臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第809號
上 訴 人
即 被 告 林國雲
義務辯護人 陳富勇律師
上 訴 人
即 被 告 張宏恩
義務辯護人 陳俊嘉律師
上列上訴人等因恐嚇取財等案件，不服臺灣高雄地方法院112年
度訴字第218號，中華民國112年8月11日第一審判決（起訴案號
：臺灣高雄地方檢察署112年度偵字第4072號、第7784號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於林國雲之宣告刑及應執行刑部分，均撤銷。林國雲上開撤銷部分，共同犯傷害罪部分，處有期徒刑玖月；共同犯恐嚇取財罪部分，處有期徒刑玖月，應執行有期徒刑壹年貳月。
其他上訴駁回。
事 實
一、林國雲因與綽號「嘉和」之男子有金錢糾紛，透過李健瑋（ 另經檢察官為不起訴之處分）得知楊順和認識「嘉和」，便 與劉晉宏（另經原審法院發布通緝）邀約楊順和、李健瑋， 於民國112年1月23日23時許在林國雲位於高雄市○○區○○○路0 00號2樓之租屋處見面，嗣因林國雲多次詢問楊順和是否認 識「嘉和」，楊順和均予以否認，林國雲與劉晉宏即共同基 於強制及傷害之犯意聯絡，由林國雲手持長約30公分、寬約 5-10公分之刀子抵住楊順和之脖子，不斷質問楊順和是否認 識「嘉和」，並要求楊順和將身上之手機2支、現金新臺幣 （下同）9,000元、家中及機車鑰匙各1串等財物交出，再由 劉晉宏將上開財物放入楊順和當日攜帶之黑色肩背包內，並 藉由保管上開黑色肩背包之方式迫使楊順和聯繫「嘉和」出 面。過程中林國雲、劉晉宏二人並以毛巾遮住楊順和之雙眼 ，再分別以持刀柄及徒手毆打楊順和之方式，要求楊順和繼 續聯繫「嘉和」，然因楊順和耗時已久仍無法與「嘉和」取
得聯繫，李健瑋見狀藉機於112年1月24日上午離開林國雲租 屋處，林國雲則與劉晉宏決議前往楊順和位於高雄市○○區○○ 街000號2樓之租屋處，由楊順和繼續聯繫「嘉和」（上開事 實與張宏恩無關，不在本院審判範圍）。林國雲遂於112年1 月24日9時18至39分許，駕駛其所有之車牌號碼000-0000號 自用小客車，搭載楊順和及保管上開黑色肩背包之劉晉宏至 楊順和租屋處，途中先繞至他處搭載友人陳怡蓁（另經檢察 官為不起訴之處分)，並由張宏恩自行騎乘車牌號碼000-000 號普通重型機車跟隨林國雲車後，該5人嗣於112年1月24日1 1時33分許到達楊順和租屋處。待林國雲等人抵達楊順和上 開租屋處後，因楊順和仍未能與「嘉和」取得聯繫，林國雲 、劉晉宏遂接續前開強制及傷害之犯意聯絡，徒手毆打楊順 和，林國雲並持刀揮舞，使楊順和受有左手手背割傷、右側 肩膀紅腫等傷害。此外，林國雲並指示劉晉宏以外套蓋住楊 順和臉部，威逼楊順和聯繫「嘉和」出面，使楊順和因而心 生畏懼，2人以此強暴、脅迫方式使楊順和行持續聯繫「嘉 和」出面之無義務之事。
二、林國雲、劉晉宏及張宏恩在楊順和租屋處等待時，見楊順和 始終無法聯繫「嘉和」出面，竟共同意圖為自己不法之所有 ，另基於恐嚇取財及以不正方法由自動付款設備取得他人之 物之犯意聯絡，由林國雲、劉晉宏及張宏恩在楊順和租屋處 分工翻找而取得楊順和所有之手機4支、手錶1支（起訴書誤 繕為手機2支、手錶4支）、提款卡3張（土銀、漁會、一銀 ）等物，再由林國雲向楊順和詢問上開3張提款卡之密碼後 ，將記載有3張提款卡密碼之紙條交付張宏恩，並指示張宏 恩持上開3張提款卡提領帳戶內款項，張宏恩遂持上開3張提 款卡先行離去，並於112年1月24日16時20分許，自楊順和申 辦之第一商業銀行帳號00000000000號帳戶提領100元。嗣因 林國雲、劉晉宏在楊順和租屋處已取得上開財物，且見楊順 和仍未聯繫上「嘉和」而不耐久候，便接續上開恐嚇取財之 犯意，推由劉晉宏帶走內裝有楊順和財物之黑色肩背包，於 112年1月24日16時48分至17時9分許，與陳怡蓁一同搭乘林 國雲駕駛之自用小客車離去。嗣因楊順和報警處理，經警調 閱監視器畫面，再持臺灣高雄地方檢察署檢察官核發之拘票 對林國雲執行拘提，並扣得手錶2支（其中咖啡色錶帶手錶1 支，係楊順和贈送給林國雲，不在起訴及審判範圍）、黑色 肩背包1個（內有手機共4支）等物，因而循線查悉上情。三、案經楊順和訴由高雄市政府警察局小港分局報告臺灣高雄地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、本案審判範圍：
