臺灣高等法院民事判決
上 訴 人 華南商業銀行股份有限公司
法定代理人 許德南
訴訟代理人 侯水深律師
張沐芝律師
被 上訴人 乙○○
丙○○
丁○○
兼 共 同
訴訟代理人 甲○○
上列當事人間請求返還消費借貸款事件，上訴人對於中華民國93
年6月30日臺灣板橋地方法院93年度重訴字第92號第一審判決提
起上訴，經本院於94年7月12日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分及該部分假執行之聲請暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應於繼承訴外人胡平和遺產限度內，連帶給付上訴人新台幣捌佰貳拾伍萬元，及以年息百分之八．三五為限，自92年11月13日起至92年12月12日止，按郵政儲金匯業局二年期定期儲金機動利率加碼年率百分之一．六五計算之利息，暨自92年12月13日起，至清償日止，以被上訴人基本放款利率加碼週年利率百分之一．五為利率，其逾期六個月以內部分，依上開利率百分之十，超過六個月部分，依上開利率百分之二十計算之違約金。其餘上訴駁回。
第一、二審之訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
本判決命被上訴人應為給付，於上訴人以新台幣貳佰柒拾伍萬元供擔保後，得假執行。
其餘假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應於繼承胡平和遺產限度內，連帶給付上訴人新台 幣825萬元，及各自如原判決附表所示最後繳息款之翌日起 至清償日止，依原判決附表所示年利率計算之利息，暨其逾 期在六個月以內部分，依上開利率百分之十，逾期超過六個 月部分，依上開利率百分之二十計算之違約金。 ㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以： ㈠原審共同被告麗元股份有限公司（下稱麗元公司）於民國90
年5月14日邀同訴外人胡平和、胡樹金與原審共同被告張建 良、胡寶蓮為連帶保證人向伊借款時，訴外人胡平和係親自 於借據、借據增補條款約定書與保證書上簽名，並提供身分 證核對及留存身分證影本完成對保手續之事實，業經證人胡 萬能於原審證述綦詳，且被上訴人於原審之訴訟代理人楊正 華律師亦於93年1月13日93年度聖法字第01303號律師函中， 承認訴外人胡平和為原審共同被告麗元公司向伊借款之連帶 保證人。是原判決未說明證人胡萬能之證詞有何不可採之處 ，且誤認伊未盡舉證責任，而為不利於伊之判決，即有未洽 。
㈡由轉帳支出傳票、轉帳收入傳票、及原審共同被告麗元公司 存款戶約定書與原審共同被告麗元公司於貸款後，曾按期繳 納本息等情觀之，足證伊已依約將貸放之款項轉帳入原審共 同被告麗元公司之帳戶。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提股東債權居次同意書、 留存印鑑證明書、93年1月13日93年度聖法字第01303號律師 函、委託擔當付款約定書、支票存款往來約定書、存摺存款 交易明細帳、董事（監察人）願任同意書、麗元公司試算表 為證，並聲請法務部調查局鑑定保證書、借據、借據增補條 款約定書及授信約定書為真正。
乙、被上訴人方面：
被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，惟據以前到場陳稱：一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以： ㈠伊否認上訴人所提股東債權居次同意書與印鑑書上胡平和之 簽名及印章為真正，且上訴人所提之委託付款約定書及支票 存款往來約定書上之胡平和之簽名與印章，均與系爭借據、 借據增補條款約定書及保證書不同，足證系爭借據、借據增 補條款約定書及保證書上胡平和之簽章並非真正。 ㈡伊當初誤信被繼承人胡平和生前積欠上訴人保證債務，乃委 由楊正華律師發函表達物保優於人保，請上訴人優先就擔保 物取償之意，並非承認伊被繼承人胡平和係原審共同被告麗 元公司向上訴人借款之連帶保證人。
㈢上訴人所提之轉帳支出傳票、轉帳收入傳票、貸款本息攤還 表、原審共同被告麗元公司存款戶約定書，均屬私文書，伊 俱否認為真正，故上訴人仍應就有將系爭10,500,000元及 4,500,000元之二筆借款撥付予原審共同被告麗元公司之事 實，負舉證責任。
三、證據：援用原審所提之立證方法。
理 由
一、被上訴人未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條 所列各款之情形，爰依上訴人之聲請，由其一造辯論而為判 決，合先敘明。
