臺灣高等法院民事判決 94年度重上字第254號
上 訴 人 辛○○
丙○○
己○○
戊○○
乙○○
丑○○
庚○○
子○○
兼上8人共同 丁○○
訴訟代理人
上9人共同 邱正明律師
訴訟代理人
上 訴 人 甲○○
壬○○
癸○○
上3人共同
訴訟代理人 丁○○
被上訴人 台灣省桃園農田水利會
法定代理人 李總集
訴訟代理人 吳東霖律師
上列當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國94年 3月31日
臺灣桃園地方法院92年度訴字第1804號第一審判決提起上訴，經
經本院於94年10月12日言詞辯論終結，並判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下 列各款之規定：１共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴 訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力。 」民事訴訟法第56條定有明文。上訴人甲○○、壬○○、癸 ○○雖於本院行言詞辯論時由訴訟代理人丁○○代為具狀撤 回上訴，因附圖Ｄ部分建物係訴外人游景皇（於73年3月6日 死亡）所建，上訴人甲○○、壬○○、癸○○ 3人之繼承人 游昌東（於 94年1月17日死亡）為游景皇之繼承人，上訴人 甲○○、壬○○、癸○○ 3人未於法定期間拋棄繼承，附圖 Ｄ部分建物因繼承關係成為全部上訴人公同共有，甲○○、 壬○○、癸○○ 3人之撤回上訴（不利益）對於全體不生效 力，合先敘明。
二、被上訴人主張：
㈠坐落桃園縣桃園市○○○段第275之28地號、第257之30地號 、第275之37地號、第275之38地號、第275之39 地號土地為 被上訴人所有，上訴人無法律上之權源占用土地，除頂受前 國軍退除役官兵輔導委員會桃園魚殖管理處（下稱退輔會魚 管處）報廢之飼料加工廠一棟外，並在土地上建造鐵皮房屋 ，上訴人無法律上原因占用系爭土地建造房屋或使用系爭房 屋之基地，依民法第767條之規定，請求上訴人拆屋還地。 ㈡否認上訴人所提「四鄰證明書」影本內容之真正，其內容與 上訴人提出於原審之同一人於同一日期出具之四鄰證明書不 同。
㈢系爭土地為如附圖所示，編號Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ、Ｅ等部分， 合計面積1308平方公尺。上訴人於民國94年7月1日向臺灣桃 園地方法院（以下簡稱桃園地院）另案起訴之標的，僅合計 327.77平方公尺之土地，兩者面積不符，顯見該另案起訴之 標的僅為本件系爭土地之一部，而非系爭土地之全部，則上 訴人主張已就「系爭土地」起訴請求，即為不實。上訴人「 土地登記申請書」內載請求設定地上權之範圍有二，即⒈土 地登記申請書內附「地上權設定契約書」所載，275之28 地 號內415平方公尺，及275之37地號內222平方公尺。 ⒉「桃園地政事務所他項權利位置圖」所載面積Ａ部分 275 之37地號為11.33平方公尺，Ｂ部分275之28地號為316.44平 方公尺，合計327.77平方公尺之土地。但該二種記載均為地 號內之部分土地，與本件訴訟標的為系爭土地全部不同。又 「土地登記申請書」所載之上開內容並與上訴人另案起訴之 標的不同。再仔細比對上訴人「土地登記申請書」內附「桃 園地政事務所他項權利位置圖」所示他項權利位置亦與本件 附圖之內容稍有不符。上訴人係主張於民國56年間即占用土 地，但上訴人於原審自認Ａ部分為上訴人於70年間向退輔會 魚管處所購，而上訴人「土地登記申請書」內附「桃園地政 事務所他項權利位置圖」所標示之建物圖，以目視即可辨知 係包含附圖Ａ之一小部分，Ａ部分既為事後才向退輔會漁管 處買的，可見其主張更為不實。
㈣對上訴人請求裁定停止訴訟之答辯：
⒈因時效取得地上權登記請求權者，在未依法登記為地上權 人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無權占有 ，有最高法院69年3月4日第5次民事庭會議決議，及60 年 台上字第1677號判例可資參照。況，本件訴訟標的與上訴 人向桃園地政事務所申請地上權登記之標的，或上訴人向 桃園地院起訴之 94年度訴字第898號地上權登記事件所請
求之標的均不相同，上訴人更不得據以對抗被上訴人本於 所有權作用請求返還所有物之本件訴訟。