一、按110年6月16日修正公布、同月18日施行之刑事訴訟法第34 8條規定：「上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部 上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分 為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決 之刑、沒收或保安處分一部為之。」又刑事訴訟法第348條 第2項但書所稱「無罪、免訴或不受理者」，並不以在主文 內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明 不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之(刑事訴訟法 第348條立法理由參照)。本件原審判決就上訴人即被告林國 雲（下稱被告林國雲）上開事實欄一所為，認係犯刑法第30 4條第1項強制罪及第277條第1項之傷害罪，並依想像競合犯 規定，從一重之傷害罪處斷，就被告林國雲及上訴人即被告 張宏恩（下稱被告張宏恩）上開事實欄二所為，認均係犯刑 法第346條第1項恐嚇取財罪及第339條之2第1項非法由自動 付款設備取財罪，並依想像競合犯規定，從一重之恐嚇取財 罪處斷，暨就被告2人被訴上開事實欄二之犯行，另取得告 訴人楊順和（下稱告訴人）所有之針孔攝影機、手錶3支、 皮帶3條、現金9000元、鑰匙等物，亦涉刑法第346條第1項 恐嚇取財罪嫌部分，不另為無罪諭知之判決。原審判決後， 被告林國雲原就事實欄一、二之罪刑部分為全部上訴，嗣於 本院準備及審判程序明示改稱僅就上開部分之量刑為一部上 訴，此有本院準備程序及審判筆錄在卷可稽（本院卷第131 至132頁、191至192頁），被告張宏恩則就原審事實欄二之 罪刑部分為全部上訴，至原審就被告2人上開不另為無罪諭 知部分，檢察官並未提起上訴，故原審判決關於被告2人不 另為無罪諭知部分業已確定 ，不在本院審理範圍。是本院 對被告張宏恩部分之審理範圍，僅限於原判決就事實欄二諭 知罪刑部分（至被告林國雲部分之審理範圍，則詳後二之所 述）。
二、被告林國雲提起上訴，被告林國雲及其辯護人於本院準備及 審理程序時，均明示僅就原判決事實欄一、二所犯傷害罪及 恐嚇取財罪，適用刑法第50條、第57條當否提起上訴，不及 於原判決此部分之犯罪事實、論罪等情，有本院之準備、審 判程序筆錄可稽，如前所述。是依刑事訴訟法第348條第3項 規定，明示就原判決有關刑之部分提起一部上訴，而為本院 審判範圍，原判決就事實欄一、二被告林國雲所犯傷害罪、 恐嚇取財罪之犯罪事實、論罪部分，則產生程序內部之一部 拘束力，不在本院審判範圍，是本院不就不在本院審判範圍 部分予以調查。
貳、證據能力部分（被告張宏恩部分）
本判決所引用之供述證據，業據檢察官、被告張宏恩及其辯 護人於本院行準備程序時均同意作為證據（本院卷第138頁 ），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並無 違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第 159條之5規定，認均有證據能力。其餘引用之非供述證據， 經查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，應具有證據能力。
參、實體部分：
