臺灣高等法院臺南分院民事判決
112年度上字第168號
上 訴 人 佳宏冷凍機械有限公司
法定代理人 楊展魁
訴訟代理人 沈志祥律師
被上訴人 王仁本
訴訟代理人 張蓁騏律師
沈伯謙律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國112年5月
5日臺灣臺南地方法院第一審判決（110年度訴字第1295號）提起
上訴，本院於112年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及假執行之聲請均駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊於民國00年0月間將委由訴外人元明五金行 製作「shot200型自動柳丁壓汁機」（下稱系爭設備）之黃 色透明外殼模具（下稱系爭模具），交付被上訴人，委託被 上訴人塑膠射出該黃色透明外殼零件（下稱系爭零件），兩 造間已成立承攬及保管之混合契約，惟被上訴人未盡保管之 責，使系爭模具遺失，致伊除模具製造費用新臺幣（下同） 935,000元損失外，亦導致110年之訂單無法如期交付，而扣 除已收取廠商定金73,700元後，尚有619,900元之損失。爰 依民法侵權行為法律關係，或民法第226條之規定，擇一求 為命被上訴人給付共1,554,900元，及自起訴狀繕本送達翌 日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，並陳明願供 擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以下列情詞置辯，並求為判決駁回上訴人本件上 開部分請求，如受不利判決，願供擔保請准免為假執行：系 爭模具由被上訴人委由訴外人瑞龍塑膠有限公司（下稱瑞龍 公司）負責生產，伊僅居中介紹，並好意提供場地堆放試作 品，及代為轉交生產費用，而無保管系爭模具之義務，且系 爭模具為99年製造，殘值所剩無幾，另上訴人是否受有訂單 損失尚有疑義等語。【原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不 服提起上訴，求為判決：原判決廢棄，被上訴人應給付上訴 人1,554,900元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。被 上訴人則求為判決駁回上訴，如受不利判決，願供擔保請准 免為假執行】
三、兩造不爭執事項：
㈠上訴人於97年間研發系爭設備並取得新型專利，嗣後委託元 明五金行製作系爭設備之模具，其中包含系爭模具。 ㈡元明五金行於99年間將系爭模具，載往瑞龍公司，經瑞龍公 司法定代理人吳文魁進行試模，並生產55個黃色透明外殼零 件。瑞龍公司保留1個，其餘均送交被上訴人，嗣後再交由 上訴人，生產費用則先由被上訴人交付瑞龍公司，再由被上 訴人向上訴人收取。
㈢上訴人曾先交付系爭設備編號311、321號零件（原審卷第13 1頁）之模具予被上訴人，再於00年0月間交付系爭設備編號 41號零件（原審卷第117頁）之模具（下以編號稱之），皆 委託以塑膠射出之方式生產，完成後均交付上訴人（編號41 之數量、金額及交付日期如原審卷第129頁右下角估價單所 示，編號311、321之數量、金額及交付日期如同頁之其餘估 價單所示），而模具仍由被上訴人保管。
㈣上訴人於110年7月2日至被上訴人工廠處，將交付被上訴人保 管之模具全數帶回，包含編號41之模具。
㈤若認定上訴人得向被上訴人請求因系爭模具遺失，造成上訴 人之訂單損失，兩造同意該損失以訂單金額6成計算。四、兩造爭執事項：