⒉主張時效取得地上權之第一要件，須以行使地上權之意思 而占有土地，若由其所由發生之事實之性質，無行使地上 權之意思者，其取得時效，不能開始進行，最高法院64年 台上字第2552號著有判例。上訴人係以無權占有之意思而 占用系爭土地，此由上訴人於92年5月5日曾提出申請，請 求被上訴人准予承租，所提申請書內載「‧‧‧竊民現居 之土地為 貴會所有，本應拆屋還地，但民等一家數口變 成無家可歸，流離失所，懇請 貴會體恤民困准予以承租 方式，承租民現所居住之土地以感德便」。上訴人申請書 表明「本應拆屋還地」，顯見其當初係以無權占有之意思 而占有，並非以行使地上權之意思而占有，否則何以自認 本應拆屋還地。且上訴人既請求准予承租，係以希望承租 土地的意思而占用系爭土地，自始非以取得地上權之意思 而占用系爭土地。上訴人既主張從56年間就占用系爭土地 ，計算至92年5月5日其申請承租之日止，已達36年，若上 訴人是以時效取得地上權之意思而占用系爭土地，為何所 提申請書，竟未提及因時效取得地上權之主張，反而表示 本應拆屋還地，並要求准予承租，足證上訴人非以行使地 上權之意思而占有土地。
⒊民事訴訟法第182條第1項裁定停止訴訟之規定，須以訴訟 全部或一部裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為據者為 要件。亦即須以他訴訟之法律關係是否成立，為本件訴訟 先決問題者而言，若他訴訟是否成立之法律關係，並非本 件訴訟之先決問題，則其訴訟程序即毋庸中止，有最高法 院18年抗字第56號判例可資參照。本件訴訟之先決問題， 為被上訴人對於系爭土地是否具有所有權存在。至於上訴 人於本件第一審判決後始另案提起確認地上權登記請求權 存在，並請求偕同辦理地上權登記之訴訟，並非本件訴訟 之先決問題，與民事訴訟法第182條第1項之規定不合。何 況上訴人並非以行使地上權之意思而占有土地，則上訴人 聲請裁定停止訴訟，明顯將使被上訴人受延滯訴訟之不利 益，參照最高法院30年抗字第 105號判例，以不停止訴訟 為宜。
㈤答辯聲明：上訴駁回。
三、上訴人則以：
㈠上訴人辛○○、丁○○自55年11月間起，即居住於退輔會魚 管處報廢之飼料加工廠廠房內（坐落桃園市○○○段第 275 之28地號），嗣於70年間，以新臺幣（下同） 350,000元向
退輔會魚管處購買上開房屋，上訴人自始不知房屋所坐落之 土地屬被上訴人所有，乃善意和平繼續占有居住於上開房地 ，並繳納相關房屋稅，爰依民法第772條、第770條之規定， 主張依時效取得地上權。且上訴人既合法購得前開退輔會魚 管處之房屋，對於該房屋之基地，自亦能合法占有，故上訴 人並非無權占有。上訴人業另案起訴請求確認對系爭土地有 地上權登記請求權存在，並請求被上訴人偕同辦理登記，故 在另案判決確定前請裁定停止本件之訴訟等語置辯。 ㈡上訴聲明：
⒈原判決廢棄。
⒉請求駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。四、兩造不爭之事實：
㈠坐落桃園縣桃園市○○○段第275之28地號、第275之30地號 、第275之37地號、第275之38地號、第 275之39地號土地為 被上訴人所有。
㈡上訴人辛○○、丁○○自55年間起即占有使用系爭土地。如 附圖所示Ａ部分建物為辛○○於70年間向退輔會魚管處所購 買之報廢飼料加工廠廠房。目前由辛○○、丁○○、子○○ 使用中，經原法院院勘驗屬實。
㈢如附圖所示Ｂ、Ｃ部分建物為上訴人丁○○所建，如附圖所 示Ｂ部分目前係上訴人丙○○使用作為倉庫放置雜物。如附 圖所示Ｃ部分係經營小吃店使用。
㈣如附圖所示Ｄ部分建物，為游景皇（已歿）所建，尚未辦理 遺產分割，目前為游景皇之全體繼承人辛○○、乙○○、戊 ○○、庚○○、丙○○、己○○、丁○○、甲○○、壬○○ 、癸○○共同繼承。該部分建物目前由己○○、戊○○、乙 ○○所使用內置雜物。
㈤如附圖所示Ａ部分建物之報廢飼料加工廠廠房，原係退輔會 魚管處為安置退除役官兵而向被上訴人洽借土地興建，乃無 償之使用借貸性質，嗣退輔會魚管處已於77年間與被上訴人 終止使用借貸關係，並返還系爭土地。
五、兩造爭點之論述：
上訴人自認占用被上訴人之土地，但抗辯已另案訴請確認對系 爭土地有地上權登記請求權存在，則本件之爭執點為上訴人占 有系爭土地是否無權占有：
㈠原判決命上訴人返還之系爭土地如附圖所示，編號Ａ、Ｂ、 Ｃ、Ｄ、Ｅ部分，合計面積 1,308平方公尺。上訴人另案向 桃園地院起訴確認地上權登記請求權存在之標的，面積合計 僅327.77平方公尺，且原告只有辛○○ 1人（本院卷第39頁 ）並非本件全部上訴人，上訴人主張已就「系爭土地」起訴
