臺灣高等法院臺中分院民事判決 93年度上更㈠字第57號
上 訴 人 中華成長三資產管理股份有限公司（合作金庫銀行
股份有限公司之承受訴訟人）
法定代理人 童兆勤
訴訟代理人 黃仕勳律師
被 上訴人 甲○○（兼蕭文平之承受訴訟人）
戊○○（蕭文平之承受訴訟人）
丁○○（同上）
庚○○（同上）
丙○○（同上）
乙○○（同上）
己○○（同上）
共 同
訴訟代理人 詹漢山律師
複 代理人 謝英吉律師
上 一 人
複 代理人 陳苑如
上列當事人間請求給付借款事件，上訴人對於民國91年6月10日
臺灣臺中地方法院91年度訴字第793號第一審判決提起上訴，經
最高法院發回更審，本院於94年6月15日言詞辯論終結，判決如
下：
主 文
上訴駁回。
第二審及發回更審前第三審訴訟費用，均由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序方面：
一、被上訴人之被繼承人蕭文平，於本件提起第三審上訴後之民
國九十二年五月二十六日死亡，被上訴人以繼承人之身分，
提出戶口名簿等件為證，並聲明承受訴訟，經核尚無不合，
應予准許，事涉程序，合先敘明。
二、上訴人於上訴第三審後之九十二年十月間，受讓合作金庫銀
行股份有限公司（下稱合庫）對被上訴人之本件借款本息暨
違約金債權，並依金融機構合併法第十五條第一項第一款及
第十八條第三項規定公告，且據其具狀聲明承受訴訟，並提
出債權讓與證明書及民眾日報公告為證，亦無不合，應予准
許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、本件上訴人主張：
㈠被上訴人甲○○邀同蕭文平為連帶保證人，於八十七年七
月二十日向台中市第一信用合作社（下稱台中一信）借款
新臺幣（下同）三百萬元（下稱系爭借款），約定利息依
照年息百分之八計付，並按機動利率予以調整，每個月為
一期，借款期限自八十七年七月二十日起至九十年七月二
十日止，按期繳納利息，並約定如有一期未付，視為全部
到期；又若未按期攤還本金或繳納利息時，除按屆期時利
率付息之外，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分
之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金
。詎被上訴人甲○○自八十九年十一月一日起，即未依約
繳息，屆期亦未清償分文，目前尚欠本金三百萬元及其利
息與違約金。屢經催討，均置之不理。而台中一信經財政
部指定中央存款保險股份有限公司接管，該公司接管後並
報經財政部九十年九月十四日台財融（三）字第０九０三
０００一四九號號函核准，同意概括讓與台中一信之全部
營業及資產負債予合庫，雙方並於同日簽訂概括讓與承受
契約，是上訴人為此依消費借貸及連帶保證之法律關係，
請求判決被上訴人連帶給付系爭借款及利息與違約金。
㈡對於被上訴人抗辯所為之陳述：
①按系爭抵押借款，被上訴人甲○○於八十二年九月二十
七日簽立抵押權設定契約書，提供其所有之台中市○區
○○○段第一一二－五號土地持分二分之一及其上建物
一八０二、一八０三建號，即門牌號碼台中市○區○○
路二十巷十二之一號，設定最高設額抵押權三百六十萬
元予上訴人，擔保對上訴人所負之一切債務。上訴人乃
於八十七年七月二十日依被上訴人甲○○之借據貸放三
百萬元。經查借據所簽訂之印鑑，均與被上訴人甲○○