二、按在第二審為訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之； 但有民事訴訟法第255條第1項第2款至第6款情形之一者，不 在此限，同法第446條第1項定有明文。復按「訴狀送達後， 原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列情形之一者，不 在此限：一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三 、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以 他項聲明代最初之聲明．．．」同法第255條第1項亦有明文 。查上訴人原求為判命被上訴人應與原審共同被告麗元公司 、張建良、胡寶蓮、胡劉月梅、胡哲榮、胡嚴文連帶給付 825萬元之本息及違約金，嗣因發覺被上訴人於被繼承人胡 平和死亡後之91年10月25日為限定繼承，有臺灣板橋地方法 院民事裁定確定證明書可稽（見原審卷第33頁），乃減縮求 為判命被上訴人於繼承訴外人胡平和遺產限度內，與原審共 同被告麗元公司、張建良、胡寶蓮、胡劉月梅、胡哲榮、胡 嚴文應連帶給付上訴人如附表所示825萬元之本息及違約金 等情乃減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開說明，無待乎上 訴人之同意，應予准許。
三、上訴人主張：原審共同被告麗元公司於90年5月14日邀同原 審共同被告張建良、胡寶蓮及訴外人胡樹金（於90年8月19 日死亡，由原審共同被告胡劉月梅、胡哲榮、胡嚴文繼承） 、胡平和（於91年8月25日死亡，由被上訴人繼承）為連帶 保證人，以借款3,000萬元為限額向伊借款，並簽立保證書 、借據及授信約定書，嗣原審共同被告麗元公司於90年5 月 23日向伊原告借款二筆分別為450萬元及1,050萬元，合計 1,500萬元，並約定95年5月23日為清償期，本金按月平均攤 還，利息依郵政局二年定儲機動利率加碼年利率百分之一． 六五計付，遲延履行時，遲延利息按伊基本放款利率加碼週 年利率百分之一．五計收，逾期違約金，凡逾期在六個月以 內部分，另按遲延利息之百分之十計付，逾期超過六個月部 分，另按遲延利息之百分之二十計付。如未按期履行，即視 為全部到期。詎原審共同被告麗元公司僅清償本金675萬元 及清償利息至92年11月12日止，尚欠825萬元、遲延本息及 違約金未還，迭經伊催討無著等情，爰依借款契約及保證契 約之約定，求為命被上訴人應於繼承訴外人胡平和遺產限度 內，與原審共同被告麗元公司、張建良、胡寶蓮、胡劉月梅 、胡哲榮、胡嚴文連帶給付825萬元，及自92年11月12日最 後繳息日之翌日起至清償日止，依週年利率百分之八．五三
五計算之利息，暨其逾期在六個月以內部分，按上開利率百 分之十，逾期超過六個月部分，按上開利率百分之二十計算 之違約金之判決。
被上訴人則以：上訴人所提之保證書、股東會議紀錄、借據 、借據增補條款約定書、授信約定書，因均屬私文書，伊均 否認為真正，應由上訴人就上開文書之真正，負舉證責任。 縱上開私文書形式屬真，惟上訴人仍須就有將系爭1,050萬 元與450萬元等二筆借款交付予原審共同被告麗元公司及遲 延利息係自92年11月12日之翌日開始起算乙節，舉證以實其 說等語，資為抗辯。
四、查被上訴人為訴外人胡平和（91年8月25日死亡）之繼承人 ，且被上訴人已為限定繼承等事實，為兩造所不爭執（見原 審卷第74頁），並據上訴人提出戶籍謄本、民事裁定確定證 明書、繼承系統表為證（見原審卷第31至39頁），堪信為真 實。
五、上訴人主張：原審共同被告麗元公司於90年5月14日邀同張 建良、胡寶蓮、胡金樹、胡平和為連帶保證人，向伊借款二 筆450萬元及1,050萬元，合計1,500萬元，約定95年5月23日 為清償期，詎原審共同被告麗元公司僅清償本金675萬元， 繳息至92年11月12日為止，即未依約繳息，尚欠本金825萬 元等情，提出麗元公司之存款約定書、股東會議記錄、轉帳 支出傳票、轉帳收入傳票、借據、借據增補條款約定書、貸 款本息攤還表、授信約定書為證（見原審卷第8至25頁）。 被上訴人雖辯稱：上開保證書、股東會議紀錄、借據、借據 增補條款約定書及借據上胡平和之簽名非胡平和所簽，難認 胡平和有任麗元公司借款之連帶保證人云云。惟查上開借款 文件上胡平和之簽名經法務部調查局與胡平和之平日簽名比 對鑑定結果，認筆劃特徵相符，有該局94年6月3日調科貳字 第09400253570號鑑定通知書可稽（見本院卷㈡第32頁）， 且為被上訴人所不爭執（見本院卷㈡第41頁），足認被上訴 人之被繼承人胡平和確有於各該文書簽名，任原審共同被告 麗元公司借款以3,000萬元為限額之連帶保證人，並於450 萬元及1,050萬元之借款為連帶保證人。被上訴人抗辯胡平 和之簽名非真正云云，自無足取。被上訴人之被繼承人胡平 和既於90年5月14日在保證書上為原審共同被告麗元公司以 3,000萬元為限額借款之連帶保證人（見原審卷第8頁），麗 元公司依上開保證書於90年5月23日向上訴人借款二筆分別 為450萬元及1,050萬元，合計1,500萬元，胡平和並於借據 及借據增補條款約定書簽名為連帶保證人（見原審卷第11、 13、14頁），則上訴人依上開保證書、借據及借據增補條款
約定書之約定，主張被上訴人之被繼承人應負連帶保證人之 清償責任，自屬有據。
