臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度侵上訴字第67號
上 訴 人
即 被 告 蔡享恩
指定辯護人 義務辯護人 簡千芝律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高雄地方法院111年度
侵訴字第41號，中華民國112年7月18日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第15635號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、蔡享恩為代號AV000-A111174號成年女子（真實姓名年籍詳 卷，下稱A女）之房東，其於民國111年5月21日上午7、8時 許，在位於高雄市○○區○○○路000號3樓之住處（下稱○○路住 處）門口，巧遇A女下班返家，向A女稱其感覺A女怪怪的， 好像卡到陰云云，遂邀約A女於上午9、10時許共同外出前往 廟宇參拜後，其2人於上午11、12時許返回○○路住處，蔡享 恩再提議為A女拔罐，A女同意後，蔡享恩即將A女帶往自己 居住之000號房間（下稱000號房）內拔罐，其後並外出購買 威士忌返回000號房內，與A女飲酒聊天，至同日13至14時許 間，A女酒後精神不濟醉倒。蔡享恩見狀，竟基於乘機性交 之犯意，乘A女泥醉不能抗拒之際，將A女下半身衣物褪去後 ，以其性器插入A女之陰道內，對A女實行性交行為得逞。嗣 因A女驚醒，將蔡享恩推開後奪門而出，並報警處理，始悉 上情。
二、案經A女訴由高雄市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被害人之保護措施：
按行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書， 不得揭露性侵害犯罪被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊；而性侵害犯罪，係指觸犯 刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項 第2款、第334條第2項第2款、第348條第2項第1款及其特別 法之罪，性侵害犯罪防治法第12條第2項、第2條第1項分別
定有明文。又所謂「其他足資識別被害人身分之資訊」，依 性侵害犯罪防治法施行細則第6條規定，包括被害人照片或 影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或 工作場所等個人基本資料。查本案上訴人即被告蔡享恩（下 稱被告）所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，故 告訴人A女即屬性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪之被害人 ，而判決為司法機關所製作必須公示之文書，故為保護被害 人之身分，本判決就告訴人A女之姓名等足資識別之資訊均 予隱匿。
二、證據能力：
本判決所引用屬於傳聞證據之部分，均已依法踐行調查證據 程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時，均明示同 意有證據能力（本院卷第68頁），本院審酌該等證據作成時 之情況，並無違法取證之瑕疵，且無顯不可信之情形，以之 作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條第1項及第159條 之5第1項之規定，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦承有於前揭時地與A女性交1次之事實，惟矢口 否認有何乘機性交之犯行，辯稱：是A女主動靠近我並作出 親密舉動，我才會與A女性交，我與A女是合意性交云云。辯 護人則為被告辯稱：被告與A女性交時，A女應仍有意識，並 未醉到無法決定要留在000號房內，或是回到自己房內休息 ，無法排除A女有主動向被告要求性交之可能性，故被告主 觀上認為雙方有達成合意性交之意思合致，並非乘機性交云 云。經查：