於七十四年四月四日簽立之約定書、八十二年十二月二
十六日簽立之授信約定書及上開抵押權設定書相符。
②退步言之，縱如被上訴人甲○○所稱，系爭借款乃訴外
人陳宏亮（即被上訴人甲○○之胞弟）利用職務之便所
為，惟系爭借款相關文件七十四年四月四日之約定書、
八十二年九月二十七日之抵押權設定契約書、八十二年
十二月二十六日之授信約定書及八十七年七月二十日之
借據，其印鑑皆相符，苟非被上訴人甲○○自己提供印
章，他人何能順利辦理抵押權設定登記及系爭借據之借
款，諸等事實已足使上訴人信以為被上訴人甲○○已授
代理權予他人，依此，被上訴人甲○○即負有本人之責
任，自應清償上開借款。
③本件上訴人請求權之基礎，係民法第四百七十四條第一
項之消費借貸，而按消費借貸契約，為不要式契約及要
物契約，只要雙方意思表示一致，貸與人合法有效移轉
消費物之所有權於借用人，消費借貸契約便成立生效，
雙方所訂之債權契據，僅可推定消費借貸關係之成立，
並非生效之要件之一；另借用人向貸與人為借貸行為（
如簽發借據），並非不可委任第三人代理，尚可由第三
人代行，只要貸與人依客觀情狀，可認定借用人已委任
第三人代理或委託第三人代行相關之借貸行為，復以貸
與人已盡其履行義務，雙方消費借貸之關係便告成立。
本件被上訴人甲○○於七十八年間，曾以擔保品設定抵
押權於上訴人，向上訴人借貸三百萬元，嗣並經清償完
畢，業據被上訴人於答辯狀內承認該項事實，查其當時
所設定之抵押權設定契約書及所簽發之借據，其上使用
之印文與本件系爭借據上所用之印文係屬同一，並非如
其所稱係遭偽刻，依民法第三條第二項之規定，蓋章與
簽名生同等之效力，可知被上訴人甲○○於借據上，前
後使用之印文既屬同一，自無法否認其向上訴人借款之
事實；復依土地登記規則第二十七條之規定，土地登記
由權利人及義務人會同申請之，可知八十二年九月二十
七日，被上訴人甲○○係與上訴人共同設定抵押權。
④被上訴人甲○○所承認之前次借貸，有關對保之施行，
係由陳宏亮於被上訴人之住宅為之，本次之借貸，亦由
陳宏亮於被上訴人之住宅為之，皆非於上訴人之營業所
為之，為何被上訴人甲○○既承認前次之借貸行為，於
本次之借貸發生逾期情事時，便辯稱非其本人所為。縱
如被上訴人甲○○所稱，其印文係遭陳宏亮盜取、盜蓋
，應自負舉證責任。另因其未盡善良管理人之注意義務
，妥善保管其印鑑、土地所有權狀等重要文件，致陳宏
亮竊取，而陳宏亮依其與被上訴人之親屬關係，復加先
前兩者曾向上訴人合法借貸，難免使上訴人縱盡注意義
務（即查核印文之真偽），在印文同一之情形下，亦將
誤信被上訴人已委託陳宏亮代理其向上訴人為借貸行為
，況如遭冒貸，自八十七年七月二十日起，至原審起訴
時，亦將歷時四年，被上訴人甲○○皆未發現其印鑑、
土地所有權狀遭盜用之事實，於遭訴訟，方發現此不法
情事，此重大過失，依民法第一百六十九條表現代理之
規定，被上訴人甲○○自應負授權人之責任。
㈢上訴人於本院前審補稱：
①按民事訴訟法第二百二十二條第一項規定：「法院為判
決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心
證判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。」另第
二項規定：「法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違