六、被上訴人又抗辯上訴人於證明已將系爭450萬元及1,050萬元 撥款予麗元公司前不得請求伊清償等語。查上訴人依上開借 據、借據增補條款約定書之約定，將原審共同被告麗元公司 之借款450萬元及1,050萬元於90年5月23日撥入麗元公司在 上訴人之000000000000號帳戶，有存款明細可據（見本院卷 ㈠第55頁），原審共同被告麗元公司並自90年6月26日起按 月攤還本息，亦有貸款本息攤還表可憑（見原審卷第12頁） ，足見上訴人已將上開貸款全部撥入麗元公司之帳戶，完成 付款手續，是被上訴人此部分之抗辯，亦無足取。七、上訴人又主張：系爭借款本金至92年9月26日，450萬元部分 尚欠2,475,000元，1,050萬元部分尚欠5,775,000元，合計 尚欠本金8,250,000元，利息部分繳息至92年11月12日止， 未再繳納，已喪失期限利益，全部借款應已到期等語。按上 開借款之約定清償期日為95年5月23日，並自90年6月起每月 23日按月平均攤還本息，惟另約定借款人及保證人均願切實 遵守另與上訴人訂立之授信約定書所列各條款（見原審卷第 10、13頁借據償還方式及其他約定），而授信約定書第 5條第1款及第6款之約定：任何一宗債務不依約清償本金及 利息時，視為全部到期（見原審卷第16、18頁），經查麗元 公司上開借款之本金自92年9月26日起，利息繳納至92 年11 月12日止均未按期清償，450萬元部分尚欠2,475,000元， 1,050萬元部分尚欠5,775,000元，有貸款本息攤還表可憑（ 見原審卷第12、15頁），依上開約定，系爭借款應視為全部 到期，上訴人依連帶保證之規定，自得請求胡平和就上開欠 款負連帶清償責任。又兩造約定，利息按郵政儲金匯業局二 年期定期儲金機動利率加碼年率百分之一．六五計算，遲延 履行時，遲延利息按上訴人基本放款利率加碼週年利率百分 之一．五計收，逾期違約金，凡逾期在六個月以內部分，按 遲延利息百分之十計付，超過六個月部分，按遲延利息百分 之二十計付，有其契約約定可按，上訴人請求計付約定利息 、遲延利息及違約金，亦無不合。惟查胡平和已於91年8 月 25日死亡，其被繼承人即被上訴人於同年10月25日臺灣板橋 地方法院為限定繼承之表示，經該院以91年度繼字第1004 號裁定准予限定繼承，有臺灣板橋地方法院民事裁定確定證 明書可據（見原審卷第33頁），依民法第1154條第1項之規 定，繼承人得限定以因繼承所得之遺產，償還被繼承人之債 務，是上訴人請求被上訴人於繼承胡平和遺產限度內，應連 帶給付825萬元及其約定利息暨遲延利息併違約金，殊屬有
據。
八、原審共同被告麗元公司利息部分繳至92年11月12日止，未按 期清償，已如前述，麗元公司於92年12月12日起未繳付本息 ，應自次應繳息日之翌日起負遲延責任，上訴人依借貸契約 及連帶保證之規定，得請求被上訴人於繼承訴外人胡平和遺 產限度內，連帶給付825萬元及自92年11月13日至92年12月 12 日止，按郵政儲金匯業局二年期定期儲金機動利率加碼 年率百分之一．六五計算約定之利息，又自逾期之92年12月 13日起至清償日止，按上訴人基本放款利率加碼週年利率百 分之一．五為利率，其逾期六個月以內部分，依上開利率百 分之十，逾期超過六個月部分，依上開利率百分之二十計算 之違約金。又其請求逾期違約金，自92年11月13日起算，超 過前述違約金之請求，亦屬無據，均不應准許。原審就上開 應給付部分所為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴論旨，指 摘原判決此部分不當，求予廢棄判，為有理由。就上開不應 准許部分，所為上訴人敗訴判決，核無違誤，上訴論旨，仍 執陳詞，指執原判決此部分不當，聲明廢棄改判，為無理由 。又上訴人於本審陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執 行，經核其勝訴部分與規定相符，爰酌定相當之擔保金額， 併予准許。敗訴部分，其假執行失所附麗，應予駁回。九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用證據，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必 要，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴 訟法第450條、第449條第1項、第79條、第463條、第385條 第1項、第390條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 29 日 民事第十庭審判長法 官 黃熙嫣
法 官 鄭傑夫
法 官 劉清景
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 8 月 3 日 書記官 黃千鶴附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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