臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度侵上訴字第76號
上 訴 人
即 被 告 謝忠雄
選任辯護人 許毓民律師（法扶）
上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院112
年度侵訴字第2號，中華民國112年9月8日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署111年度偵緝字第1644號、111年度偵緝字
第1645號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○於民國111年5月20日至23日對未滿14歲之女子強制性交罪共二罪部分暨其定執行刑部分，均撤銷。上開被訴部分均無罪。
其他上訴駁回。
上開駁回上訴部分所處之刑，應執行有期徒刑捌年。 事 實
一、甲○○與代號AV000-A111201（民國00年00月生，姓名年籍詳 卷，下稱A女）之母為男女朋友，先前與A女、A女母親同住 在高雄市大寮區之貨櫃屋（地址詳卷，下稱本件貨櫃屋）， 甲○○與A女有家庭暴力防治法第3條第2款之家庭成員關係。A 女母親於111年4月中旬入獄後，由甲○○單獨照顧A女生活起 居，甲○○知悉A女就讀國小4年級而未滿14歲，性自主決定權 未臻成熟，竟為下列行為：
㈠甲○○基於對未滿14歲女子強制性交之犯意，於111年6月6日21 時許，在本件貨櫃屋內，見A女在玩手機之際，以手隔著衣 服撫摸A女胸部，將手伸進A女內褲撫摸A女陰部，並以手指 插入A女陰道內，A女隨即表示不要，甲○○仍持續一段時間後 方停止，以此違反A女意願之方式，對A女再強制性交得逞1 次。
㈡甲○○於上述強制性交得逞後，明知A女並無意願，竟仍於翌日 即111年6月7日21時許，又基於對未滿14歲女子強制性交之 犯意，在本件貨櫃屋內，見A女在玩手機之際，以手隔著衣 服撫摸A女胸部，將手伸進A女內褲撫摸A女陰部，並以手指 插入A女陰道內，經A女表示不要後始停手，以此違反A女意 願之方式，對A女再強制性交得逞1次。
二、案經A女及高雄市政府訴由高雄市政府警察局林園分局報告 臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、程序事項
(一)揭露身分之禁止：
依性侵害犯罪防治法第12條第2 項之規定，司法機關所製作 必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住 居所及其他足資識別被害人身分之資訊。本件被告所犯係屬 性侵害犯罪，自不得揭露前揭足資識別被害人及相關親屬身 分之資訊。是本件判決書關於被害人及其母親身分等資訊， 均以代號或詳卷為之，合先敘明。
(二)傳聞證據之適格：
當事人及選任辯護人於本院就本判決所引用之傳聞證據，均 明示同意有證據能力（本院卷第63頁），本院認此等傳聞證 據，其筆錄之製作過程、內容均具備任意性、合法性等情， 其陳述與本件待證事實具有關聯性，且證明力非明顯過低， 以之作為證據，均屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5第1項 規定，皆有證據能力。
(三)錄音與筆錄不符：
按筆錄內所載之被告陳述與錄音內容不符者，其不符之部分 ，不得作為證據，刑事訴訟法第100條之1第1項、第2項及第 100條之2分別定有明文。本件被告111年6月11日警詢筆錄 ，業經原審勘驗在卷（原審卷第69至77頁），內容大致相符 。雖警詢筆錄之記載簡要或細節遺漏，如與勘驗結果不符之 處，自以勘驗內容為準。
二、駁回上訴部分
(一)事實認定
被告對於其與A女母親為男女朋友，先前與A女、A女母親同 住在本件貨櫃屋。A女母親於111年4月中旬入獄後，由被告 單獨照顧A女生活起居，與A女睡在同一張床，且被告知悉A 女當時就讀國小4年級而未滿14歲之事實，經被告於本院自 承在卷，核與證人即A女於偵審時之證述相符，惟否認有強 制性交之犯行，辯稱：我與A女睡覺時，A女會說「爸爸抱抱 」等語，我才用手拍拍A女肩膀，並未撫摸A女胸部、陰部， 亦無以手指插入A女陰道內云云。惟查：