背論理及經驗法則。」原審判決上訴人敗訴，其理由為
「．．．又原告（即上訴人）亦陳上開借據係當時台中
市第一信用合作社之職員陳宏亮所辦理，無從提出證明
被告二人（即被上訴人甲○○、蕭文平）於系爭借據上
簽名之事實．．．又原告亦無提出任何證據，以資證明
系爭借據上被告二人之簽名及蓋章係出於被告二人授權
訴外人陳宏亮（註：亦為被告甲○○之弟）所為，而為
上開借貸之行為，是難認陳宏亮所為上開借貸行為之效
力，直接及於被告甲○○（民法第一百零三條參照）。
」、「又查，判斷代理權存在之信賴是否具有正當性時
，並非以相對人主觀之立場，而應從誠實而有理性的人
，在該情形下是否也會信賴代理人之存在，而不會進一
步確認是否果真有其存在．．．是本件系爭借款之相對
人即台中市第一信用合作社已無正當信賴情形之存在。
就此而言，益證被告甲○○應負授權人之責任要無理由
」。
②上訴人係依消費借貸及連帶保證之法律關係，檢附書證
向原審提出訴訟，所提出之書證，計有當事人之授信約
定書、借據、帳卡、抵押權設定契約書及他項權利證明
書，以佐證該消費借貸契約除當事人合意外，並有交付
金錢於他方之事實，惟被上訴人於原審提出答辯狀，點
明陳宏亮偽造被上訴人之簽名及偽刻被上訴人之印章．
．．並盜用被上訴人名義另設新帳戶，而直接將借款撥
入偽開之帳戶云云。按陳宏亮為原台中一信員工，已於
八十八年三月離職，由上訴人所提出之書證可知，系爭
借款係由該社放款經辦人員即陳宏亮所「辦理」，為兩
造所不爭，惟陳宏亮亦為被上訴人甲○○之親胞弟，系
爭借款是否被上訴人「親自所為」，或「有代理權之授
與」，或「有民法第一百六十九條規定之表見代理情形
」，亦即陳宏亮是否為「代理」，均為兩造所爭執之處
。縱如被上訴人所指，陳宏亮有盜蓋印章之嫌，依舉證
責任分配法則，其應就其印章遭盜蓋之事實負舉證責任
。本案爭執之法律行為是否成立，原審自始至終未對當
事人聲明之證據依職權調查，亦未傳訊陳宏亮以明瞭事
實，未斟酌全辯論意旨及調查證據，即遽以主觀擴張自
由心證之範疇，並認定上訴人有所謂「無正當信賴情形
之存在」，原審判決認事用法，實有違論理及經驗法則
，顯有違誤。
③兩造間消費借貸契約，應有效成立：
⑴查被上訴人於原審九十一年四月八日庭訊時陳稱：「
都不是我媽媽的印章。」、「．．．陳宏亮是七十四
年幫我辦蓋房子的借貸九十萬元，他只有向我拿壹個
圓的印章。」又於九十一年五月二十七日陳述：「．
．．有拿圓形的印章給他（陳宏亮）．．．」並對於
原審法官訊問「提示七十四年約定書名字是否你簽的
？」答辯：「名字是我簽的，印章我不知道。」等語
，全屬狡辯之辭。按本件系爭印章，為被上訴人陳美
智在戶政事務所登記之印鑑，有印鑑證明可稽。該印
鑑證明與借據上所蓋之印章印文，憑肉眼觀之即可辨
識二者完全相同，實非如被上訴人所言係交付圓形圖
章，何況印鑑證明必需本人親自至戶政事務所辦理，
故該印鑑非屬偽造，至為灼然，被上訴人所言不實，
亦昭然若揭。
⑵查被上訴人甲○○及蕭文平於七十四年間，即與台中
一信有授信往來，並於七十四年四月四日簽訂授信約
定書，表示嗣後與上訴人間之授信行為，均以此留存
印鑑為準，且該授信約定書所擔保之債務，並不侷限
於單筆債務，換言之，並非一筆債務即須簽署一份授
信約定書，而係概括授信約定書之性質且未定有期限
，故授信約定書條款之適用範圍含括立約人於上訴人
