臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度侵上訴字第1380號
上 訴 人
即 被 告 甲男（真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 許世烜律師
楊家明律師
葉賢賓律師
上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣臺南地方法院111年度
侵訴字第79號，中華民國112年6月29日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第12224號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○（真實姓名年籍詳卷）係B男（真實姓名詳卷）之兄，而 甲 （代號AC000-A111077，真實姓名詳卷，民國00年0月生 ，下稱甲 ）原為B男之女朋友（現為B男之配偶），於108年 4月6日中午，B男載甲 返回位於臺南市○區○○路（住址詳卷 ）住處（下稱上開住處），並與乙○、丙○○（當時為乙○妹妹 D女【真實姓名詳卷】之男友）於該處1樓客廳一同飲酒，嗣 因甲 不勝酒力而獨自一人至上開住處3樓房間休息，乙○見 狀竟基於強制性交之犯意，於同日下午16時許，在上開住處 3樓房間，趁甲 酒醉無力反抗之際，不顧甲 移動掙脫，而 違反甲 意願，脫下甲 下半身內外褲，以將其性器進入甲 性器之方式，對甲 為強制性交行為1次。
二、案經甲 訴由臺南市政府警察局第六分局報告臺灣臺南地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221 條至第227 條、第228 條、第229 條、第332 條第2 項第2 款、第334 條第2 項第2 款、第348 條第2 項第1 款及其特 別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公 示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及 其他足資識別被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2 條 第1 項、第15條第3 項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法 所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影 像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工 作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6 條 亦有明定。查被告乙○既因涉犯刑法第221 條第1項之罪，經
檢察官提起公訴，核與性侵害犯罪防治法第2 條第1 項規定 之性侵害犯罪定義相符，因本院所製作之本案判決係屬必須 公示之文書，為避免被害人甲 （代號AC000-A111077）之身 份遭揭露，依上開規定，對於乙○、甲 、甲 之配偶（即B男 ）、乙○之母（即C女）、乙○之妹（即D女）之姓名、年籍資 料等足資識別甲 身份之資訊，均予以隱匿並註明參照卷內 事證，合先敘明。
二、證據能力之認定部分：
㈠按刑事訴訟法採行直接審理原則及言詞審理原則，並保障被 告之反對詰問權，於刑事訴訟法第159 條第1 項明定被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，原 則上不得作為證據。然為兼顧現實需要及真實之發現，乃本 於例外從嚴之立場，許於具備必要性及可信性之特別情況下 ，例外地承認其有證據能力。而被告以外之人於檢察事務官 、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現 真實之訴訟目的，依第159 條之2 規定，如與審判中之陳述 不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，或於審判中有第 159 條之3 各款情形之一，經證明其調查中所為陳述具有可 信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，則例外 地賦與證據能力。次按刑事訴訟法第159 條之1 所規定被告 以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情 況者外，得為證據。