一、認定犯罪事實所依憑之證據及理由（被告張宏恩部分） ㈠訊據被告張宏恩坦承以不正方法由自動付款設備取財犯行， 及承認有在告訴人租屋處翻找告訴人房間之事實，惟矢口否 認有何恐嚇取財犯行，辯稱：伊未參與或協助林國雲、劉晉 宏實施傷害或恐嚇行為，亦未獲得任何利益，至於伊會依林 國雲指示翻找東西，是因怕不聽從會被林國雲打，所以只好 象徵性翻找，伊與被告林國雲等人並無恐嚇取財之犯意聯絡 及行為分擔云云。
㈡經查：
⒈被告張宏恩於112年1月24日有在告訴人○○區住處，依同案被 告林國雲之指示翻找財物，且被告張宏恩於112年1月24日16 時20分許有自告訴人申辦之第一商業銀行帳號00000000000 號帳戶提領100元等，而犯以不正方法由自動付款設備取財 事實，業據張宏恩於原審及本院坦承在卷（原審院一卷第21 1-212頁，本院卷第135、192、200頁），核與證人即共同被 告林國雲於偵查及原審之供述（偵一卷第163頁、原審院二 卷第39頁）、證人即告訴人於偵查中（偵一卷第121-125頁 ）、證人陳怡蓁（偵一卷第183-185頁、原審院一卷第334-3 69頁）於偵查及原審審理中證述情節相符，並有告訴人第一 銀行帳戶交易明細（偵一卷第203-207頁）、銀行開戶明細 資料（原審院一卷第163頁）等件在卷可參，故此部分事實 ，堪予認定。
⒉被告張宏恩於偵查及原審審理中證稱：112年1月24日11時30 分左右我有跟林國雲、劉晉宏一起到楊順和的租屋處，是林 國雲叫我去的，一開始他們在聊天還有吸食毒品，後來就有 起一些小爭執，好像有毒品交易的金錢糾紛，我看到林國雲 、劉晉宏、楊順和在那邊大小聲。林國雲叫劉晉宏拿毛巾或 布之類的東西綁住楊順和的眼睛，劉晉宏就先徒手打楊順和 ，後來林國雲也是徒手打楊順和。之所以要蓋住楊順和的臉 好像是在逼問楊順和問題，因為楊順和後面好像還有一個幕 後主使者。劉晉宏打楊順和第一下時，林國雲用手比著床跟
桌子叫我翻找東西，但我不知道要翻什麼，我就先翻床但沒 有找到東西，我再翻桌子跟抽屜，抽屜裡面就是放一些生活 用品，林國雲、劉晉宏也都有在翻找東西，最後我有印象找 到針孔攝影機、手錶和提款卡，提款卡是林國雲找到的。楊 順和應該是因為交不出他後面的老大，會怕林國雲和劉晉宏 ，才任由我們翻找他屋內的財物。林國雲有問楊順和提款卡 密碼多少，楊順和有唸給林國雲，林國雲把密碼寫給我，再 叫我去領錢，林國雲並沒有說帳戶裡沒錢不用領了這種話， 他是說有多少領多少。我知道提款卡是楊順和的，我就拿這 3張提款卡去○○區○○路的7-11超商試卡片，2張卡片沒有錢， 1張卡片有100元，我提領100元後就先回我○○的住處幫家人 買飯，沒有回到楊順和的租屋處等語（偵一卷第145-149頁 、原審院一卷第433-473頁）。
⒊證人即告訴人於偵查中證稱：112年1月24日上午林國雲開車 載我、劉晉宏先去○○麥當勞，先去麥當勞載一位女生，後來 等一位騎機車的男生，我們5人一起到我2樓的租屋處，林國 雲就拿我黑色包包內的手機看「嘉和」有沒有回訊息，但「 嘉和」還是沒有回訊息，林國雲就拿我的外套把我的頭蓋住 之後，我感覺有二個人在打我，劉晉宏是一邊徒手打我一邊 罵我為何聯絡不到「嘉和」，林國雲有問頭蓋外套的我說提 款卡裡面還有沒有錢等語，我說沒有了，林國雲就叫張宏恩 拿我的提款卡去領領看有沒有錢，因為張宏恩是騎機車來的 ，林國雲拿刀抵住我的身體叫我唸出提款卡密碼，我3張提 款卡迄今都沒有拿回來。我有聽到有人在翻找東西的聲音， 我沒有聽到其他3人的聲音，不知道其他3人在做什麼，也不 知道是誰在翻找我的東西，我是後來聽到1樓大門開關聲音 ，我才知道他們離開了，我才自己把外套拿下來。我在○○被 拿走2支手機，剩下2支在小港被拿走等語（偵一卷第121-12 5頁）。