之一切授信往來。是兩造之權利、義務關係，均須遵
守前揭條款之約定，並依憑相符之印鑑認定其所生之
效力（最高法院九十年台上字第一八一二號裁判參照
）。況被上訴人對於七十四年間之借貸承認，並陳述
係委由陳宏亮辦理。嗣後八十二年之授信約定書與七
十四年之印鑑相符，又與本件系爭借據上之印鑑相同
，該印鑑為真正，毋庸置疑。故參照最高法院八十五
年度台上字第八號裁判可知，印章因本人或有權使用
之人行使為常態，被人盜用為變態，故書證上所蓋之
印章如係真正，倘不能證明確係遭人盜用，根據民事
訴訟法第三百五十八條規定，即應推定該證物亦為真
正。本件訴訟被上訴人無法提出證明印章係由他人盜
蓋，僅反覆主張借款不成立，實不足採信。
⑶被上訴人甲○○提供其所有座落「台中市○○○段，
地號一一二之五」土地及建物門牌「台中市○區○○
路二十巷十二號及十二號之一，建號一八０二及一八
０三」之房屋，於八十二年九月二十七日設定最高限
額抵押權參佰陸拾萬元予上訴人，有抵押權設定契約
書可稽，其後由被上訴人甲○○陸續向上訴人借款，
衡諸設定抵押權必須有土地及建物所有權狀原本始能
辦理，茍非被上訴人甲○○主動提出前揭文件，如何
能辦理設定登記？何況不動產所有權狀乃貴重文件，
若非有特殊用途（譬如設定抵押權或買賣等），豈會
任意交由他人保管，更不可能會將權狀原本輕易置於
他人處所，故本件被上訴人甲○○既將權狀原本及印
鑑交由陳宏亮辦理借款，自應負授權之責任，故其空
言否認借款責任，實無理由。
④蕭文平即便於八十七年三月十二日中風，亦不影響連帶
保證責任成立：
⑴被上訴人於原審主張蕭文平於八十七年三月十二日，
即因左腦出血右側肢體無力及失語（即中風）‧‧‧
故無簽名能力云云；惟查中風並非即表示無意思能力
及無行為能力，況蕭文平於簽訂授信約定書時，有自
由意識，嗣後亦並未通知上訴人終止保證責任或註銷
留存印鑑，自應負連帶保證責任才是。
⑵按依法律之規定，有使用文字之必要者，得不由本人
自寫，但必須親自簽名。如有用印章代簽名者，其蓋
章與簽名生同等之效力，民法第三條第一、二項定有
明文。故簽名或蓋章之法律效果，並無不同。被上訴
人與上訴人簽訂授信約定書，且留存印鑑印文，該約
定之印鑑，其性質上即屬民法第三條所謂之約定要式
行為，況對保亦非契約之要式，此外，並無兩造之契
約除印章外，並以親自簽名為必要方式之約定，被上
訴人於授信約定書既已簽名蓋章，本於契約自由原則
，自表示願受該約定書條款之拘束，以產生留存印鑑
之效力，嗣後上訴人主張「認章」之效力，即屬有據
。是該授信約定書所擔保之債務，並不侷限於單筆債
務而已。然原審逕認為系爭借據上「蕭文平」之署押
，非其本人簽名，即難認蕭文平與上訴人間之保證契
約成立，完全置借據上印鑑相同部分於不顧，不僅違
反金融實務，亦破壞契約自由原則，其認事用法尚有
違誤，讓人難以甘服。
⑤被上訴人自七十四年起，即開始與台中一信為授信往來
，因電腦帳務自七十八年起建檔，故依「放款結清戶交
易明細表」，將七十八年起之借款明細，歸納過程如下
：
⒈七十八年十一月一日借貸肆拾萬元，七十九年十一月
二十七日結清。
⒉七十八年十一月一日借貸伍拾萬元，七十九年十一月
二十三日結清。
⒊七十九年十一月二十三日借貸伍拾萬元，八十一年一
月二十七日結清。
⒋七十九年十一月二十七日借貸肆拾萬元，八十一年一
月二十八日結清。