其立法理由係以偵查中對被告以外之人 所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述 ，性質上均屬傳聞證據，且常為認定被告有罪之證據，自理 論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其 為證據，似與當事人進行主義之精神不無扞格之處，對被告 之防禦權亦有所妨礙，然刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵 查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權， 且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述 ，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性甚高 ，為兼顧理論與實務，而對被告以外之人於偵查中向檢察官 所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。乃同法 第159 條第1 項所謂得作為證據之「法律有規定者」之一， 為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性之範疇。而被告 之反對詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以 求發現真實之權利，此與證據能力係指符合法律所規定之證 據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質 上並非相同。
㈡茲就本案公訴人引為證明被告犯罪事實之證據方法，關於證
據能力認定如下：
⑴證人甲 、丙○○於警詢中所為陳述，為被告以外之人於審判外 之陳述，屬傳聞證據，而被告之選任辯護人於本院準備程序 中就證人甲 、丙○○於警詢中陳述之證據能力提出爭執（見 本院卷第76頁），本院審酌該陳述作成之狀況，並考量證人 甲 、丙○○於原審審理時業經傳喚到庭作證，復經檢、辯雙 方為交互詰問，因認上開證人於警詢中所為之陳述，尚與刑 事訴訟法第159 條之2 或第159 條之3 所定情形不相符合， 復查無其他得例外取得證據能力之法律依據，前開證據方法 應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。 ⑵證人甲 於偵查中之陳述，為被告以外之人於審判外之陳述， 屬傳聞證據，被告之選任辯護人並於本院審理時就證人 甲 於偵查中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第76頁） ，而查證人甲 於偵查中向檢察官所為之陳述，未經具結， 尚不符合刑事訴訟法第186 條所定之法定程式，亦不得作為 本案證明被告有罪之依據。
⑶證人B男、丙○○在偵查中所為之證述，性質上雖屬傳聞證據， 而被告之選任辯護人於本院準備程序中亦就證人B男、丙○○ 於偵查中陳述之證據能力提出爭執（見本院卷第76頁 ），惟證人B男、丙○○係偵查中向檢察官所為，並經具結擔 保其證言之真實性後，以證人身分，於檢察官面前完整、連 續陳述其親身經歷，證人B男、丙○○未曾提及檢察官在偵訊 時有任何強暴、脅迫、詐欺、利誘等以不正方法取供之情， 其等陳述時之心理狀況健全、並無受外力干擾，且證人B男 、丙○○業於原審審判中到庭依人證之調查程序具結作證，並 經被告行使對質詰問權，而被告之選任辯護人復未能提出上 開證人於偵查中所述有何其他顯不可信之情況，且觀諸偵訊 筆錄之記載形式，本院亦查無檢察官在上開偵訊時有任何以 不正方法訊問，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之 情況，衡諸上開規定及說明，自具有證據能力。 ⑷再按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第1 59 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於 法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意」，刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。而刑事訴訟 法第159 條之5 立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有 處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作 為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不