㈠就被告於事實欄所載時地，見A女在玩手機之際，先後2次以 手隔著衣服撫摸A女胸部，將手伸進A女內褲撫摸A女陰部， 並以手指插入A女陰道內，違反A女意願為強制性交行為等情 ，經A女於警詢、偵訊及原審時均證述明確（警卷第13至14 頁、偵一卷第35頁及原審卷第181至191頁、第201至203頁） ，並強調「每次我都有明確跟被告說不要，但除了6月的第2 次被告有馬上停手，其他被告還是繼續，過一下才自己停手 。之前於警詢、偵查時證述案發時間為111年6月6日、7日，
是因為於同年6月11日去警察局時所回想的時間，那兩次是 在被安置前大約在那幾天連續2天發生的事等語，並有A女手 繪之案發地房間位置圖、A女手繪之被告以手指插入陰道示意 圖在卷佐明（警卷第21至23頁，並非獨立之補強證據），足 見A女就被告此2次之時間、侵害方式前後所述一致，並交代 來龍去脈，明確指證被告對其性侵之事實。
㈡辯護意旨略以：A女有說謊行為，例如在醫院稱未交男朋友， 且僅偷香油錢，與實際於國小三年級有交男友不合，亦隱匿 偷櫃台娃娃之事，對此真實發生之事顯露緊張，卻對本件表 現自在，無法排除A女虛構事實云云。但A女經高雄長庚紀念 醫院進行心理衡鑑之結果：綜合A女在團隊晤談之陳述狀況 ，雖無法完全排除，但團隊傾向A女並無編造故事之意圖， 也沒有A女對於本案陳述有受到教導、暗示之證據。A女對於 過去重大事件的時間記憶尚準確，且不同團隊成員詢問時並 無錯誤回答的情形，偶有不確定時，可利用自己當下的年級 來推算時間等語，有該醫院精神鑑定報告書可憑（原審卷第 103至119頁）。此外，衡酌A女於原審時另證稱：平時被告 對我蠻不錯，很照顧我等語（原審卷第197頁），可見A女與 被告單獨同住時，由被告照顧A女生活起居，A女對被告有一 定程度信賴，且無仇恨，應無虛構事實而設詞誣陷被告之必 要，堪認A女之指訴憑信性並無問題。
㈢被告於警員詢問其有無於6月6日、7日用手摸A女的胸部、陰 部，並用手指插進陰道等情，均坦承不諱（警卷第3至9頁及 原審卷第71頁、第74頁）。雖被告於原審及本院改稱：當時 我應該是酒醉，不知道在講什麼；或我因為想到以前幫A女 洗澡時有摸過，睡覺時也有側面拍A女肩膀，意思是我這樣 就是有摸，才會承認有；或我聽不懂什麼意思。我只是隨便 亂答應云云。所辯前後不一，閃避其詞。經原審勘驗被告警 詢之錄影光碟，警員詢問被告對A女所為行為之時間、地點 及方式時，均以一問一答方式與被告確認，並針對是否有以 手撫摸A女胸部、陰部，及用手指插入A女陰道等節一再與被 告核實，被告均能對於問題予以回答，甚至補充諸多具體情 節，且無因酒醉而意識不清、答非所問等情形。何況被告針 對員警詢問相關問題，澄明其未用性器不必戴保險套，並無 使用工具或藥物，也無暴力或凌虐（原審卷第69至77頁）， 足見被告上開辯解不可採。綜上所述，此部分之犯行有A女 之明確指證，復有被告警詢不利於己之供述足資補強，本案 事證明確，被告犯行堪以認定。
(二)論罪科刑
㈠刑法強制性交之手段，所舉「其他違反其意願之方法」，不
以列舉之強制方法為必要。倘被害人已明示反對、口頭推辭 、言語制止、肢體排拒，行為人猶然進行，即非合意，而該 當於以違反意願之方法。尤其被害人係未滿14歲者，參照聯 合國「兒童權利公約」第19條第1項規定，亦應從寬解釋其 意涵。祇要行為人營造使未滿14歲之人處於無助而難以反抗 狀態，而此狀態在足以壓抑被害人性自主意思者，即足當之 （最高法院111年度台上字第1832號判決參照）。查A女於案 發時為11歲之兒童，A女證稱每次我都有明確跟被告說「不 要」等語，已如前述，足見A女對於被告已表明均無意願， 被告對A女為上揭行為，實已否定A女之拒絕，而違反A女之 意願，自屬違反其意願之方法。
㈡被告行為時與A女同住，屬家庭暴力防治法第3條第2款所定之 家庭成員，被告對A女所為強制性交，屬家庭暴力行為。核 被告所為，係對未滿14歲之A女犯強制性交罪，有刑法第222 條第1項第2款之情形，均應論以同條款加重強制性交罪，被 告先為猥褻，繼而為性交，其猥褻係性交之階段行為，而為 性交行為所吸收，均不另論罪。被告所為2次犯行，犯意各 別、行為互殊，應予分論併罰。另被告對未滿14歲之A女犯 刑法第221條之罪，已有同法第222條第1項第2款加以特別規 範，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項但書規定 ，應無再依同條項前段規定加重處罰之餘地。公訴意旨容有 誤會，併予敘明。