⒌八十一年一月二十七日借貸伍拾萬元，八十二年二月
十八日結清。
⒍八十一年一月二十八日借貸參拾萬元，八十二年二月
二十七日結清。
⒎八十二年二月十七日借貸參拾萬元，八十三年四月九
日餘欠貳拾萬元轉帳結清。
⒏八十二年二月十八日借貸伍拾萬元，八十三年四月九
日轉帳結清。
⒐八十二年十二月二十七日借貸貳佰壹拾萬元，八十三
年六月三日餘欠壹佰參拾萬元結清。
⒑八十三年二月三借貸玖拾萬元，同年六月三日餘欠陸
拾伍萬元結清。
⒒八十三年四月六日借款捌拾萬元，同年六月三日結清
。
⒓八十三年六月三日借款貳佰柒拾伍萬元，八十四年六
月十五日餘欠壹佰玖拾伍萬元結清。
⒔八十三年八月十九日借款貳拾萬元，八十四年一月二
十一日餘欠貳拾萬元轉帳結清。
⒕八十三年九月十三日借款伍萬元，同年十一月十五日
轉帳結清。
⒖八十四年二月二十二日借款肆拾萬元，同年六月十五
日結清。
⒗八十四年三月三十一日借款參拾伍萬元，同年六月十
五日結清。
⒘八十四年四月二十八日借款參拾萬元，同年六月十五
日結清。
⒙八十四年六月十五日借款參佰萬元，八十七年七月二
十日結清。
⒚八十七年七月二十日借款參佰萬元未清償（即本件訴
訟標的）。
由上述之交易過程可見，自七十八年起，被上訴人既已
用印十九件之借款憑證（包括系爭借款），其中⒈至⒏
在台中一信新民分社辦理，⒐至⒚在台中一信社惠來分
社辦理，豈有俟借款發生延滯清償時，始爭執未向台中
一信借款之理？況且，被上訴人提供所有權狀，將自己
所有之不動產辦理最高限額抵押權設定予上訴人（七十
四年及八十二年設定二次），期間又與上訴人授信往來
一、二十次之多，更遑論借款憑證與抵押權設定契約書
上所蓋之印章，除與七十四年簽訂之授信約定書留存印
鑑相同外，亦為被上訴人於戶政機關登記之印鑑證明章
，在在證明被上訴人否認借款之事實，係卸責之辭，不
足採信。
⑥被上訴人於九十一年九月二十五日之答辯狀自承：「．
．．又何以七十四年間貸款就全部簽名對保資料均由被
上訴人甲○○、及被上訴人即連帶保證人蕭文平親筆簽
名確認，而．．．」云云，可知七十四年間之授信約定
書，被上訴人甲○○與蕭文平之簽名與留存印章為真正
，已由被上訴人自認。
⑦依內政部八十一年十一月十日台內地字第八一八九五
０號函示：「自八十二年七月一日起，申請抵押權設定
登記或抵押權內容變更登記之權利人為金融機構、義務
人為自然人者，得免附義務人之印鑑證明」，故八十二
年七月一日以後，除非設定義務人係提供印鑑證明辦理
抵押權設定登記，否則，金融機構為求慎重及確認有經
設定義務人同意，均要求必須以授信約定書所留存之印
鑑，為辦理抵押權設定登記之印章。本件七十四年三月
二十五日設定第一順位抵押權時，抵押權設定契約書上
，被上訴人甲○○所蓋之印章，為其於戶政事務所登記
之印鑑（必須附印鑑證明），該印鑑亦同時為雙方授信
約定書之約定留存印鑑，嗣後八十二年九月二十七日為
第二順位抵押權設定時，則依上述內政部之規定，無庸
再附被上訴人甲○○之印鑑證明，惟所蓋之印章，則必
須與授信約定書之印鑑相同始可。查本件系爭訴訟所提
供之抵押物，於八十二年九月二十七日設定第二順位抵
押權參佰陸拾萬元時，第一順位抵押權玖拾萬元仍存在
，直至八十三年四月以後，才塗銷第一順位抵押權，換
言之，被上訴人在台中一信新民分社借款尚未清償時，
即已先由台中一信惠來分社辦妥設定並借款，況被上訴
人甲○○既為抵押物之所有權人（即設定義務人），除