⒋證人陳怡蓁於偵查及原審審理中證稱：我只認識林國雲，我 和林國雲認識快20年了，我們很早以前是男女朋友，其他被 告和告訴人我都不認識。112年1月24日早上林國雲本來要載 我到長庚醫院去照顧我媽媽，但不知道為什麼林國雲就直接 把我載到○○區○○街的一個房屋去。當時張宏恩騎摩托車跟在 林國雲的車子後面，我坐前座，後座有一個男生，我以為是 林國雲的朋友，開到一半劉晉宏上車，到了小港之後我們5 個人都有進去屋內，上去時，他們都在那邊聊天，後來我下 去抽根菸，再上來進廁所，就有聽到外面碰碰碰的聲音，還 有聽到林國雲他們大聲講話，我不太敢出來，後來我出來時 ，就瞄到楊順和穿四角褲，腳這邊紅紅的，臉被蒙住，我還
看到林國雲有在翻找桌上的東西。林國雲他們在小港有找到 什麼東西我沒有去注意，我只有看到手錶，那是林國雲跟楊 順和要的，劉晉宏也有跟楊順和要，但楊順和不要給劉晉宏 。後來張宏恩有先離開現場，我們3個則是比較晚才離開， 是林國雲叫張宏恩先出去，我直到回到家才知道林國雲是叫 張宏恩拿提款卡去領錢，因為我們回到○○還有碰面。在○○碰 面的時候，張宏恩有從後座拿東西給劉晉宏，但拿什麼東西 我沒有看到，張宏恩還有說「領沒有（臺語）」，劉晉宏再 跟林國雲說「哥阿，領沒有（臺語）」，林國雲說「那就丟 掉」等語（偵一卷第183-185頁、原審院一卷第334-368頁） 。
⒌互核被告張宏恩、證人即告訴人及證人陳怡蓁之證述，可見1 12年1月24日，係因告訴人始終無法交代「嘉和」之身分或 與其取得聯繫，同案被告林國雲始決意開始翻找告訴人○○區 租屋處之財物，並指示被告張宏恩一同翻找。待同案被告林 國雲翻找到告訴人之提款卡後，係同案被告林國雲詢問告訴 人提款卡密碼，並將書寫有密碼之紙條交由被告張宏恩，且 又指示被告張宏恩持提款卡3張提領款項。另警方於拘提同 案被告林國雲到案時，是在同案被告林國雲隨身側背包內查 獲告訴人之手錶2支，另在車牌號碼000-0000號自用小客車 後乘客椅發現黑色肩背包及其內之手機4支，此有高雄市政 府警察局小港分局高松派出所員警職務報告可參（偵一卷第 93頁）；又經查獲之手錶2支、黑色肩背包1只及手機4支， 嗣均由告訴人認明而領回，此亦有高雄市政府警察局小港分 局高松派出所贓物認領保管單可參（警卷第97頁）。足認被 告張宏恩及同案被告林國雲等人於112年1月24日離開告訴人 之住處時，係由被告張宏恩先將告訴人所有之提款卡3張攜 走，其餘之手錶2支、手機4支及黑色肩背包1只，則是同案 被告林國雲等人離開告訴人租屋處時才一併取走。 ⒍至被告張宏恩雖辯稱其與同案被告林國雲等人無恐嚇取財之 犯意聯絡及行為分擔云云。惟查：
⑴按數共同正犯間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間 接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙 、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立 （曾經選為判例之最高法院77年台上字第2135號判決可資參 照）。是共同正犯間，非僅就其自己實行之行為負其責任， 並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦 應共同負責，自無分別何部分孰為下手人之必要（曾經選為 判例之最高法院32年度上字第1905號判決及最高法院98年度 台上字第2655號判決要旨均可參照）。
⑵查被告張宏恩係騎乘機車跟隨同案被告林國雲所駕車輛之後 ，與同案被告林國雲等5人一起抵達告訴人上開租屋處，且 在場見聞同案被告林國雲與告訴人因毒品交易之金錢糾紛發 生衝突，同案被告林國雲因此指示同案被告劉晉宏以毛巾或 布之類物品綁住告訴人眼睛，並與同案被告劉晉宏2人動手 毆打告訴人，逼迫告訴人交出幕後之「嘉和」，因告訴人始 終無法聯繫「嘉和」出面，同案被告林國雲遂指示被告張宏 恩分工翻找而取得告訴人所有之手機4支、手錶1支及提款卡 3張，嗣因同案被告林國雲指示被告張宏恩持上開提款卡3張 外出提款，因而先行離去等情，為被告張宏恩所是認，如前 所述，核與前述證人即告訴人、證人陳怡蓁證述相符，堪認 被告張宏恩在依同案被告林國雲指示持3張提款卡外出提款 之前，均在場見聞案發過程，並參與翻找告訴人租屋處之財 物。