㈢原審認此部分罪證明確，適用前揭規定，並審酌被告於同 居人即A女母親入監服刑後，趁與A女單獨同住之機會，竟為 圖一己性慾之滿足，知悉A女年僅11歲，利用A女對性事懵懂 無知，不顧A女身體、心理人格之健全發展及心靈感受，違 反A女之意願對A女為強制性交行為；犯後迄無悔意，亦未有 嘗試彌補A女所受傷害之舉措；兼衡被告除其中1次經A女表 示拒絕後始停手外，另次卻不顧A女反對仍繼續為之，惡性 較重，應處以較重之刑；復考量被告素行及智識程度、家庭 、經濟暨生活狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑7年8月及 7年4月。經核原判決此部分認事用法，核無不合，量刑亦甚 允當。
(三)上訴說明
㈠被告上訴意旨略以：被告前女友即柯姓女子屢次要求A女離開 被告，導致A女感覺遭拋棄，因而心生怨懟，從而有虛構故 事之意圖，此從A女在國小諮商晤談摘要第7次、第12次內容 可知，A女傾向由被告照顧，並無接受安置之意願；再從第1 2次、第13次晤談內容可知，被告前女友不斷催促A女離開被 告住處，令A女不知所措；何況A女有說謊之行為，且被告警
詢自白之真實性有疑，其當時有酒醉情事，常有不合常理之 回答，有時不明白警員所詢問之問題，或答非所問，故此部 分自白並不能補強A女之指訴，而認被告確有上述犯行之論 據云云。
㈡參閱A女所屬小學於111年3月21日至6月21日間之個別諮商晤 談摘要，固記載A女可以接受案父照顧，無安置他處之意願 ，案父前女友一直叫個案離開等情，辯護人乃推測A女可能 感覺被拋棄，導致心靈受傷而心生怨懟，乃意圖構陷被告。 但細閱歷次摘要，有「社工原擔心A女與被告無親屬關係， 同住同床，令人擔心，但A女因對先前安置有不好印象，仍 無安置意願」，同時也記載「柯阿姨（即被告前女友）說是 想要保護A女，才會叫她離開，並提醒社工，被告有暴力與 權控的議題。」若單以上述晤談摘要即臆測A女心生不滿而 構陷被告，概為子虛，並乏佐證，自難作為有利被告之認定 。
㈢辯護人復否定被告警詢自白之真實性，並說明被告當時酒醉 且不明警員問題，回答不合理或答非所問。但原審勘驗被告 警詢之錄影光碟，問答方式及內容均無疑義，被告對所詢問 性侵方式有承認，也會否認，並無酒醉之徵象，此觀被告於 檢察官偵訊時固否認警詢之供述，但也未提及當時有酒醉或 不明白，尤其所為不利供述，亦有A女之指證可以印證，其 自白之真實性，並無問題。A女於團隊晤談時固可能隱瞞若 干事實，但不致於無端虛構事實以誣陷被告，已如前述，其 餘辯解已據原判決論述明白，被告上訴意旨置原判決明確之 論斷於不顧，猶質疑A女指證之可信性，翻異其警詢自白之 真實性，再事爭辯，此部分上訴自無理由，應予駁回。三、撤銷改判部分
(一)控辯意旨
㈠公訴意旨略以：甲○○基於對未滿14歲女子強制性交之犯意， 分別於111年5月20日至23日間之其中2日21時許，在貨櫃屋 內，見A女在玩手機之際，以手隔著衣服撫摸A女胸部，將手 伸進A女內褲撫摸A女陰部，並以手指插入A女陰道內，A女隨 即表示不要，甲○○仍持續一段時間後方停止，以此違反A女 意願之方式，對A女強制性交得逞計2次。因認被告上開所為 ，涉犯刑法第222條第1項第2款之對未滿14歲女子為強制性 交罪嫌。
㈡辯護意旨略以：A女於歷次所證5月間之次數有2次，或3到4次 ，不一其詞；性侵方式有稱摸胸及陰部並以手指插入A女陰 道，或只有摸胸未摸下體，摸胸有伸入衣內或在衣外，互有 矛盾；性侵時間有在床上現手機時，或手機充電上床睡覺後
，亦有歧異，足見A女此部分之指訴，憑信性甚低，況被告 未曾對此犯行自白，亦查無其他任何證據足資證明被告於00 0年0月間確有對A女為強制性交之行為，本於罪疑惟輕、無 罪推定原則，請改判無罪等語。
㈢按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 被害人指訴除須無重大瑕疵可指，其證明力為達合理懷疑之 確信存在，應須有補強證據輔助，以明其不利之指訴是否與 事實相符，俾免發生誤判之危險。本件檢察官提出被害人A 女之指訴及A女處女膜陳舊性撕裂傷之驗傷診斷書，及手繪 位置圖及性侵方式示意圖，作為證據。是本件之重點，首在 A女指證之可信度如何？另驗傷診斷書所載傷情，或手繪案 發現場位置圖及示意圖，得否作為補強證據？
(二)心證理由
㈠A女之指證陳述：