必須親自提供土地建物權狀原本才可辦理設定外，辦理
塗銷登記亦需權狀原本才可辦理，怎可能不知情？若被
上訴人將權狀原本及印鑑均交予他人辦理設定及借款，
則即為最高法院七十年台上字第六五七號判例意旨所謂
之「委託他人辦理特定事項」，若被上訴人未將權狀原
本及印鑑均交予他人辦理設定及借款，雖殊難想像（自
七十八年起已連續借貸十九筆），亦應由被上訴人就盜
用、盜蓋之事實負舉證責任才是。
㈣本件經最高法院廢棄發回後，上訴人於本院再補陳：
①台灣高等法院台中分院九十三年上訴字第三三六號刑事
判決，認定八十二年九月二十七日陳宏亮既係受被上訴
人甲○○之授權委託，始在臺中一信惠來分社為被上訴
人甲○○辦理開戶及設定額為三百六十萬元、貸放額為
三百萬元之貸款申請、擔保設定等一切必要手續，即陳
宏亮就前揭貸款，係受被上訴人甲○○合法授權而有代
理權。查：
⑴被上訴人甲○○因本案貸款及後續借款事宜，對陳宏
亮提起刑事告訴，業經台灣高等法院台中分院刑事庭
以九十三年上訴字第三三六號判決在案。
⑵依前揭陳宏亮二審刑事判決書所載「參、撤銷改判的
理由：撤銷原判決的理由：被告（即陳宏亮）於八
十二年六月二十五日，以甲○○之名義，向臺中一信
惠來分社開立帳號第0000000號之帳戶，而簽
署『甲○○』之署名一枚及蓋印五枚於臺中一信惠來
分社之『活期性存款開戶印鑑卡』上；再於八十二年
七月十二日，製作系爭房地之『不動產抵押物鑑定表
』，並為借款申請人『甲○○』、預定保證人『蕭文
平』等內容之登載，而逐級往上呈閱，經臺中一信核
准得以系爭房地辦理抵押擔保借款，且『設定額為三
百六十萬元、貸放額為三百萬元』；進而於八十二年
九月二十七日，製作該『抵押權設定契約書』，持向
臺中市中山地政事務所行使，設定第二順位三百六十
萬元本金最高限額之抵押權登記予臺中一信之行為，
均已事先徵得告訴人甲○○之同意，詳如後述，此部
分行為，自不構成犯罪」。
⑶又依該刑事判決書後載「惟告訴人於本院審理時已陳
稱『九十萬元借七十萬元知道。他有在講要貸款到三
百六十萬元，我回答我只要借九十萬元，我還要養小
孩，沒辦法負擔，他在講我都沒有在聽，他在講，我
都不置可否。我們實際上是拿到九十萬元』等語，且
被告為甲○○在臺中一信惠來分社辦理開戶及貸款申
請、擔保設定時，曾使用甲○○、蕭文平之印鑑證明
，此有被告提出之甲○○、蕭文平分別於八十二年六
、七月間之印鑑證明可稽，而該兩張印鑑證明確分別
為甲○○於八十二年六月十四日、蕭文平於八十二年
七月五日所申請，有台中市東區戶政事務所及台中市
中區戶政事務所函附之甲○○、蕭文平申請印鑑證明
時所填具之申請書和印鑑條影本足憑（見本院卷第一
二七至一三二頁）；況告訴人於八十三年四月間即已
清償其於七十四年間之九十萬元貸款，臺中一信亦於
八十三年四月十五日出具抵押權債務清償證明書予陳
美智，有告訴人提出之抵押權債務清償證明書影本為
證，則告訴人於辦理塗銷系爭房地九十萬元第一順位
之抵押權登記時，應可知悉系爭房地尚設有本金最高
限額三百六十萬元之抵押權登記，然告訴人卻未對被
告或臺中一信異議，亦未尋求救濟以塗銷該抵押權之
設定，顯見告訴人對於該抵押權之設定登記應係知情
，而被告對於如犯罪事實欄所示各情既均已坦承不諱
，亦無獨對上開所為否認犯行之理。綜合上情相互以
觀，被告此部分所辯尚堪採信，被告既係受告訴人之
授權委託始在臺中一信惠來分社為告訴人辦理開戶及