而且被告張宏恩自承告訴人是因交不出他後面的老大， 會怕林國雲及劉晉宏，才任由我們翻找財物，亦如前述，顯 然主觀上已認知告訴人係因心生畏懼，不敢反抗，始任憑同 案被告林國雲等人在其住處翻找財物。足認被告張宏恩於案 發到場後，知悉同案被告林國雲欲對告訴人強取財物，卻仍 基於角色分工，於案發過程中，聽從同案被告林國雲之指示 參與翻找告訴人財物，嗣後並持同案被告林國雲翻找出之提 款卡實際前去提領款項，而分擔實行恐嚇取財之構成要件之 行為，同案被告林國雲、劉晉宏最終亦取走告訴人所有之手 機、手錶及黑色肩背包等物，是被告張宏恩雖未為上開恐嚇 行為，但其對同案被告林國雲等人之恐嚇取財行為確實知情 並參與其中，自應負共同責任，其辯稱與同案被告林國雲等 人無犯意聯絡及行為分擔云云，難予採信。
⑶至被告張宏恩及辯護人雖均辯護稱：被告張宏恩是因怕不聽 林國雲的話會被打，所以才依其指示虛應故事，隨意翻找東 西云云，證人即同案被告林國雲於原審亦證稱：張宏恩當下 翻找東西，只是在敷衍我云云（原審院一卷第498頁）。惟 查，被告張宏恩平常都叫林國雲「哥」，而且林國雲跟被告 張宏恩的舅舅及母親小時候就認識，故林國雲都將被告張宏 恩當作弟弟看待等情，業據證人即同案被告林國雲於原審證 述甚詳（原審院一卷第494頁），被告張宏恩亦供承其與林 國雲是朋友關係，其都叫林國雲大哥，其是林國雲的小弟等 語（原審院一卷第446頁），足見被告張宏恩與同案被告林 國雲間有相當情誼存在，而且被告張宏恩也從未提及案發當 時，同案被告林國雲有對其大聲喝斥或作勢毆打之情事，殊 難想像被告張宏恩在案發當時，僅因同案被告林國雲毆打、 恐嚇告訴人，即感到緊張、害怕，而敷衍同案被告林國雲隨
意翻找財物。是被告張宏恩及辯護人上開辯解，要係卸責之 詞，證人林國雲所證張宏恩翻找東西，只是敷衍我云云，亦 係迴護之詞，均不足採信。
⑷另辯護人雖以被告張宏恩並未從中獲利為由，主張被告張宏 恩與同案被告林國雲等人間無恐嚇取財之犯意聯絡云云。惟 查被告張宏恩雖供稱其有將領得之100元交予同案被告林國 雲云云，然此為同案被告林國雲所否認（原審院一卷第491 頁），且依證人陳怡蓁所證：在○○碰面的時候，張宏恩有從 後座拿東西給劉晉宏，還有說「領沒有（臺語）」等語（原 審院一卷第364-365頁），即難僅憑被告張宏恩上開供述， 遽認其已將上開100元現金交予同案被告林國雲，而無任何 獲利；況且縱認被告張宏恩確無從中獲利，亦因被告張宏恩 是否為取得利益而參與犯罪，其實際上有無獲利及獲利多寡 ，雖得作為是否成立共同正犯判斷之部分參考，然並非唯一 之考量，自不得僅以被告張宏恩事後實際上有無獲利乙節， 即遽為被告張宏恩有利之認定。是辯護人上開所辯，無從對 被告張宏恩為有利之認定。
⒎至公訴意旨雖認被告張宏恩與同案被告林國雲等人之行為， 係構成攜帶兇器結夥三人以上強盜罪云云，惟查： ⑴按刑法上強盜罪與恐嚇取財之區別，係以行為人對被害人施 用威嚇之程度為準，如其程度足以壓抑被害人意思自由，致 使不能抗拒而為財物之交付者，為強盜罪，反之如其程度尚 不足以壓抑被害人之意思自由，被害人並非不能抗拒或未達 於不能抗拒之程度，其交付財物與否，儘有自由斟酌之餘地 者，僅應成立恐嚇取財罪（最高法院79年度台上字第5023號 判決意旨參照）。易言之，恐嚇取財與強盜罪，兩者就其同 具有不法得財之意思，及使人交付財物而言，固無異趣，但 就被害人是否喪失意思自由，不能抗拒言之，前者被害人尚 有意思自由，後者被害人之意思自由已被壓制，達於不能抗 拒之程度，故恐嚇取財罪，其恐嚇行為雖不以將來之惡害通 知為限，即以目前之危害相加，亦屬之。但必其強暴、脅迫 手段，尚未使被害人達於不能抗拒之程度始可，又審酌此情 狀，自應以行為當時客觀時、地、人、物等情狀及被害人主 觀上之意識為斷（最高法院98年度台上字第4757號判決意旨 參照）。
