實難期待原委會 得即時對全國原住民族傳統領域均劃定整備，此參原委會以 106年7月12日原民土字第1060044711號函陳稱:本會自102年 3月28 日起於本會網站公開歷年原住民傳統領域土地調查成 果(自91年開始迄今)，係委託專業學術機關所完成之學術調 查報告，依據原住民族基本法第21條第4 項授權訂定之『原 住民族土地或部落範圍土地劃設辦法』業於106年2月18日發 布施行，爰於原住民族傳統領域依上開辦法完成劃設公告程 序前，依行政慣例仍需視具體個案報經本會審認後而定之， 目前本會尚無具體個案相關資料可供參考等語，有上開原委 會函文1份在卷可參 (見本院卷二第18頁)。是以，本院認原 住民族傳統領域範圍之劃定既礙於前揭不一而足之因素而無 法為一步到位之劃定，從而司法系統於個案判斷傳統領域之
適格性時，或可參酌原住民族於「日本殖民初期」因「生蕃 地上物論」盛行，遭日本統治者視為「飛禽走獸」而不具 ( 法) 人格，故生番棲息領域當屬「國有」，迄至「日本殖民 後期」為配合國家總動員原則，轉而欲將原住民族「改造」 為「皇民」，乃至過渡到「國民政府時期」後，國民政府仍 接續著日治時代之遺緒，推行「漢化政策」，將原住民族視 為「炎黃子孫」之慘痛歷史經驗，客觀地揭露原住民族在歷 代統治者強勢統制下，傳統文化早已遭蓄意曲解、滲透、及 消滅，傳統領域亦遭大肆入侵略奪，迄今猶處於類似內國殖 民之現實，以彰顯及實踐轉型正義，並翻轉歷史不正義之迫 切性。爰此，司法系統於判斷原住民族傳統領域之適格性時 ，即不應受原委會調查結果之絕對拘束，仍存有相當之判斷 及裁量之空間，以徵表國家對原住民族自然主權之承認，並 兼顧轉型正義之實現，合先敘明。
2.查被告乙○○與甲○○均為太魯閣山地原住民族，此有其等 之個人戶籍資料(完整姓名)查詢結果各1份在卷可參(見本院 卷一第4頁至第5 頁)。又被告乙○○係在35林班地內竊取本 案紅檜樹瘤，並於將之移往45林班地後，委請被告甲○○陪 同駕車搬運，業經本院認定如前，而經本院函詢原住民族委 員會35、45 林班地是否為原住民族傳統領域後，該會覆稱: 35林班地僅部分位在本會歷年原住民傳統領域調查成果範圍 內，45林班地則非在本會歷年原住民傳統領域調查成果範圍 內，此有原委會106年7月12日原民土字第1060044711號函及 同會106 年7月24日原民土字第1060047358號函各1份附卷可 參 (見本院卷二第18頁及本院卷二第113頁)，然揆諸前揭思 考脈絡，原委會對原住民族傳統領域之認定確有相當之公信 力及權威性，然慮及原住民族文化之多元性、劃定程序之複 雜及浮動性及國家行政資源之有限性，並基於原住民族百年 來受外來統治政權之壓迫及宰制之負面歷史體驗，確有實現 轉型正義，使原住民族脫離不平等桎梏之需要，從而本院因 認在個案具爭議之土地經原委會認定為非傳統領域時，仍可 適時採納長年居住在具爭議土地周圍之部落耆老、頭目之意 見，以從寬判斷該土地之傳統領域屬性。據此，證人即銅門 部落太魯閣族耆老及頭目丙○○於本院審理時結證稱: 伊等 太魯閣族的祖先是從南投，後來才到銅門，太魯閣族人住在 銅門山區時都會去打獵、採木頭及撿石頭，只要是太魯閣族 的區域伊等都會去，像「西拉達」就是太魯閣族傳統狩獵的 地方等語明確(見本院卷二第128頁背面至第129頁)；又參諸 原委會與行政院農業委員會(下稱農委會)對森林法第15條第 4項「傳統領域」之定義僅為原住民族基本法第2條第3 款所
定之原住民族地區之國有林及公有林一情，亦有農委會 106 年7月18日農授林務字第1060715002號函及原委會106年8月1 日農民經字第1060048681號函各1份存卷可稽(見本院卷二第 68頁及第122頁)，而原住民族基本法第2條第3款之「原住民 族地區」則包含花蓮縣秀林鄉，復有原委會106年6月14日原 民經字第1060038735號函1份在卷可參(見本院卷一第197頁) 。故被告乙○○既係將本案紅檜樹瘤藏放在45林班地銅門林 道(奇萊線3 公里處)旁之邊坡草叢內，且該藏放處所為緊鄰 銅門部落之國有林山區，亦有搬運位置示意圖、花蓮林管處 106年7月19日花南政字第1068411000號函暨檢附之相關位置 圖各1份及現場照片10張在卷供參(見警卷第24頁至第頁25頁 至第26頁、第31頁至第33頁、本院卷二第101頁至第102 頁) 。承上，本院因認本案應可從寬認定被告乙○○、甲○○藏 放、搬運本案紅檜樹瘤之處所亦屬太魯閣族之傳統領域，以 兼顧傳統領域劃定之困難性及實踐轉型正義之迫切性。(四)被告乙○○、甲○○竊取、搬運森林主產物即本案紅檜樹瘤 之行為是否是基於「生活慣俗需要」?