論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條 之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 159 條之1 至第159 條之4 所定情形為前提。此揆諸「若當 事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證 據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可 承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立 場。蓋不論是否第159條之1 至第159 條之4 所定情形，抑 當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚 非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而 已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高 法院104 年度第3 次刑事庭會議決議參照）。經查，除前述 本院認定無證據能力，不得作為證據之證據方法外，本件以 下所引用卷內其他證據資料（包括供述及非供述證據），並 無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告 及其辯護人於本院準備程序均表示不爭執證據能力（見本院 卷第75至79頁），迄言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審 酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯 過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，且上開各該證據均 經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟 上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。 貳、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由： 一、訊據被告固坦認其為B男之兄，證人即告訴人甲 （下稱甲 ）原為B男之女朋友，B男於108年4月6日中午載甲 返回上開 住處，其與B男、甲 、丙○○於該處1樓客廳一同飲酒等情， 惟矢口否認有何強制性交犯行，被告及其辯護人分別執以下 列情詞置辯：
㈠被告辯稱：當天甲 有沒有喝醉，我沒有印象，只知道甲 與B 男有一起上去上開住處3樓，當天我跟媽媽（即C女）一直在 1樓，沒有去3樓云云。
㈡辯護意旨辯以：
⑴甲 及證人丙○○於原審作證時，就本案之案發房間，其房門於 案發當時係完全開啟抑或是半開，及被告為本案之強制性交 行為時之情形等節，均證述不同，顯有相異以致令一 般人 懷疑其真實性，且依證人丙○○證述之情節，該房門是全開的 之情形，於尚有其他人在屋内之情形下不符常情，而倘該房 門係處於半開之狀態下，及證人丙○○所證述，其 於本案案 發當時，係在往3樓之樓梯口門目擊本案之強制性 交過程， 則證人丙○○會因房門半開遮閉其視野之情形下 ，完全無法 看見房間內之床，其如何目擊床上的情形，甚 至親眼目睹 本案之強制性交行為，足認證人丙○○之證述 ，與事實不符
，不可採信，亦應不該當補強證據，因此，縱甲 有於原審 證述，仍無法證明甲 證述之真正。
⑵證人C女之證詞，足以證明被告沒有於本案案發時間，到上開 住處3樓房間，更無為本案強制性交行為之可能。況倘甲 真 有遭到被告為強制性交行為，當時該屋尚有其他人在，甲 當可大聲呼救，證人C女當天亦未聽到樓上發出任何聲響， 顯不合常情，因此證人C女可以證明被告確無本案強制性交 行為。
⑶又依證人D女於本院審理時之證述，可知B男曾於108年4月7日 向證人D女表示，其與甲 於108年4月6日當天有發生性關係 ，所以其與甲 決定正式在一起，此與證人C女所證述，108 年4月6日當天，係B男帶甲 上樓之情形相符，亦與B男所證 述，其與甲 有一起在房間內之情形相符。況證人丙○○因曾 與被告一同租房生活而生嫌隙，對被告多有抱怨。且證人D 女於案發當日下午六點左右下班返家上樓後，發現證人丙○○ 已醉倒在房間床上，而依證人C女拍攝當天照片可知，拍攝 當時約下午3點多，證人丙○○已呈現不勝醉力而醉倒在1樓客 廳桌上之情形，由此可證，如依證人丙○○所證述 ，其目睹本案犯罪行為之時點，約在當天下午4點左右，證 人丙○○當時應是處於酒醉而意識不清之狀態，證人丙○○是否 有如其所證述，真有目睹本案犯罪事實？顯有疑問。再者， 被告與其弟B男兩人之身形相似，在酒醉之情況下，證人丙○ ○能否確認行為人是何人，亦有疑義。
⑷再如證人D女所證述，證人C女有將108年4月6日所拍攝之照片 放置於line群組中，該line群組成員包含證人丙○○在內，因 此，證人丙○○很清楚108年4月6日所拍攝之照片時點，再加 上，證人丙○○對被告多有抱怨，而以群組照片之時點，找到 照片無法直接證明之時點，證述為本案之犯罪時點，亦非不 可能，是證人丙○○之證述不可採為補強證據。 ⑸108年4月6日之後，甲 與被告及被告的家人多有正常的聚會 、出遊。甚至，甲 尚曾於被告與其父親同住之○○的家中飲 酒而醉倒，且獨自一人與其小孩，同睡在被告及被告配偶之 房間。況甲 與被告間之互動正常，無奇怪之處。且就證人D 女之觀察，平時甚少主動與其夫家人互動的甲 ，還會主動 與被告互動，顯然與甲 雖於警詢及性侵害犯罪事件通報表 中表示，其因本案之強制性交行為，而對被告產生害怕、恐 懼心理云云之情形，完全不符，因此，依甲 與被告後續之 互動行為，更可證明被告無本案之強制性交行為，否則甲 豈會再主動與被告互動並與被告及其家人一同出遊。 ⑹證人D女與甲 均有證稱，甲 有因「玩娛樂城」所生之債務而