確認地上權，已為不實。按「民事訴訟法第182條第1項固規 定訴訟全部或一部之裁判，以他訴訟之法律關係是否成立為 據者，法院得命在他訴訟終結以前，中止訴訟程序。但為本 訴訟先決問題之法律關係是否成立，在本訴訟法院本可自為 裁判，若因中止訴訟程序當事人將受延滯之不利益時，仍以 不中止訴訟程序為宜。」（最高法院 30年抗字第105號判例 參照）。次按因時效而取得地上權登記請求權者，不過有此 請求權而已，在未依法登記為地上權人以前，仍不得據以對 抗土地所有人而認其並非無權占有（最高法院69年度第 5次 民事庭會議決議參照）。則上訴人以上訴人其中之 1人提起 確認地上權登記請求權存在之訴訟為由，請求裁定停止本件 訴訟，核無必要。
㈡上訴人雖主張其自55年間起即善意和平繼續占有居住於系爭 房地，而主張時效取得地上權，惟被上訴人否認上訴人係以 「行使地上權」之意思占有系爭土地，而上訴人就其係以行 使地上權之意思占有系爭土地乙節，並未舉證以實其說。又 縱令上訴人主張屬實，其僅取得「地上權登記請求權」，上 訴人既尚未依法登記為地上權人、或舉證證明在被上訴人提 起本訴前，其已向地政機關聲請為地上權登記，則上訴人自 不得據以對抗土地所有人（被上訴人）而主張其並非無權占 有。故揆諸前開說明，上訴人主張其係有權占有系爭土地云 云，顯無足採。次按主張時效取得地上權之第一要件，須以 行使地上權之意思而占有土地，若由其所由發生之事實之性 質，無行使地上權之意思者，其取得時效，不能開始進行（ 最高法院64年台上字第2552號判例參照）。上訴人辛○○於 92年5月5日向被上訴人提出申請，請求被上訴人准予承租系 爭275之 28地號土地，內載「‧‧‧竊民現居之土地為貴會 所有，本應拆屋還地，但民等一家數口變成無家可歸，流離 失所，懇請貴會體恤民困准予以承租方式，承租民現所居住 之土地以感德便」（本院卷第54頁）。足認上訴人辛○○自 始非以行使地上權之意思而占有土地，否則何必請求承租？ ㈢上訴人復主張其係合法購得前開退輔會魚管處之報廢飼料加 工廠廠房（如附圖所示Ａ部分），對於該房屋之基地，亦能 合法占有云云。惟查，兩造既不爭執如附圖Ａ部分建物之報 廢飼料加工廠廠房，係退輔會魚管處無償向被上訴人借用（ 屬使用借貸性質），退輔會魚管處已於77年間與被上訴人終 止使用借貸關係之情（如不爭執事實五所述），而按使用借 貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人 有特約外，使用人無移轉其權利於第三人意思之可言，故本 件除土地所有人（被上訴人）同意上訴人繼續使用外，上訴
人自不得主張其係合法繼受退輔會魚管處與被上訴人間之使 用借貸關係。況退輔會魚管處與被上訴人已於77年間終止使 用借貸關係，則上訴人向退輔會魚管處購買之報廢飼料加工 廠廠房占有系爭土地，自難謂有何合法權源。
㈣按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之， 對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第 767條前段及 中段定有明文。上訴人占有使用系爭土地暨其上建物之現況 如前開兩造不爭執之事實所示，復經原法院勘驗現場確認屬 實。從而，被上訴人本於物上請求權，請求上訴人拆屋還地 ，為有理由，應予准許。
六、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。從 而，被上訴人本於物上請求權之法律關係，請求上訴人拆屋 還地，為有理由，應予准許。是則原審為上訴人敗訴之判決 ，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判 ，為無理由，應予駁回。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 10 月 26 日 民事第二庭審判長法 官 吳謙仁
法 官 魏大喨
法 官 蘇瑞華
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。中 華 民 國 94 年 10 月 27 日 書記官 賴以真附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。