⑵被告張宏恩於原審審理中證稱：楊順和臉被蓋著的時候，手 腳沒有被綁住，他就是坐著然後低著頭這樣（原審院一卷第 466頁）。證人陳怡蓁則於原審審理中證稱：我從廁所出來 之後，看到楊順和整個臉被蒙住，但沒有被綁，就坐在靠近 床頭的椅子；在○○區的住家我有看到手錶，是林國雲跟楊順
和要，然後劉晉宏也要跟楊順和要，但楊順和不要給劉晉宏 等語（原審院一卷第342-343頁、第350-351頁）。互核上開 所述情狀，堪認告訴人於○○區租屋處當時，雖處於心中恐懼 之狀態，惟僅係眼睛遭矇住，手腳並未遭到綑綁，而面對同 案被告林國雲及劉晉宏提出贈送手錶之要求，告訴人自承其 仍能拒絕同案被告劉晉宏之要求（偵一卷第124-125頁）， 是尚難認同案被告林國雲等人之舉，有使告訴人因而喪失意 思自由、陷於不能抗拒之情狀，而與強盜罪之構成要件未合 。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告張宏恩之犯行堪以認定，應 依法論科。
二、論罪
㈠核被告張宏恩所為，係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪及刑 法第339條之2第1項非法由自動付款設備取財罪。公訴意旨 認被告張宏恩之恐嚇取財之行為，係構成攜帶兇器結夥三人 以上強盜罪，容有誤會，惟因基本社會事實同一，並經原審 法院當庭補充告知變更後之罪名（原審院二卷第6頁），而 無礙於被告張宏恩防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第300條 規定，變更起訴法條審理之。被告張宏恩等人係基於取得告 訴人財物之同一目的，於密切接近之時間、地點翻找財物、 提領款項，侵害同一被害人法益，各行為之獨立性極為薄弱 ，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視 為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，為接 續犯。被告張宏恩以一行為同時觸犯恐嚇取財罪及非法由自 動付款設備取財2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定， 從一重之恐嚇取財罪處斷。被告張宏恩與同案被告林國雲、 張晉宏就上開犯行有犯意聯絡與行為分擔，依刑法第28條規 定，論以共同正犯。
㈡按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量 減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀顯 可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切 與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須 犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一 般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適 用。查被告張宏恩與告訴人素不相識，未有任何嫌隙、仇怨 ，僅因同案被告林國雲等人與告訴人之債務糾紛，而未能理 性溝通，循正當途徑獲取財物，與同案被告林國雲等人共同 恐嚇取財，其等行為造成之恐慌、危害非輕，是被告張宏恩 未有何情堪憫恕之情，或有特殊原因、環境而犯本案，況刑 法第346條第1項之恐嚇取財罪，法定最低本刑為有期徒刑6
月，無情輕法重情形，自無適用刑法第59條規定酌減其刑之 餘地。被告張宏恩及辯護人主張被告張宏恩因受案發當時情 境之影響，導致不得不順從同案被告林國雲之指示，為象徵 性翻找，且告訴人因被告張宏恩之行為所受之金錢損失僅10 0元，本案中被告張宏恩亦非核心角色，請求依刑法第59條 規定酌減其刑，尚無可採。