向當時被告之太太借錢之情事外，證人D女尚證稱，甲 與其 配偶B男，有因涉入代操股票不力而積欠新臺幣10幾20幾萬 元之債務，因此，甲 因積欠債務鋌而走險誣陷被告，藉此 要求被告賠償以清償其所積欠之債務，再證人丙○○早就對被 告心有不滿，才會共同以張冠李載之方式，指述被告有本案 之犯罪行為，是甲 確有偽稱本案犯罪行為之動機，否則甲 為何會在其所指述犯罪行為已經過3年多後，才提起告訴， 顯然不符合常情等語。
二、然查：
㈠前揭被告係B男之兄，甲 原為B男之女朋友，而於108年4月6 日中午，B男載甲 返回上開住處，並與被告、丙○○於該處1 樓客廳一同飲酒等情，業據被告於本院審理時供承在卷（見 本院卷第75頁），並核與甲 於原審審理時所證述之情節一 致（見原審卷第403至404頁），且經證人B男、丙○○於原審 審理時具結證述明確（見原審卷第256至259頁、第287至289 頁），復有被告所提出108年4月6日在上開住處1樓客廳照片 （見原審卷第63至77、169、171頁）在卷可稽，是此部分事 實，堪以認定。
㈡又被告於事實欄一所示時、地，違反甲 之意願，以前揭方式 對甲 為強制性交行為之事實，業據甲○ 原審審理時具結證 稱：（那天你為何會去那個地址？）當時我跟我先生B男交 往，他帶我去他們家；（可否描述當天事情發生的經過？） 那天我第一次見到他哥哥，當時是中午，他哥哥問我們要不 要一起喝酒，丙○○也有參加，後來我先生先喝醉了，在1樓 睡著，他睡著後我自己走上樓去他房間，過一下子他哥哥就 上樓，後來他就開始對我做那件事，丙○○剛好上來看到；（ 被告上樓幾次？）2次。第一次他走上來在我耳邊說叫我要 對他弟好一點，然後就下去了。我當時是半睡半醒；（第二 次你又有感覺他上來？）對；（他上來有無跟你講話？）沒 有；（就直接做了你不希望發生的事情？）對；（你剛有提 到丙○○知道此事？）對；（你如何知道丙○○知道此事？）丙 ○○上來後我就趕快起來清洗，剛好看到丙○○，因為門沒關， 當時丙○○睡在隔壁房間，我就剛好看到他；（他有走進你房 間跟你講話？）沒有，他在門口跟我講；（你是否記得他跟 你講什麼？）他問我是不是知道剛才發生什麼事，我說我知 道；（你當時躺在床的哪個方向？頭朝哪個方向？）頭朝床 的左邊，腳是面對電視的；（被告有把你的褲子脫下來？） 有；（你有試著反對或擺脫？）有；（你是用什麼方式、情 況去表達你的意願？）我有動一下讓他知道我沒有睡很熟。 我有盡量拉我的褲子不要讓他脫下來；（你有無推他或打他
這種舉動？）沒有；（丙○○有提到說有看到你有推被告？） 我忘記了；（你有看是誰走進來？）有；（你如何確認進來 的人是誰？）當時天還亮著，所以房間是亮的；（這樣你有 辦法看得出來他的臉？）看得出來；（除了臉之外，你有無 看到他身體的樣子？）有穿一條褲子、有戴眼鏡；（你的臉 有轉過來朝門的方向？）對。我有睜開眼睛。我看著他走進 來，但我眼睛沒有全開，他可能沒有看到我眼睛有睜開；（ 當時門是整個打開的？）開一半；（大概隔了多久又有人走 進房間？）5分鐘；（當時你有再睡著嗎？）沒有；（眼睛 有無閉上？）有。一直到他上我的床，我才發現有人進來我 的房間。掀我的棉被。脫我褲子。脫一半。（他有無脫你內 褲？）有；（他脫完你的褲子後還有做什麼事？）他把自己 的褲子脫掉；（你是否有看到他褲子的樣子？）黑色那件； （他是否有脫掉他的內褲？）有；（之後他還對你做何動作 ？）把他那邊放進來；（他有無把你的腳抬起來或對你身體 做什麼動作？）沒有；（當時你的腳是平貼床上？）對；（ 這動作大概持續多久他才離開？）5到10分鐘。結束後他匆 匆忙忙離開；（你有無看到他有把褲子穿上？）他好像是邊 走邊穿；
（你下床後就直接到廁所清洗？）我要下床去廁所時剛好看 到丙○○；（丙○○有無問你是否要報警？）我有問他該怎麼辦 ，丙○○說他也不知道；（當下你是否有想要報警？）沒有； （當時為何沒有想要報警？）第一次遇到這種事，不知道該 怎麼做；（被告在侵犯你的時候，他有無把你的腳抬起來？ ）我確定他沒有抬起來；（他如何放進去？）他就是放不進 去，所以他硬塞；（他的手有無舉你的腿？）沒有，他是壓 在我上面；（你當時是完全清醒？）完全清醒；（事發時你 是否還不到00歲？）對；（你講的放進去是指他的生殖器放 進去你的生殖器？）對；（這過程他有無違反你的意願？） 有；（後來你為何會把這件事說出來？）我兒子那天發高燒 ，被告叫我們從○○回○區載他去○○○○○買東西；（當天是否有 去被告家中對質？）對；（你先生有打電話跟丙○○求證？） 是；（你跟丙○○私下有何關係？）沒有任何關係；（所以是 你先生才有聯絡方式？）是等語（見原審卷第403至445頁） ，而觀諸前揭甲○ 於原審審理時所證述在上開時、地如何遭 被告強制性交之經過、證人丙○○目擊之情形及於案發後近4 年始提出本件告訴之緣由等情，倘非其親身經歷，實已難為 如此詳盡明確之證述。