設定額為三百六十萬元、貸放額為三百萬元之貸款申
請、擔保設定等一切必要手續，其所為自無偽造可言
」。
⑷故八十二年九月份，陳宏亮係受被上訴人甲○○之合
法授權，始在臺中一信惠來分社為被上訴人甲○○辦
理開戶及設定額為三百六十萬元、貸放額為三百萬元
之貸款申請、擔保設定等一切必要手續，即陳宏亮就
前揭貸款係有完全、合法之代理權，被上訴人甲○○
應負授權人責任。
②按「代理人非經本人之許諾，不得為本人與自己之法律
行為，亦不得既為第三人之代理人，而為本人與第三人
之法律行為。」此為民法第一百零六條本文所明載，今
陳宏亮於八十二年四月間為台中一信惠來分社之襄理，
代行副理兼資料課課長及放款覆審人員，就八十二年九
月間，被上訴人甲○○向台中一信辦理開戶及設定額為
三百六十萬元、貸放額為三百萬元之貸款申請、擔保設
定等事宜，陳宏亮為被上訴人甲○○之代理人，已如前
述，且其又為台中一信之代理人（或使用人），而有雙
方代理之情形，然此係經過本人即被上訴人甲○○、台
中一信惠來分社之許諾而為之法律行為，依前揭條文規
定，自為合法有效之代理。
③蕭文平對八十二年九月之貸款，其作為連帶保證人事宜
，知之甚詳，自應負連帶保證人責任：
⑴被上訴人甲○○既於八十二年間，同意陳宏亮代為向
臺中一信惠來分社辦理開戶及設定額為三百六十萬元
、貸放額為三百萬元之貸款申請、擔保設定等一切必
要手續，蕭文平為被上訴人甲○○之夫，且八十二年
九月之貸款，蕭文平之印鑑證明，確係蕭文平於八十
二年七月五日所申請，已為前揭刑事判決所認定，故
蕭文平對此貸款連帶保證之事宜，自無不知之理；且
參諸七十四年間之授信約定書，被上訴人甲○○與蕭
文平之簽名與留存印章為真正，已由被上訴人自認，
則七十四年間之抵押借款，蕭文平確同意為連帶保證
人，八十二年十二月二十六日蕭文平之約定書，其印
章與七十四年四月四日所立之約定書印章相同，足以
認定蕭文平自亦同意借新還舊。又依法律規定，有使
用文字之必要者，得不由本人自寫，但必須親自簽名
。如有用印章代簽名者，其蓋章與簽名生同等之效力
，民法第三條第一、二項定有明文，故簽名或蓋章之
法律效果，並無不同，故蕭文平應對本案借貸負連帶
保證人責任。
⑵系爭八十二年十二月二十六之授信約定書，留存印鑑
印文，該約定之印鑑，其性質上即屬民法第三條所謂
之約定要式行為，而對保並非契約之要式，本件被上
訴人於授信約定書既已蓋章，本於契約自由原則，自
表示願受該約定書條款之拘束，已產生留存印鑑之效
力，嗣後上訴人主張「認章」之效力，即屬有據。是
該授信約定書所擔保之債務，並不侷限於單筆債務而
已，而系爭八十七年二月借據上「蕭文平」之署押雖
非其本人簽名，惟借據上之印文與七十四年間借款時
所用之印鑑相同，故縱系爭借據書立時蕭文平還在住
院且行為無自理能力，亦仍有表見代理之適用，而應
負保證責任，併予敘明。
④陳宏亮就系爭借款事務，既非台中一信之代理人或使用
人，台中一信自不符合民法第一百六十九條但書規定「
明知代理人無代理權或可得而知」之情：
⑴查八十二年九月二十七日，陳宏亮係受被上訴人陳美
智之授權委託，始在臺中一信惠來分社為被上訴人陳
美智辦理開戶及設定額為三百六十萬元、貸放額為三
百萬元之貸款申請、擔保設定等一切必要手續，陳宏
亮就前揭貸款，係受被上訴人甲○○合法授權，此為
台灣高等法院台中分院刑事庭九十三年上訴字第三三
六號確定判決所認定之事實，故被上訴人甲○○既將