三、被告林國雲上訴意旨旨略以：被告林國雲於原審雖僅承認傷 害犯行，但上訴後已坦承全部犯行，並表示悔悟之意，是被 告林國雲犯後態度已有改善，且被告林國雲於一審即表示願 意賠償告訴人，但告訴人屢經傳喚均未到庭，鈞院打電話給 告訴人也無人接聽，被告林國雲目前接受觀察、勒戒，經濟 狀況不佳，仍願意賠償告訴人2萬元，但因告訴人未出面致 無法達成和解，故告訴人損害未獲填補，不能歸責於被告林 國雲；又被告林國雲雖持刀揮舞，但目的只在嚇告訴人，並 非兇殘砍傷，原審就被告林國雲傷害部分，判處有期徒刑10 月，顯屬過重；另恐嚇取財取得之財物，除100元及提款卡3 張外，其餘均由警方發還告訴人，100元部分原審則認為無 法認定已經交給被告林國雲，至於提款卡3張原審亦認為價 值低微，沒有宣告沒收或追徵，是告訴人財物損害不嚴重， 再被告林國雲需照料母親，爰請求從輕量刑等語。 肆、本院之判斷：
一、撤銷改判部分：（被告林國雲部分）
㈠本案經本院審理結果，認原審以被告林國雲事實欄一係犯刑 法第304條第1項強制罪及第277條第1項傷害罪，並依想像競 合犯規定，從一重之傷害罪處斷，量處有期徒刑10月，及被 告林國雲事實二係犯刑法第346條第1項恐嚇取財罪及第339 條之2第1項非法由自動付款設備取財罪，2罪為想像競合犯 關係，從一重之恐嚇取財罪處斷，量處有期徒刑10月，定應 執行刑有期徒刑1年4月，固非無見。惟查，被告林國雲提起 上訴後，就全部之傷害及恐嚇取財犯行，均已坦承，並表達 願賠償告訴人2萬元之意，惟因告訴人未到庭，致無法填補 告訴人所受之精神及身體之傷害，可認被告林國雲犯後非無 悔意，是被告林國雲犯罪後之態度與第一審相較，已有改善 ，足以影響法院量刑輕重之判斷。原判決未及就上開量刑事 由予以審酌，難謂允洽。被告林國雲上訴指摘及此，為有理 由，自應由本院將原判決關於被告林國雲之宣告刑予以撤銷 ，原判決定應執行刑部分，亦失所附麗，應一併予以撤銷。 ㈡爰審酌被告林國雲前有竊盜、妨害兵役、毒品及詐欺前科， 此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（本院卷第57至 77頁），素行非佳，猶漠視法令禁制，僅因與第三人「嘉和
」間之金錢糾紛，即夥同劉晉宏威逼告訴人聯繫「嘉和」出 面，且以刀子及徒手攻擊告訴人成傷，又與同案被告張宏恩 等人以恐嚇手段強取告訴人所有財物，侵害告訴人之自由及 財產法益，所為應嚴予非難，衡酌被告林國雲居於主導地位 ，參與程度甚高之分工情形、犯罪所生損害程度，及被告林 國雲於原審僅坦承部分傷害犯行，於本院終能坦承全部犯行 ，並表明願賠償告訴人2萬元之意，惟因告訴人未到庭，致 無法填補告訴人所受損害之犯後態度，復考量被告林國雲於 本院審理時自述之智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第20 7頁）等一切情狀，分別量處如判決主文欄第2項所示之刑。 ㈢另斟酌刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加 重原則，亦即非以累加方式定應執行刑。考量被告林國雲本 案2罪之犯罪時間集中程度、犯罪手法及類型，即被告林國 雲前述犯罪情狀後，認如以實質累加之方式定應執行刑，則 處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵而違反罪責原則，復 考量因生命有限，刑罰對被告林國雲造成之痛苦程度，係隨 刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加，是以隨罪數 增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為之不法性之法 理（即多數犯罪責任遞減原則），兼衡被告林國雲前揭所述 之犯後態度暨本案之犯罪情狀，定被告林國雲應執行之刑如 主文第2項所示。
二、上訴駁回部分：（被告張宏恩部分）