㈠被告為A女之房東，其於111年5月21日上午7、8時許，在○○路 住處門口巧遇A女下班返家，2人共同於上午9、10時許外出 前往廟宇參拜，於同日上午11、12時許返回住處，被告再提 議為A女拔罐，A女同意後，被告將A女帶往000號房內拔罐， 其後並外出購買威士忌返回000號房內與A女飲酒聊天，嗣於 同日13至14時許間，被告在000號房內以性器插入A女之陰道 而發生性交行為1次等事實，業據被告於警詢、偵訊、原審 及本院審理時均坦承不諱，核與證人A女於警詢(偵卷第27至 31頁)、偵訊(偵卷第199至203頁)及原審審理時(原審卷第31 4至319頁)之證述情節相符，並有被告與A女間之通訊軟體LI NE對話紀錄翻拍照片(他卷彌封袋)、被告之房間現場照片、 空酒瓶照片(他卷彌封袋)、高雄市政府警察局三民第一分局 111年7月12日高市警三一分偵字第11172071900號函(偵卷第 235頁)、內政部警政署刑事警察局(下稱刑事局)111年6月27
日刑生字第1110068291號鑑定書(偵卷第237至239頁)在卷可 憑，故此部分之事實，應堪認定。
㈡被告於警詢時供稱：我當時就是忘記把她搖醒，沒有經過她 的同意發生性行為等語（偵卷第23至24頁）；於偵訊時供稱 ：因為我那時候也喝得爛醉，我的直覺旁邊是愛人然後就想 做愛，我就把她的內褲脫下，把我的性器插入她的性器二下 而已，她就醒了，把我的身體推開，我當時忘記把她搖醒問 她一下等語(偵卷第157頁)；於原審羈押庭法官訊問時供稱 ：「（問：你插入之前有無問A女意願?）忘記問，當時A女 在睡覺」等語（聲羈卷第19頁），足見被告於警詢、偵訊及 原審羈押訊問時，始終坦承其以性器插入A女之陰道實行性 交行為前，A女係處於睡眠之狀態，且其並未事先徵得A女之 同意等情。
㈢證人A女於警詢及偵訊時證稱：我於111年5月21日凌晨下班後 ，大約7點多回到我的住處，在門口遇到被告，他說我感覺 怪怪的，好像卡到陰，就說要帶我去鳳山的廟拜拜，於是我 大約9點多至10點左右，就跟被告一起去拜拜，拜完之後11 點多快到中午時返回住處，被告說要幫我拔罐及針灸，就帶 我到他的房間，他的房間在我房間的斜對面，到他的房間內 他就開始幫我拔罐，拔完之後，他跟我說要喝兩杯，他就外 出到全聯買了威士忌回來，我跟他說我的酒量不好，但他還 是叫我喝，因為我上班時已經有喝酒了，所以我喝了兩杯之 後就在他房間內醉倒，下午2點初的時候，我突然醒來，被 告還在我身上，我下體沒有任何衣物遮蔽，被告也沒穿，生 殖器上面還有戴保險套，我就嚇到，把他推開，藉由要遛狗 的理由說要出去，然後我就離開他的房間，先跑回我的房間 ，再打給我的朋友求救；我醒來時發現下體有怪怪的感覺， 跟平常的感覺不一樣，所以我認為他一定有性侵我等語(偵 卷第28至29頁、第201至203頁)；於原審審理時證稱：被告 對我實行性交行為時，我是睡著的，不是像被告說的眼睛張 開清醒的，也沒有示意要被告插入，或有與被告親密、愛撫 、接吻的動作，我喝完酒後就突然昏過去，醒來時發現他在 我身上，我衣衫不整，就嚇醒，我有稍微推開被告，然後快 速離開他的房間等語（原審卷第315至318頁），益徵證人A 女始終證稱被告未事先獲得其同意，即乘其泥醉無法抗拒之 際，對其實行性交行為得逞。
㈣證人A女於偵訊時證稱：被告於案發當天在門口遇到我時，我 剛下班，有喝一點酒等語（偵卷第200頁）；於原審證稱： 我是做八大行業的，案發當天是早上才下班等語（原審卷第 316頁），可見A女於案發當日上午遇見被告時，正處於甫夜
間工作飲酒結束之狀態，本欲回房休息，卻因被告之邀約而 外出拜拜，並返回000號房內拔罐、飲酒、聊天，因而耽擱 數小時無法休息。又A女於案發當日18時許在高雄榮民總醫 院抽血檢驗之結果，測得其血液中酒精含量為197mg/dL一節 ，有高雄榮民總醫院急診出院病歷及檢驗報告在卷可稽（偵 卷第210至211頁），經換算其呼氣酒精濃度已高達0.985mg/ L。參以一般人飲酒後，體內酒精濃度大約經過1小時會達到 高峰，之後因人體代謝而逐漸消退之特性，故在被告對A女 實行性交行為時之13至14時許間，A女體內之酒精濃度勢必 更高，則A女在長達數小時之夜間工作、飲酒，且未能獲得 適當休息之交互作用下，因體力透支致精神及體能狀況異於 常態，受體內酒精之影響而呈現泥醉、嗜睡等意識不清之狀 態，應屬合理。是以，證人A女於警詢及偵訊時證稱：因為 上班時間有喝過酒，所以想睡覺，後來喝了兩杯威士忌之後 ，就醉倒不醒人事了等語（偵卷第28、201頁），核與前揭 檢驗結果，及被告供稱A女當時在睡覺，其未將A女搖醒等語 均相符，堪予採信。
㈤再者，A女於報案後經警採擷相關檢體送往刑事局與被告之唾 液檢體進行比對之結果，於A女外陰部及陰道深部均檢出與 被告型別相符之男性Y染色體DNA-STR型別一節，有刑事局11 1年6月27日刑生字第1110068291號鑑定書在卷可稽(偵卷第2 37至239頁)，亦核與被告及證人A女分別供稱、證稱：被告 有於前揭時地對A女實行性交行為得逞之情節相符，足見被 告有乘A女酒醉不能抗拒而對其實行性交行為之事實，應堪 認定。