房、地所有權狀、印鑑證明及印鑑章交付陳宏亮，並
授權陳宏亮持向台中一信惠來分社辦理本金最高限額
三百六十萬元之抵押權並授權其借款，即使系爭借款
部分陳宏亮未經被上訴人甲○○之同意，亦應認有使
臺中一信誤信被上訴人甲○○有對陳宏亮授以代理權
而有表見代理之適用，此為鈞院前審判決所認定之事
實，並為本件最高法院判決予以維持。
⑵本案最高法院發回更審之意旨主要為：陳宏亮就系爭
借款似為被上訴人甲○○之表見代理人又兼台中一信
之代理人？台中一信是否無民法第一百六十九條但書
規定「明知代理人無代理權或可得而知」之情形；就
此僅析論如下：
查陳宏亮早於八十五年五月份，即由台中一信惠來
分社調任至復興分社，而系爭借款係於八十七年七
月二十日向台中一信惠來分社申請，該時陳宏亮已
不在惠來分社，故就整個借貸過程，陳宏亮並無行
使職務上行為或服勞務，如對保、參與審核等行為
其均未參與，僅提出借款申請書及借據供鈞院參酌
，亦即就系爭借款，陳宏亮並未有代理台中一信為
任何行為，或為台中一信服任何勞務，陳宏亮就系
爭借款事務，自非台中一信之代理人或使用人。
陳宏亮就系爭借款事務，既非台中一信之代理人或
使用人，台中一信自不符合民法第一百六十九條但
書規定「明知代理人無代理權或可得而知」之情形
甚明。
⑤本案上訴人主張成立表見代理者，係借款三百萬元之契
約行為，而非陳宏亮盜用印章、偽造及行使私文書之不
法行為，依後附判例所示，並無不得成立表見代理之問
題：
⑴「表見代理云者，即代理人雖無代理權而因有可信其
有代理權之正當理由，遂由法律課以授權人責任之謂
，而代理僅限於意思表示範圍以內，不得為意思表示
以外之行為，故不法行為及事實行為不僅不得成立代
理，且亦不得成立表見代理。」此固為最高法院五十
五台上字第一０五四號判例意旨所載，細繹此判例意
旨並參酌該判例全文中所載「訴外人曾廷鏘冒用被上
訴人名義所為法律行為，被上訴人雖應負授權人之責
任，但曾廷鏘超伐行為，係不法行為，即無成立代理
或表見代理之餘地」，可得知其真意為：（表見）代
理人所為代理行為，須係以意思表示為要素之法律行
為，若所為係事實行為或不法行為，即不得成立代理
，亦不得成立表見代理；其實由民法第一百零三條規
定「代理人於代理權限內，以本人名義所為之意思表
示，直接對本人發生效力。前項規定，於應向本人為
意思表示，而向其代理人為之者，準用之。」即可得
知代理行為僅限法律行為，不包括事實行為及不法行
為等，故就表見代理人所為行為應依法律行為、不法
行為及事實行為等來分別論斷有無成立表見代理之餘
地。
⑵陳宏亮關於本件借款之行為有：1.盜用被上訴人陳美
智、蕭文平之印章（不法行為）。2.偽造「借款申請
書」、「借據」上被上訴人甲○○、蕭文平署押（不
法行為）。3.偽造「借款申請書」、「借據」等私文
書（不法行為）4.行使「借款申請書」、「借據」等
私文書（不法行為）5.以被上訴人甲○○（表見）代
理人身分向台中一信惠來分社借貸三百萬元之契約行
為（法律行為）。本件上訴人主張成立表見代理者，
係前揭⒌借款三百萬元之契約行為，而非⒈－⒋陳宏
亮盜用印章、偽造及行使私文書之不法行為；又借款
三百萬元之契約行為係法律行為，縱令此借款契約行
為牽涉其他盜用印章、偽造及行使私文書等犯行，亦
不影響借款契約行為之法律上性質，依上開判例所示
，並無不得成立表見代理之問題，此亦為最高法院八