㈠原審以被告張宏恩所犯恐嚇取財罪等犯行，事證明確，並以 行為人之責任為基礎，審酌被告張宏恩以事實欄所載方式取 得告訴人財物，所為實不足取。再考量被告張宏恩本案犯罪 情節、犯罪所生損害程度、與同案被告林國雲參與本案分工 情形，及被告張宏恩坦承非法由自動付款設備取財犯行之犯 後態度；兼衡被告張宏恩於原審審理中自述及其辯護狀陳報 資料所示之學經歷、家庭經濟生活狀況、職業等一切情狀， 量處被告張宏恩有期徒刑6月，並諭知如易科罰金，以1千元 折算1日之折算標準。另說明尚難認定被告張宏恩已交付上 開100元現金予同案被告林國雲。是未扣案之現金100元，應 認為被告張宏恩所分得之犯罪所得，依刑法第38條之1第1項 、第3項規定，在被告張宏恩罪刑項下宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又扣案之 手機4支、手錶2支、黑色側背包1個，均已由告訴人領回， 既已實際發還被害人，則不予宣告沒收或追徵。至未扣案告 訴人所有之提款卡3張，雖係被告張宏恩本案犯罪所得，但 未經扣案，且該等物品本身價值低微，單獨存在亦不具刑法 上之非難性，欠缺刑法上重要性，因認該等物品並無沒收或
追徵之必要，故不予宣告沒收或追徵。經核認事用法均無不 合，量刑亦屬妥適，宣告沒收與不予沒收亦均合於規定。 ㈡被告張宏恩上訴否認恐嚇取財犯行及請求依刑法第59條規定 酌減其刑部分，業經本院論駁如前，並無理由；至被告張宏 恩提起上訴，主張縱認被告張宏恩有恐嚇取財之行為，原審 量刑亦過重，請求從輕量刑云云。惟查，按量刑之輕重，屬 於為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列一切情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯輕重失衡情形 ，不得遽指為不當或違法。查本件原判決已審酌刑法第57條 所定科刑應審酌事項，在法定刑度範圍內予以科刑，難認有 何輕重失衡情形，另按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自 由裁量之事項，本件原審量刑已審酌被告張宏恩刑法57條各 款量刑因子，並具體斟酌被告張宏恩上訴意旨所指之本案犯 罪情節輕微，及犯罪所生損害尚少，而給予最低刑度之量定 ，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量權限或違反比例原 則，其量刑自屬妥適，而無被告上訴意旨所指之顯然失出或 有失衡平情事。被告張宏恩此部分上訴意旨，亦為無理由， 應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條，判決如主文。
本案經檢察官鄭舒倪提起公訴，檢察官高大方到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君
法 官 李東柏
法 官 鍾佩真
以上正本證明與原本無異。
被告林國雲，就傷害罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。其餘部分均不得上訴。被告張宏恩，不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 書記官 陳美虹【附錄本判決論罪科刑法條】
中華民國刑法第277條第1項
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
中華民國刑法第304條第1項
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
中華民國刑法第346條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以恐嚇使人將本人或第三人之物交付者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3萬元以下罰金。
中華民國刑法第339條之2第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金。