㈠被上訴人是否有保管系爭模具之義務，就系爭模具遺失是否 應負侵權行為損害賠償責任或債務不履行損害賠償責任？ ㈡上訴人依民法第226條第1項或第184條第1項前段侵權行為法 律關係，擇一有利請求被上訴人給付製造模具費用935,000 元，及訂單損失693,600元，是否有理由？ 五、得心證之理由：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。主張法律關係存在之當事人，應就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實（變更或消滅之特別要件），則應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判決參照）。故應由主張權利者，先負舉證之責，若不能舉證以證實自己主張之事實為真實，則對造就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回。本件上訴人主張兩造間就系爭模具已成立承攬及保管（亦即寄託）之混合契約，由上訴人將系爭模具交付被上訴人，委託被上訴人以系爭模具生產系爭零件，並由被上訴人保管系爭模具等情，為被上訴人所否認，揆諸上開說明，自應由上訴人就其主張兩造間就系爭模具已成立承攬及保管之混合契約此一有利於己之事實，先負舉證責任。次按當事人互相表示意思一致者，無論其為明示或默示，契約即為成立。當事人對於必要之點，意思一致，而對於非必要之點，未經表示意思者，推定其契約為成立，關於該非必要之點，當事人意思不一致時，法院應依其事件之性質定之，民法第153條定有明文。又按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約；稱寄託者，謂當事人一方以物交付他方，他方允為保管之契約，民法第490條第1項、第589條第1項亦定有明文。依上開條文規定，承攬契約應以雙方當事人對於工作之內容以及報酬之支付相互意思表示一致時方為成立，而寄託契約以一方以物交付他方，他方允為保管而相互意思表示一致時始為成立，如雙方當事人對於上開契約必要之點尚未意思表示一致，則承攬、寄託契約即尚未成立。 ㈡上訴人雖主張：伊連同系爭模具應有4、5件模具都放在被上 訴人處，伊委託被上訴人以模具進行塑膠射出，因模具都很 大，被上訴人會代為保管，如果上訴人有訂單，就會通知被 上訴人生產塑膠產品，故兩造間就系爭模具已成立承攬及保 管之混合契約等語，並提出上訴人於110年7月2日前往被上 訴人工廠內，將交付被上訴人保管之其餘模具帶回時所拍攝 之照片數張，以證明伊委託被上訴人進行塑膠射出，均是將 系爭模具放置於被上訴人工廠內由被上訴人保管等情（見原 審卷第111至115頁）。然查：
⒈上訴人雖提出上開照片，主張兩造間就系爭模具有成立承 攬及保管契約云云。惟上開照片，固可認上訴人除系爭模 具外，另有委託被上訴人以上訴人所提供之其他模具進行 塑膠射出，並將其他模具放置於被上訴人工廠內，其中包 含製作系爭設備中之另一零件（即編號41零件）模具之事
實，然觀之上開照片中並不包括系爭模具在內，自無從認 定兩造就系爭模具訂有承攬及保管契約。
⒉又依被上訴人所述：伊之前設立工廠名字叫順迪工業，97 年之後就由別人做，改名叫南興實業廠，之前上訴人將模 具交付委託伊製造零件時，伊都是自己在工廠生產，伊在 97年的時候有叫上訴人把模具載回去，但上訴人不要，上 訴人說因為一直以來都委託伊，所以伊後來還是有繼續幫 上訴人生產零件；99年5月初上訴人法定代理人父親本來 打電話說要拿2組模具來給伊做零件，有給伊看零件樣本 ，其中1組是系爭模具，另外1組就是編號41零件，伊有跟 他說系爭模具太大，伊不接，伊只接比較小的編號41零件 ，上訴人法定代理人父親就把系爭模具製作之樣本拿回去 ，後來上訴人法定代理人父親把系爭模具載到屏東大滿塑 膠射出廠，但大滿塑膠射出廠不幫上訴人做，上訴人打電 話叫元明五金行幫他找射出代工廠，元明五金行不找，上 訴人就打電話叫伊幫忙找，後來找到瑞龍公司，伊也不認 識瑞龍公司；伊在99年5月14日有完成製作編號41零件， 也送給上訴人簽收，另外編號311、321零件，上訴人之前 已經把模具給伊，委託伊做，伊也有製作零件交給上訴人 ，伊提出之估價單在日期99年5月14日之部分，是上訴人 就系爭設備編號41零件之簽收紀錄，日期在93、102、108 年之部分，是上訴人就系爭設備編號311、321零件之簽收 紀錄等語（見原審卷第137頁）。並有被上訴人所提出之 估價單，確係上訴人將編號41、311、321零件之模具交付 被上訴人後，委託被上訴人以塑膠射出生產零件，經被上 訴人以塑膠射出生產完成後，將該等零件交付上訴人時， 由上訴人簽收之紀錄等情，足認被上訴人以往如同意承接 上訴人委託以模具進行零件之製作，均係由上訴人將製作 零件之模具交付給被上訴人，放置在被上訴人工廠內，由 被上訴人以該等模具生產製作零件後，再將零件交付上訴 人，上訴人則在估價單上簽名表示已簽收。