㈥被告及其辯護人雖辯稱：被告係因連續數日熬夜追劇，精神 狀況不佳，且突遭拘提訊問，始於警詢、偵訊及羈押訊問時 為錯誤供述；A女從事八大行業，應有相當程度之酒量，且 尚能與被告外出拜拜，不可能僅喝2杯威士忌即醉倒；又A女 曾經主動作出親密舉動，有向被告要求性交之意，故被告主 觀上認為雙方有達成合意性交之意思合致云云。惟查： 1.被告係於111年5月24日14時37分許遭警拘提，於同日18時20 分許在高雄市政府警察局三民第一分局偵查隊開始製作第1 次警詢筆錄，旋於同日18時37分許經警告知已屬夜間而停止 詢問，嗣於翌（25）日上午9時38分許於同地製作第2次警詢 筆錄，於同日15時38分許接受檢察官複訊，於同日20時22分 許接受法官羈押訊問等情，分別有臺灣高雄地方檢察署檢察 官拘票（偵卷第51頁）、警詢筆錄（偵卷第17、19、21頁） 、偵訊筆錄（偵卷第155頁）及羈押訊問筆錄（聲羈卷第17 頁）在卷可稽，足見警方已遵守不得夜間詢問之規定，給予
被告充分休息之時間，且被告歷經警詢、偵訊及羈押訊問， 均未曾提及其有精神不濟而無法接受詢問、訊問之情形，反 而於羈押訊問時，法官問：「對於偵訊、警訊筆錄所述是否 實在？是否出於自由意志所為之陳述？有無遭受不法對待？ 」，被告答稱：「均實在，均是出於自由意志所為之陳述， 無遭受不法對待。」等語（聲羈卷第18頁），足見被告之前 揭供述，均係出於自由意志之自白，且核與證人A女之證述 及檢驗結果均相符，自得作為對其不利之認定依據。其辯稱 係意識狀態不佳時所為之錯誤供述云云，自非可採。 2.A女於000號房內飲用威士忌時，已經長時間之夜間工作飲酒 ，業如前述，故A女並非僅喝兩杯威士忌即醉倒不醒人事。 又A女於案發當日早上下班時，本欲回房休息，卻在工作疲 勞及酒精影響之交互作用下，仍答應被告之邀約而外出拜拜 、返回000號房內拔罐、飲酒、聊天，前後長達數小時之久 ，適足以加速其體力透支。是以，辯護人辯稱A女當日上午 仍能外出拜拜，不可能僅喝兩杯威士忌即陷入意識不清之狀 態云云，自非可採。
3.被告於警詢、偵訊及羈押訊問時始終坦承案發當時A女在睡 覺，其並未將A女搖醒，亦未徵得A女之同意等語，已如前述 ，可見被告當時明知A女係處於無法基於自由意志表達性交 意願之狀態，故雙方縱因拔罐之民俗療法，或在A女意識不 清期間有何肢體上之接觸，仍無從作為被告主觀上認為A女 有要求或同意性交等意思之依據。再者，被告於案發當日14 時1分許，開始以通訊軟體LINE多次撥打電話予A女，並傳送 ：「閃閃 世界上那有人用1半的啊？」、「還沒高潮」、「 為什麼用30％」、「我鳥很小隻？」、「所以小鳥」、「就 該被您侮辱」、「我愛你怎辦？」、「閃閃為什麼幹1半就 走了」、「您真的很殺人」、「您雞吧好香」、「香噴噴的 」、「您沒有婦女病?」等訊息，全遭A女已讀不回，此有被 告與A女間之LINE對話紀錄翻拍照片1份附卷可證(他卷彌封 袋)，足見證人A女證稱其甦醒後有將被告推開，並迅速離開 000號房等情（原審卷第317頁），與事實相符，堪予採信。 則自A女於甦醒後立即將被告推開之舉動，及案發後對被告 傳送之訊息完全不予理會等情研判，顯然A女無意與被告發 生性交行為，事後亦不願再與被告聯繫，甚至已表現出對被 告具有一定程度之反感態度，並於案發後立即報警處理，堪 認被告及其辯護人辯稱係A女主動作出親密舉動向被告要求 性交云云，與客觀事證不符，難予採信。
㈦綜上所述，被告所辯各節，均屬臨訟卸責之詞，不足採信。 其有前揭乘機性交之犯行，洵堪認定，本案事證已臻明確，
應依法論科。
二、論罪：
㈠按對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之 情形，不能或不知抗拒而為性交者，刑法第225條第1項設有 處罰之明文。其所謂相類之情形，係指被害人雖非精神、身 體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相 類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者 而言；至被害人之所以有此情狀，縱因自己之行為所致，仍 不能解免乘機對其性交者之刑責（最高法院96年度台上字第 4376號判決意旨參照）。查本案被告係於A女自行飲酒後陷 入泥醉狀態，不能抗拒之際，未經A女之同意而為性交行為 得逞，則揆諸前開說明，A女雖係因自己之行為陷入泥醉不 能抗拒之狀態，然被告藉此機會對其性交，仍應論以刑法第 225條第1項之罪。是核被告所為，係犯刑法第225條第1項之 乘機性交罪。