1.原住民族基本法具「準憲法」之法位階:
憲法增修條文增訂第10條第11項規定：「國家肯定多元文化 ，並積極維護發展原住民族語言及文化」、同條第12項規定 ：「國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與， 並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福 利事業予以保障扶助並促其發展」，確認國家有維護原住民 族之多元文化，及促進、扶助原住民族文化多之憲法義務。 而國家為履行前揭憲法義務，遂制定原住民族基本法，該法 第1條復明文規定:「落實保障原住民族基本權，促進原住民 族生存發展，建立共存共榮之族群關係，特制定本法」，並 於同法第4條規定:「政府應依原住民族意願，保障原住民族 之平等地位及自主發展，實行原住民族自治..... 。」、同 法第20條第1項規定:「政府承認原住民族土地及自然資源權 利。」、同法第23 條規定:「政府應尊重原住民族選擇生活 方式、習俗、服飾、社會經濟組織型態、資源利用方式、土 地擁有利用與管理模式之權利。」、同法第30 條規定:「政 府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序 、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、 傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳 國語者，應由通曉其族語之人為傳譯 (第1項)。政府為保障 原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭 (第2項) 。」、同法第34條規定 :「主管機關應於本法施行後三年內 ，依本法之原則修正、制定或廢止相關法令 (第1項)。前項
法令制（訂）定、修正或廢止前，由中央原住民族主管機關 會同中央目的事業主管機關，依本法之原則解釋、適用之 ( 第2項)。」，顯見原住民族基本法除銜憲法增修條文責成維 護及發展原住民族傳統文化之任務外，尚以前揭條文架構出 國家應保障原住民族之自治權利，並從生活方式、傳統慣俗 、經濟組織形態、資源之利用及管理、原住民族之司法與行 政救濟程序等各層面之充實，全面性賦予立法機關完成相關 立法之憲法義務，特別是同法第34條規定主管機關應於原住 民族基本法施行後3 年內依該法揭櫫之原則進行修正、制定 及廢止，更可突顯原住民族基本法相對於其他法令實具有「 準憲法」或「母法」之地位，此外從原住民基本法之立法意 旨將自身定位為「基本法」觀之，亦可謂其係為執行憲法增 修條文第10條第11、12項規定之原住民族基本權利之內容而 存在，核屬憲法之「施行法」，而為原住民基本權利之最低 度保障界線，任何法律倘違反原住民族基本法揭示之最低度 保障原則，均應歸於無效，此亦為法位階理論中之「效力優 先原則」及「適用優先原則」之法理所當然，亦即凡與原住 民族上開事項有關之法律(例如:槍砲彈藥刀械管制條例、野 生動物保育法、礦業法及森林法等) 均應被優先適用，然若 其規定有牴觸原住民族基本法時，即應回歸原住民族基本法 之適用。此外，倘立法者於其他法律內使用不確定法律概念 時，為避免子法牴觸母法而直接適用原住民族基本法，裁判 者亦可於解釋適用該法律時，參酌原住民族基本法之立法精 神及基本原則，避免不同位階之法律相互衝突，確保法適用 之穩定性。
2.森林法第15條第4 項之「生活慣俗需要」應與原住民族基本 法第19條1項、第2項規定之基於「傳統文化」、「祭儀」、 「自用」所為之「非營利」行為作相同解釋:
按森林位於原住民族傳統領域土地者，原住民族得依其生活 慣俗需要，採取森林產物，其採取之區域、種類、時期、無 償、有償及其他應遵行事項之管理規則，由中央主管機關會 同中央原住民族主管機關定之，森林法第15條第4 項雖定有 明文，然關於何謂「生活慣俗需要」一節，則未見森林法有 有進一步之定義或說明。本院認基於原住民族基本法具有準 憲法或憲法施行法之地位，應將原住民族基本法第19 條第1 、2 項規定之基於「傳統文化、祭儀及自用所為之非營利行 為」之規定援引為森林法第15條第4 項之「生活慣俗需要」 之解釋方向，而此闡釋結果復核與農委會以106年7月20日農 授林務字第1060719205號函表示:森林法93 年1月20日(總統 華總一義字第0930008131號令)修正增訂第15條第4項條文中
所列「生活慣俗需要」一詞，應與94年2月5日 (總統華總一 字義第00000000000號令)制定公布之「原住民族基本法」第 19 條規定之立法精神契合，且應屬該條第1項所稱「非營利 自用行為」暨第2 項所定「以傳統文化、祭儀、自用為限」 之範疇內，有前揭農委會函文1份附卷可按(見本院卷二第10 3頁至第103頁背面)，及原委會以106 年7月24日原民經字第 1060045007號函陳稱:森林法第15條第4項所稱原住民族得依 其生活慣俗需要，包含原住民族基本法第19條規定之「自用 」等語相互吻合，此亦有前揭原委會函文1份在卷可參(見本 院卷二第120頁至第121頁)，附此敘明。 3.被告乙○○、甲○○竊取及搬運本案紅檜樹瘤之行為與太魯 閣之「傳統文化」及「祭儀」無關:
(1)「文化」是一個群體所共同持有的經驗，且這樣的經驗足以 形成用以指導每一個成員的各種信仰、價值與表達符號 (包 括藝術與文學 )。此外，文化就如同一種不成文規範一樣， 不僅塑造著成員的人格，也對成員的行為具有相當的控制力 量，而文化的內涵包含「語言」與「價值觀」。「語言」乃 是用以組織經驗，傳承知識與表達意思的溝通系統與符號。 「價值」則是一個群體用來解釋世界的觀念架構，且是共同 努力的目標或是共同的信念，也是形成規則、秩序與規範的 核心。「祭儀」，是臺灣原住民族文化極重要的部分，主要 是依靠一群親族﹐或假定親族所形成的團體Gaya來運作的， 而不論是何種祭儀，均出自「祖靈信仰」，亦即原住民族認 為祖靈會庇佑子孫，但須先實踐和遵守禁忌及祖先遺訓與規 範。從而，祭儀是以對「祖靈、神靈的感恩及崇拜」為主要 內涵，透過祖靈、神靈之庇佑，原住民族得以豐收、豐獵和 族人得以平安健康，故歲時祭儀與狩獵生產、山田農業、經 濟生產息息相關，以 (內/外)太魯閣族為例，歲時祭儀大致 有「感恩祭」(Mgay Bari)、「祖靈祭」(Smapuh Utux Ruda n)、「馘首祭」(Hadur Mdkrang) 等，而上開傳統祭儀之多 樣性，當可反應出原住民族文化的多元性與豐富性，並均具 有獨特之文化意涵。
(2)查被告乙○○於本院行準備程序時供稱: 太魯閣沒有鋸檜木 回家擺設的傳統文化，也沒有任何習俗或祭典需要用到檜木 或特殊漂亮的木頭等語(見本院卷二第90頁)，被告甲○○於 本院行準備程序時亦供陳: 伊不清楚太魯閣族人有將檜木放 在家裡擺設的傳統，也沒看過有任何習俗或祭儀要用到檜木 或漂亮的珍貴木頭等語(見本院卷二第90頁)，此外證人丙○ ○於本院審理時亦結以: 對太魯閣族而言，狩獵是很重要的 ，但不強調木頭，木頭只是生活使用，太魯閣族沒有審美觀