反觀本件兩造 並不爭執系爭模具係由元明五金行負責人王水東製作完成 後，由王水東載往瑞龍公司進行，由瑞龍公司進行試模， 而非交付給被上訴人，由被上訴人以系爭模具製造零件， 亦未放置在被上訴人工廠內，卷內亦無被上訴人將瑞龍公 司生產後之零件交付上訴人時，曾由上訴人進行簽收之相 關資料。此與上訴人以往委託被上訴人以其他模具進行零 件生產，係將各該模具交付被上訴人，由被上訴人於其工 廠內生產後，再將生產出之零件交付上訴人，由上訴人簽 收之模式，顯有不同。本件既與兩造以往就其他模具之交
易模式不同，即難逕以上訴人委託被上訴人以其他模具生 產零件時，係將模具放置於被上訴人工廠內之事實，即認 兩造就系爭模具亦成立承攬及保管之混合契約。 ⒊再依元明五金行所出具之聲明書係記載「委託順迪王仁本 先生找射出代工廠」等語（見原審卷第109頁），而非係 記載委由被上訴人承攬或保管，核與被上訴人上開所述僅 是幫忙找射出工廠、被上訴人並未保管系爭模具情節相符 。
㈢上訴人雖主張其係委託被上訴人以系爭模具進行塑膠射出並 保管系爭模具，瑞龍公司則為被上訴人之下游廠商，元明五 金行依照被上訴人之指示交付系爭模具與瑞龍公司，即已生 交付之效力，故兩造間已就系爭模具成立承攬及保管之混合 契約等語。然查：
⒈證人即瑞龍公司負責人吳文魁在原審審理中到庭證稱：當 時有位客戶拿黃色塑膠透明蓋樣品來我們公司，問是不是 有機械可以幫他做這種模具試模，因為模具很大，伊說可 以，他就叫模具店載模具過來，伊就幫忙試模；因為模具 還沒試模完成，所以沒有先約定生產幾個零件及費用，因 為不知道是不是可以生產，如果不能生產，定幾個沒有用 ，如果試完模客戶確定要跟我們做，我們才會跟客戶說製 作一個零件要多少費用，試模不會另外請款；該次試模做 了50多個，因為數量太多，我們就請款，一個成本要一百 多，我們會請一些原料費用，如果試模只有兩、三個，我 們就不會請款；伊試模試了很多次，後來伊兒子就嘗試用 系爭模具去生產，因為是新模具，生產完還要嘗試好幾次 生產，確認模具穩定，做50多個零件都還在看模具是否穩 定，但做完伊發現系爭模具還是有問題；伊上開所說的客 戶應該就是被上訴人王仁本，但伊不認識他，對他沒有什 麼印象；伊在試模過程中都沒有與上訴人人員聯繫過，被 上訴人也沒有提到上訴人等語（見原審卷第218至223頁） 。是依證人吳文魁上開所述，被上訴人係委託瑞龍公司就 系爭模具進行試模，看可否正常生產，被上訴人與瑞龍公 司並未約定瑞龍公司應以系爭模具生產多少零件及生產之 報酬，本件瑞龍公司後來會向被上訴人請款，係因試模後 製作之零件數量太多，始向被上訴人請領原料費用。若如 上訴人主張，其已與被上訴人就系爭模具成立承攬及保管 之混合契約，由上訴人委託被上訴人以系爭模具生產零件 並保管系爭模具，瑞龍公司則是被上訴人之下游廠商，則 上訴人理應會與被上訴人就以系爭模具生產零件之數量、 報酬均達成合意後，被上訴人再以上訴人委託生產之數量
，指示瑞龍公司進行生產，並與瑞龍公司約定被上訴人應 給付之報酬，以確保可完成上訴人委託製作之零件數量， 及被上訴人自身利潤之賺取。然依吳文魁上開證述可知， 其雖受被上訴人委託就系爭模具進行試模，然因尚不知系 爭模具是否可正常生產，故其並未與被上訴人就應生產之 零件數量及生產報酬達成合意，此與一般承攬人受託製造 後，再另行委託下游廠商製造之情形，尚屬有別。是實難 僅以被上訴人有委託瑞龍公司就系爭模具進行試模乙事， 即認兩造間就系爭模具有承攬及保管之混合契約之成立。 ⒉證人即元明五金行負責人王水東在原審審理中亦到庭證稱 ：上訴人曾於97年10月份委託伊製作系爭模具，伊將系爭 模具製作完成後，上訴人前負責人楊老闆要被上訴人幫他 找射出廠幫他生產，被上訴人是找瑞龍公司幫忙進行試模 生產，再通知伊射出廠地址，第一次是伊載系爭模具過去 ；之後有一次模具要電鍍讓表面光滑，被上訴人通知上訴 人前楊老闆，上訴人前楊老闆再通知伊把系爭模具拿回去 電鍍，伊才又將系爭模具載回來後再載回去，之後就是生 產，之後的事情伊就不曉得，因為上訴人前楊老闆跟伊說 試模完成，所以伊才會請款等語（見原審卷第226、228至 230頁），核與其出具之聲明書內容相符，堪認被上訴人 僅係幫忙上訴人找射出廠，並未就系爭模具與上訴人有承 攬或保管之契約存在。
