臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第773號
上 訴 人
即 被 告 鬆新建
指定辯護人 本院公設辯護人陳信凱
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院
111年度原訴字第12號，中華民國112年7月13日第一審判決（起
訴案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第6424號、111年度偵
字第7660號、111年度偵字第9049號、111年度偵字第12212號、1
11年度偵字第12684號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、程序事項：
一、上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑 事訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告鬆新建 （下稱被告）上訴意旨主張就原審判決關於販賣第一級毒 品、販賣第二級毒品及竊盜、加重竊盜之刑部分上訴，均 指摘原判決量刑過重，希望改判輕一點刑度，只針對量刑 上訴等語（本院卷第9頁至第15頁），指定辯護人在準備 程序中亦陳稱本件上訴係僅針對原判決關於刑部分上訴， 其餘犯罪事實及適用法條部分不在二審上訴範圍（本院卷 第91至92頁），足認僅針對原審判決之刑提起上訴，依前 開規定，本院僅就原審量刑是否妥適進行審理，其餘部分 （即犯罪事實、證據暨所論處罪名）則非本案審理範圍。 二、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，有本院送達證書、在 監在押資料可稽，爰依刑事訴訟法第371 條規定，不待其 陳述逕行判決。
貳、被告上訴意旨略以：㈠被告所犯販賣第一級毒品部分請參照1 12年度憲判字第13號判決意旨，再予適度減刑。㈡被告曾供 出毒品來源，應依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕 其刑。㈢竊盜部分，被告所犯2次竊盜犯行均因被告無資力購 買食物，難忍飢餓而起盜心,原判決所量處之刑度圴為過重 ，請減輕量刑。
叁、本案經原審認定被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1 項、第2項販賣第一級毒品、販賣第二級毒品、刑法第320條 第1項竊盜、第321條第1項第1款、第2款、第3款之加重竊盜 罪之犯罪事實、罪名部分，詳見第一審判決書記載之事實、
證據及理由，另就本院審理範圍部分之理由詳述如下。肆、本院審判範圍:
一、㈠憲法法庭112年8月11日作成之112年憲判字第13號判決略 以：毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第 一級毒品者，處死刑或無期徒刑」，立法者基於防制毒品 危害之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策 之考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣 、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案 ，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪 責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8條保障 人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法 第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋，於此範圍內 應予變更；相關機關應自本判決公告之日起2年內，依本 判決意旨修正之。自本判決公告之日起至修法完成前，法 院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合前揭情輕法重之個 案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另得依本判決意旨 減輕其刑至二分之一…等情。㈡經查，本件被告所犯毒品危 害防制條例第4條第1項之罪，共2次犯行，並非單一偶發 ，交易金額2次同為1000元，尚非毒友間偶發之零星、微 量、不滿千元價金之交易型態，已難認屬112年憲判字第1 3號判決所稱「情節極為輕微」之情況。況原判決以被告 於偵查及審判中均自白，依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑，再審酌被告鬆新建就販賣第一級毒品部分實 際犯罪之情狀而言，非無顯可憫恕之處，而再依刑法第59 條規定酌減其刑後，減輕後之法定最低刑度為有期徒刑7 年6月，原判決關於所犯販賣第一級毒品2罪之科刑均僅略 加重2個月而各量處有期徒刑7年8月，已屬輕度量刑，並 無112年憲判字第13號判決所揭示之「縱適用刑法第59條 規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之 情形，當無112年憲判字第13號判決之適用。 二、本件被告雖曾在警詢及偵查中供稱其毒品之來源為綽號「 佰九」之尤祝華，然經偵查機關偵辦後，固有查獲尤祝華 涉嫌販賣毒品予他人，但其未坦認販賣毒品予被告鬆新建 ，且被告僅有指述於111年5月6日向尤祝華購買海洛因， 而未能提出其他補強證據證明還有其他次購買毒品之事實 ，惟本件被告販賣毒品之時間係在111年5月6日之前的000 年0月間，且檢方明確函覆原審難認有直接查獲被告鬆新 建毒品上游等情，有臺灣橋頭地方檢察署111年12月20日 橋檢和秋111偵6424字第11190555170號函、112年3月9日 橋檢和秋111偵6424字第11290108380號函、112年4月18日
橋檢和秋111偵6424字第11290172140號函、高雄市政府警 察局旗山分局112年3月16日高市警旗分偵字第1127047020 0號函暨檢附尤祝華警詢、扣押筆錄、報告書、被告鬆新 建警詢筆錄附卷為憑（見原審原訴字卷第175頁、第221頁 、第223頁至第243頁、第265頁、第305頁至第307頁）， 是依上開說明，難認被告鬆新建所供出之尤祝華與其就附 表一編號1至6所示之犯行間有前後手、上下游且相當之因 果關係或關聯性，無從認定本案有因被告供出毒品來源因 而查獲上手之情形，應無上開減刑規定之適用，已據原審 調查審認明確，被告上訴意旨並未提出新事證，徒託空言 再事爭執，實無足取。
三、㈠按法院為刑罰裁量時，除應遵守比例原則、平等原則、 重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各 種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據 犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之 嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在 正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰 目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定， 係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人 之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越 法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為 違法或不當。
㈡本件被告所犯如原判決附表二編號1至2所示之竊盜罪、攜 帶兇器毀越門窗侵入住宅竊盜罪行部分，原判決已以行 為人責任為基礎，審酌被告不思循正當途徑獲取所需， 反企圖不勞而獲，恣意竊取他人之財物，顯然欠缺尊重 他人財產權之觀念，及犯後坦承犯行，尚見悔悟之心之 犯後態度等情情狀，而分別就編號1部分量處拘役40日, 並諭知易科罰金折算標準，量處拘役刑已屬輕判，就編 號2部分判處有期徒刑10月，亦僅較法定最低刑度有期徒 刑6月，多加4月，亦屬低度量刑。經核其量刑已經以被 告之罪責為基礎，詳與審酌各項相關之有利、不利因素 ，均與比例原則、平等原則、罪刑相當原則不相違背， 並無不合。
四、綜上所述，原審判決之科刑於法既無違誤，上訴意旨指摘 原判決未參照112年憲判字第13號判決意旨予減輕其刑至 二分之一，並適用毒品危害防制條例第17條第1項之供出 毒品來源減輕其刑，及所犯竊盜罪部分二罪之量刑均過重 等情，請求本院將原判決撤銷並另予改判，從輕量刑，即 無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官李奇哲提起公訴，檢察官劉宗慶到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 13 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和
法 官 陳松檀
法 官 莊崑山
以上正本證明與原本無異。
販賣毒品罪部分，如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
其餘竊盜、加重竊盜部分不得上訴。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日 書記官 林秀珍 附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。