念，不會把木頭放在屋子裡，在國家介入前太魯閣族人只有 將木頭拿來蓋房子及升火，所以太魯閣族沒有將檜木加工當 作裝飾的傳統文化，此外太魯閣族也沒有要用檜木才能舉行 的祭儀，而太魯閣族傳統採集木材的方式只有用番刀等語在 案(見本院卷二第129頁背面至第130頁背面及第131頁背面至 第132頁)。足見本案被告乙○○、甲○○之犯行無論是採集 手段(持用鍊鋸、鍊條、十字鎬)、採集目的(自家觀賞)均核 與太魯閣族之「傳統文化」及「祭儀」無涉，至為灼然。 4.被告乙○○、甲○○竊取及搬運本案紅檜樹瘤之行為已逾越 「自用」之程度:
(1)與「傳統文化」脫鉤之「自用」:
按原住民傳統領域權說明原住民族特殊權利形成的幾個時空 條件:①傳統領域是原住民是市民 (殖民)政權進行佔領或征 服之前，就已經存在該土地上的一種權利狀態；②傳統領域 是原住民族基於對土地及其自然資源之事實管理而成立的權 利；③原住民族對傳統領域土地及自然資源之管領與利用權 ，必須在市民(殖民)政權出現時，仍繼續存在。而此原住民 族特殊權利之憲法基礎與合法性來源，乃在於多元文化之承 認與實踐(見蔡志偉，《從客體到主體:臺灣原住民族法制與 權利的發展》，臺大法學論叢，第40卷特刊，第1537 頁)， 故原住民族於外來政權(包含日本、國民政府等)入侵統治前 、後既仍有繼續佔有、管理傳統領域土地之事實，應可為國 家應承認原住民族具傳統領域權之自然法基礎。另觀諸原住 民族基本法第4條規定:「政府應依原住民族意願，保障原住 民族之平等地位及自主發展，實行原住民族自治；其相關事 項，另以法律定之。」、同法第19 條規定:原住民得在原住 民族地區依法從事下列非營利行為：一、獵捕野生動物。二 、採集野生植物及菌類。三、採取礦物、土石。四、利用水 資源(第1項)。前項各款，以傳統文化、祭儀或自用為限(第 2項)。」、同法第20條第1項規定:「政府承認原住民族土地 及自然資源權利。」、同法第23 條規定:「政府應尊重原住 民族選擇生活方式、習俗、服飾、社會經濟組織型態、資源 利用方式、土地擁有利用與管理模式之權利」。可知，國家 不僅應保障及尊重原住民族自治意願，原住民族更可在原住 民族地區從事與傳統文化、祭儀及自用相關之狩獵、採集 ( 取) 及利用自然資源，且國家除應對原住民族選擇之資源利 用及管理形態加以尊重外，更應積極承認原住民族對傳統領 域之土地及自然資源之集體使用權。亦即，從前揭原住民族 基本法之規定，可推知原住民族基本法已明確表達「 (傳統 領域之) 土地與自然資源權利」為原住民族之「固有權」，
國家僅得「承認」，無須額外「創設」之立場。此外，依照 憲法第15條規定:「人民之生存權、.....應予保障。」、「 公民與政治權利公約」第1條第1項規定 :「所有民族均享有 自決權，根據此權利，自由決定其政治地位並自由從事其經 濟、社會與文化之發展。」、同公約第6條亦規定第1項亦規 定 :「人人均有天賦之生存權。此權利應受法律保障。任何 人之生命不得無理剝奪。」，復可推認原住民族得自由決定 其政治、社會及文化之發展，並具有以利用(傳統領域之)土 地及自然資源作為生存手段之基本人權，國家亦不得恣意剝 奪原住民族之生命權，蓋藉由尊重原住民族對土地及自然資 源之利用及管理形態，使其等得自主發展經濟、社會及文化 活動，始得使原住民族之生存與生命得以確保及延續。進一 步以觀，在前揭論述脈絡下，原住民族在其傳統領域內之採 集行為無論是基於「傳統文化」、「祭儀」或「自用」之目 的，均可視為是原住民族對其傳統領域行使土地及自然資源 權之形式之一，而此觀點不僅符合原住民族基本法第19條第 2 項有意區隔「自用」、「傳統文化」與「祭儀」之文字用 語，亦可防止當原住民族之採集行為隨時代演化而呈現與傳 統文化、祭儀迥異之外觀時，被直接視為不得阻卻違法性而 惡化原住民族刑法上地位之結論，更重要者則為，倘不將原
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