⒊再參酌上開證人吳文魁、王水東之證述，吳文魁並不認識 被上訴人，僅因被上訴人找伊幫忙試模，誤認被上訴人即 為其客戶，尚屬合理，難據此認瑞龍公司為被上訴人之下 游廠商或履行輔助人。且被上訴人固曾持系爭零件之樣品 ，詢問瑞龍公司是否可幫忙試模，瑞龍公司同意後，被上 訴人即將瑞龍公司地址通知王水東，由王水東將系爭模具 載往瑞龍公司，瑞龍公司再以系爭模具進行試模生產，其 後瑞龍公司將生產之零件交付被上訴人時，被上訴人有給 付瑞龍公司試模後製作零件之費用等情。然此至多僅能證 明被上訴人有委託瑞龍公司以系爭模具進行試模，以及被 上訴人有通知元明五金行將系爭模具載往瑞龍公司、瑞龍 公司試模後係將所生產之零件載往被上訴人處，並向被上 訴人收取製作零件費用等被上訴人委託瑞龍公司試模之過 程。然被上訴人之所以委託瑞龍公司進行試模，是否確如 上訴人所主張，係因上訴人委託被上訴人以系爭模具生產 零件，被上訴人再委託瑞龍公司為生產，或如被上訴人所 辯，其僅係受上訴人委託代為尋找塑膠射出廠，並代上訴 人委託瑞龍公司以系爭模具進行試模塑膠射出，尚屬有疑
。實難逕依上開證人關於被上訴人與瑞龍公司間委託試模 過程之證述，即認上訴人已與被上訴人達成由上訴人交付 系爭模具給被上訴人，委託被上訴人以系爭模具進行生產 並保管系爭模具之合意。
⒋復依證人王水東證稱：伊聲明書上會記載「柳丁壓縮機是 佳宏冷凍機械公司委託順迪王仁本先生找射出代工廠」， 是因為伊要說原委是上訴人本來要叫伊找射出廠，但伊不 要，伊說上訴人可以找被上訴人，因為上訴人也有零件在 被上訴人那邊進行射出，所以後來上訴人是找被上訴人幫 他找射出廠等語（見原審卷第230頁），及吳文魁證稱： 伊不認識被上訴人，對被上訴人沒什麼印象等語（見原審 卷第218至219頁），核與被上訴人所辯：上訴人原本是要 找元明五金行找射出代工廠，但元明五金行不要，故上訴 人才委託伊幫忙找射出代工廠，伊找了好幾家，後來找到 瑞龍公司，伊也不認識瑞龍公司等語相符（見原審卷第13 6至137頁）。足認上訴人本來係要委託製造系爭模具之王 水東代為尋找以系爭模具進行塑膠射出之工廠，因王水東 拒絕，故上訴人始委託被上訴人幫忙尋找塑膠射出廠，而 被上訴人尋得之瑞龍公司與被上訴人並不相識，並非與被 上訴人原即有合作關係，在此前亦無何信賴關係存在；另 參以瑞龍公司於99年間交付試模後所生產之零件後，直至 上訴人於110年發現系爭模具遺失時止逾10年之期間，均 未另有委託被上訴人以系爭模具生產零件之情形，則被上 訴人辯稱：其僅是受上訴人之委託，幫忙尋找射出廠而找 到瑞龍公司，瑞龍公司並非其下游廠商，被上訴人亦未受 上訴人委託以系爭模具製造零件並保管系爭模具，兩造間 並未就系爭模具成立承攬及保管之混合契約等語，尚非無 據。上訴人主張兩造間已就系爭模具成立承攬及保管之混 合契約，瑞龍公司則為被上訴人之下游廠商云云，難認可 採。
⒌上訴人雖主張被上訴人將瑞龍公司以系爭模具所製作之零 件交付上訴人時，有向上訴人收取費用，故兩造間有成立 承攬及保管之混合契約等語。然查，被上訴人委託瑞龍公 司就系爭模具進行試模時，因尚不知悉系爭模具是否可正 常生產，故瑞龍公司並未與被上訴人約定生產零件之報酬 ，係於生產後因製作數量太多，始於將試模後製作之零件 交付被上訴人時，向被上訴人請領一些原料費用等情，業 經吳文魁證述如前，足認被上訴人於委託瑞龍公司試模時 ，並未與瑞龍公司先行約定生產零件之報酬，而係試模完 生產之零件數量較多，瑞龍公司始於將零件交付被上訴人
時，向被上訴人收取製作零件之原料費用。則被上訴人辯 稱：被上訴人交付給瑞龍公司之款項，僅係被上訴人代墊 之試模塑膠射出費用，上訴人給付給被上訴人之款項，亦 非委託被上訴人製造塑膠射出產品之報酬，僅係返還被上 訴人代墊給瑞龍公司之費用等語，亦屬合理。尚難認以此 即認兩造已就系爭模具有成立承攬及保管之混合契約之合 意，上訴人此部分所述，亦難作為有利於上訴人之認定。