㈡又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然此所謂「犯罪之情狀 顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一 切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必 須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一 般同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其 適用（最高法院45年台上字第1165號判例意旨參照）。查刑 法第225條第1項之乘機性交罪之法定本刑為3年以上10年以 下有期徒刑，參酌上開刑度對應被告之本案犯罪情節，被告 為逞一己私慾，竟利用A女因泥醉陷於意識不清而不能抗拒 之狀態，未經A女之同意，對A女實行性交犯行得逞，已造成 A女身體、心理之重大創傷，且被告犯後於審理期間一再推 諉卸責，毫無悔意，應值非難。再考量刑罰除特別預防外， 另兼有一般預防之作用，亦即刑罰除須對具體個案之不法行 為予以評價外，另亦不能不考慮對一般抽象之其他潛在案件 所生之宣示效果，本案如遽予減輕，易使其他不法份子心生 投機、甘冒風險。綜合被告之一切犯罪情狀，尚不足認有何 特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，而 有縱予宣告法定最低度刑仍嫌過重之情形，自不能適用刑法 第59條規定酌減其刑。
三、上訴論斷之理由：
㈠原審認被告罪證明確，以行為人之責任為基礎，審酌被告利 用身為A女房東且住同樓層、房間相近之機會，以替A女拔罐 之名義與A女單獨共處一室，並在A女酒後不勝酒力休息之際 ，乘機對其性交，造成A女身心靈受創，足見被告對他人身
體自主權未有充分尊重，亦踐踏A女之性自主權，被告所為 實有不該，復衡以被告於原審審理中仍一再辯稱係A女主動 索要才與A女性交之態度，然被告已與A女達成調解並履行完 畢一節，有原審調解筆錄1份在卷可稽，兼衡A女於原審表示 請求輕判之科刑意見(原審卷第319頁)，末衡以被告有其他 為法院判決之前科素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 附卷可按，及被告自陳之學經歷、經濟及家庭狀況（原審卷 第329頁）、被告之身體狀態(原審卷第330、335頁)等一切 情狀，量處有期徒刑3年6月。復說明不依刑法第59條減輕其 刑及不宣告緩刑之理由，核其認事用法，均無不合，量刑亦 屬妥適。
㈡本院另審酌被告迄至本院辯論終結前，仍矢口否認犯行，且 被告已與A女成立調解並賠償完畢，及A女請求對被告從輕量 刑等節，均已經原審列為對被告有利之科刑因素，亦即本院 與原審之量刑基礎並無不同。復考量被告前有多次性騷擾女 房客之紀錄（彌封偵卷第77至137頁），堪認素行不良，本 次竟變本加厲，對A女乘機性交得逞，自難寬貸。被告上訴 意旨猶執前詞，否認犯行，並辯稱如認定被告成立犯罪，亦 應有刑法第59條減刑規定之適用，原判決未依法減刑即有量 刑過重之違誤云云，均無理由，應予駁回。
㈢末查，緩刑之諭知必須以受2年以下有期徒刑之宣告為法定要 件，刑法第74條第1項定有明文。本案被告既經判處有期徒 刑3年6月，即不符合緩刑宣告之要件，故被告請求宣告緩刑 云云，尚非可採。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張媛舒提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強
法 官 陳明呈
法 官 鄭詠仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 書記官 楊明靜
附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第225條
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處六月以上五年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。