A女之警詢、偵訊及原審所為之陳述，固得作為證據。惟證 據之憑信性，乃事實審法院心證形成之核心要素，攸關事實 得否正確判斷，當須審慎加以判斷。本院核查A女於歷次關 於被告於000年0月間對其性侵所為之證述，確有日期不明確 ，次數及受害時間不一致，侵害方式有不同等瑕疵，本院並 非否定A女陳述之真實性，而是此等歧異難免有記憶失真或 混淆之情形，即不能謂無潛在瑕疵存在。則A女此部分之指 證，記憶是否確實可靠，恐非無疑。其證詞之憑信性明顯較 低，非有堅實之補強證據，尚不足以讓法院達於確信被告涉 有本件犯行之程度。
㈡其他補強證據：
按證據與事實間必須具有關聯性，即是否適合犯罪事實之認定，不生關聯性之證據，欠缺適合性，茍採為認定事實之基礎，自與論理法則有違。檢察官提出性侵害事件驗傷診斷書，證明A女處女膜陳舊性撕裂傷，固非無據。然造成處女膜裂傷之原因不止一端，致傷緣由不明；況A女並無其係111年5月首次受性侵之證述，上開診斷書僅足以證明A女曾有性交受傷之事實，尚無從執為A女指訴被告確有強制性交之佐證，自難憑此而認A女指訴確與事實相符之補強證據。至於A女手繪之位置圖及示意圖，性質上仍屬A女之陳述內容，尚非補強證據。 ㈢事證綜合評價：
由於A女此部分之指訴不明確或不一致，主要證據憑信性偏 低，加上驗傷診斷證明書，僅足以證明A女處女膜撕裂傷之 事實；位置圖及示意圖不能作為補強證據。被告於警詢時僅 對6月6日、7日之犯行自白，就警員所詢問5月間部分，答以 「不知道，不曉得，我忘了」（原審卷第73頁），雖被告其 後供稱「一個禮拜3、4次」（原審卷第74頁），但問答並非 具體明確，且不易特定。以上均無從執為A女指訴被告於5月 間確有2次強制性交之佐證。綜合所有事證，無法使本院達 於可得確信之程度。從而無法採為認定被告犯罪之證據，被 告此部分罪嫌，自屬不能證明。
(三)撤銷改判
原審據以論處被告二項罪刑，固非無見。惟查： ㈠按認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接或間接證據，其為
訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確 信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。性侵害被害人 之指證，其真實性本有待其他必要之證據加以補強，若被害 人之指證，其真實性仍有合理之懷疑存在時，在此項合理之 懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷；茲所謂其他必要之 補強證據，即在排除此項合理之懷疑，使之達於可得確信之 程度。
㈡關於本院判決無罪部分，原判決採信A女之指證，固非全無 所本。惟A女此部分指訴之證明力已屬偏低，況缺乏堅實之 補強證據與之結合，得否憑為被告犯罪事實之認定，殊非無 疑。原審就此部分判決有罪，惟遍觀其判決理由，僅列舉A 女之指證，姑不問前後指述有明顯之瑕疵，且將無關聯性之 診斷證明書或同質性之位置圖、示意圖作為補強證據，而就 此部分遽為論罪科刑之判決，即有未洽，被告執此聲明上訴 ，指摘原判決此部分不當，為有理由。
㈢被告於6月間二罪部分既駁回，而原判決認定被告成立四罪， 5月間二罪經本院撤銷改判無罪，所定應執行刑既失其基礎 ，亦應一併加以撤銷。茲就上開6月間二罪部分，審酌被告 對A女所為2次犯行，並非偶發性所為，衡諸被告犯罪手段、 情節等整體犯罪之非難評價，惡性尚非重大，犯罪時間在00 0年0月間連續2日，反應出被告滿足私慾之人格特性，對象 為同一人，所侵害法益之同質性較高，不法內涵程度非高等 情綜合判斷，依刑法第51條第5款之規定，定應執行之刑如 主文4項所示。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官李啟明到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 刑事第六庭 審判長法 官 李政庭
法 官 毛妍懿
法 官 黃建榮
以上正本證明與原本無異。
無罪部分被告不得上訴，其餘部分如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 12 月 29 日 書記官 林芊蕙
附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第222條第1項第2款
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：二、對未滿十四歲之男女犯之者。
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