㈣再證人王水東在原審亦證稱：系爭模具是上訴人之前老闆委 託伊做的，系爭模具製作完還要試模，試模之後有做成品， 上訴人有把貨款給伊，成品完成後，上訴人驗收好沒有問題 ，伊就請款，上訴人也有付清伊製作模具的款項；是上訴人 前老闆找被上訴人幫他找射出工廠幫他生產；伊只有一開始 載過去，之後模具要電鍍有載回來一次，再載回去，之後就 是生產；是被上訴人通知上訴人前老闆，前老闆再通知伊把 模具拿回去電鍍，伊才會把模具載回去，吳文魁不知道伊在 哪裡，也不知道伊電話；是前老闆要被上訴人幫他找射出廠 ，被上訴人再通知伊射出廠地址，伊才知道要把模具送哪裡 等語（見原審卷第226至231頁），可知元明五金行係承攬上 訴人製作系爭模具並依上訴人指示載運系爭模具至瑞龍公司 ，並非受被上訴人指揮。再依證人吳文魁上開證述及存證信 函（見原審卷第81、83頁）內容可知，系爭模具為元明五金 行載回；而依證人王水東及其出具之聲明書可知，系爭模具 應係留置在瑞龍公司。是上開二證人就系爭模具是經元明五 金行運走或留置瑞龍公司一節，所為證述相互矛盾；且證人 王水東為元明五金行負責人，與本件系爭模具遺失責任有利 害關係，是尚難僅憑其一方之詞，遽認系爭模具是在瑞龍公 司保管中遺失。上訴人復未舉證證明系爭模具係在瑞龍公司 保管中遺失，是本件被上訴人既未保管系爭模具，亦未能證 明系爭模具是在瑞龍公司保管中遺失，是上訴人依侵權行為 法律關係請求被上訴人賠償遺失系爭模具之損失，難認有據 。
㈤依上所述，以上訴人所提出之證據資料，均尚難認定兩造間 已就「上訴人將系爭模具交付被上訴人，約定由被上訴人以 系爭模具進行塑膠射出製造系爭零件，上訴人待被上訴人工 作完成給付被上訴人報酬，被上訴人並允為保管系爭模具」 等承攬及保管契約之必要之點，已達成合意。是以，上訴人 主張兩造間就系爭模具已成立承攬及保管之混合契約，被上 訴人就系爭模具應負保管之責云云，尚非可採。被上訴人既 未與上訴人就系爭模具成立承攬及保管之混合契約，被上訴
人就系爭模具自不負保管責任。此外上訴人亦未提出其他積 極證據資料，證明系爭模具之遺失係因被上訴人之故意或過 失不法行為所致，則上訴人依民法第184條第1項前段侵權行 為之法律關係，及民法第226條第1項債務不履行之法律關係 ，請求被上訴人賠償系爭模具製造費用及因系爭模具遺失所 致之訂單利潤損失，並加計法定遲延利息，即均非有據。六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段、民法第226條 第1項規定，請求被上訴人賠償系爭模具製造費用935,000元 、系爭模具遺失所致之訂單利潤損失619,900元，共計1,554 ,900元，並加計自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5％計算之法定遲延利息，並無理由，不應准許。原審 為上訴人敗訴之判決，並駁回上訴人假執行之聲請，經核並 無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理 由，應駁回其上訴，其假執行之聲請亦失所依附，應併予駁 回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊或防禦方法並所提 舉證資料，經本院斟酌後，認均不生影響本院所為上開論斷 ，自無再予逐一審論之必要，併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 20 日 民事第五庭 審判長法 官 張季芬
法 官 顏淑惠
法 官 洪挺梧
上為正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 被上訴人不得上訴。 中 華 民 國 112 年 12 月 20 日
書記官 蔡曉卿
【附註】
民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上 訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人 為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並 經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
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