㈢復佐以證人丙○○於偵訊時具結證稱：(你警詢時說，108年4月 6日16時許，在上開住處，你親眼看到被告以性器插入甲 性
器，詳情為何？）當時我剛好上樓，房間沒有關，我就看到 被告的性器插入甲 的性器。我看到了之後，往隔壁房間走 ，有發出咳嗽聲，後來被告就走下來，之後我就問甲 知道 發生什麼事嗎，她說知道，我有問她要報警嗎，甲 說她不 知道該怎麼處理；（甲 當時有無跟你說她選擇不報警？） 有，她說礙於被告是男友的哥哥，所以選擇不報警； （你看到被告以性器插入甲 性器時，甲 有反抗嗎？）我看 到她有用手推被告的胸口，以雙手推，我看到的情況大約有 30秒，看了約30秒之後我才發出咳嗽聲；（你看到上述情形 後，當天有無跟B男談論此事？）沒有。因為我不知道這種 事要怎麼講出口；（當天你為何在場？）當時我是B男姐姐 的男朋友，所以住在該處；（當天有無質問被告為何做此事 ？）沒有。因為我第一次遇到這種事情，我不知道怎麼開口 ；（你跟被告有無仇怨？）沒有等語（見偵卷第18至19頁） ，再於原審審理時具結證稱：被告是我前女友的哥哥。108 年4月6日，一開始是4個人喝酒，媽媽後來才喝的。我們玩 遊戲輸了喝，後來甲 就有些醉她就先上樓。當時是她自己 上去的；（你說甲 後來喝醉先上去3樓睡覺，這個時候1樓 還有誰在？）我、乙○、B男。B男喝醉了，他躺在沙發上。 後來他媽媽下來後我們還是有稍微再喝一點，然後他哥哥中 途就有上去2次左右，我是不知道他去做什麼，可是第3次上 去時間因為有點長，我想說我就上去樓上看一下，我上去以 後，剛好到3樓樓梯口，我就看到發生的那一幕；（是發生 在樓梯一上去的那個大間房間嗎？）對。我就看到乙○在用 甲 ；（他有脫褲子嗎？）有；（有沒有脫內褲？）半脫。 大約到膝蓋的位置；（有露出生殖器嗎？）有。甲 的褲子 也是在膝蓋位置那裡。內褲也是有被脫下來。他有把生殖器 放到她生殖器那裡。我當下也不知道該做什麼，我也第一次 遇到這種情況，我選擇到隔壁房間，然後發出咳嗽聲。之後 大約過不到1分鐘吧，我就聽到他哥哥走出來下樓，然後我 才去問甲 ：妳知道剛那個人是誰嗎？她跟我講她知道，我 有問她需要報警嗎？她跟我講她也不知道、不用，大致上是 這樣子；（然後你就下樓了嗎？）我到隔壁小房間休息，我 沒有跟她在同一間；（事發是幾點？）大概在下午4-6點之 間；（當天你是否有跟任何人講此事？）我當時的女朋友， 我有告訴她。她也是很驚訝。因為我有告訴她，我有問甲 ，甲 跟我講她就沒有要報警，然後他姐姐就覺得說，那就 給甲 自己去決定好了；（4月6日你跟甲 問過確認她不報警 之後，你們還有再談論過這件事情嗎？）沒有；（你跟甲 有私交嗎？）沒有，我當天也是第1次跟她見面；（有聯繫
方式嗎？）沒有；（是不是有一次B男有打電話給你問你這 件事情？）對。B男打來問我說確定他哥有沒有用她老婆。 我就只是講有，他就掛掉了。是前面他可能先知道這件事情 ，先打電話問我有沒有這一回事，後面可能就回到他家，要 跟他家人對質，又打電話來問我，跟我確認這個事情，然後 之後我有再去跟他講大約發生的事情；（你怎麼知道那是在 對質？）因為旁邊都有聽到他家人的聲音。對質那一通是最 短的，然後是之後第二通我才跟B男解釋大概事情的原委； （這二通電話有隔很久嗎？）同一天，有隔一下子；（你跟 乙○有交惡或是有什麼仇恨嗎？）沒有；（當你走到3樓的時 候，那大的房間有沒有開燈？）沒開燈。因為它旁邊有一個 陽台的門，那個窗簾是拉開的，所以房間看起來是亮的。乙 ○沒有穿上衣，甲 上衣有穿著；（你為什麼那時候要走上去 3樓？）因為我覺得他房間也不在樓上，他上去有一段時間 ；（那你怎麼知道他上來3樓？）我看著他走到樓上的。我 也不確定他是去3樓，是之後我想說算了，那我也順便上去 睡覺好了，我才走上去的，我就剛好看到；（你為什麼會特 別注意乙○會上去？）在場就我們幾個人而已，他們都醉死 了，就只剩我跟他的話，那他上去你會不會比較注意到；（ 所以你當時都沒有看到C女？）當天有見到她。也有一起喝 酒。她中間有上去樓上，可是叫我講時間我也講不出來；（ 她後來有沒有下來？）好像有；（所以大部份的時間都在客 廳？）對，中間離開的時間我不敢確定，我也抓不出來；（ 你覺得4月6日那天你有沒有喝醉？）沒有，我就是看到那一 幕，我非常深刻而已；（你畫的這個圖【原審卷第351頁】 ，甲 的頭跟身體？）她是頭在這，身體躺在這。被告是床 上這個位置。我剛好是走在這裡，門剛好是全開的；（乙○ 是背對著你、還是正對著你、還是側身？）側面。左手邊。 我站在樓梯口。門是全開的，整個房間都看得到；【審判長 請證人於圖上註記，用紅色的筆打一個三角形註明甲 頭部 位置，用星星註明丙○○於樓梯站立的位置，用圈圈註明證人 當時看到被告身體的位置。】（照你畫的位置，乙○他的人 是在床上嗎？）對，我看到的時候是在床上。他的腳也是在 床上；（他的頭跟甲 的頭是同方向的嗎？）對；（乙○是什 麼姿勢？）有點跪姿的樣子。高跪著；（你是否有看到甲 手部的動作？）那個時候隱約有看到，是有推乙○的身體； （你剛剛有講性器官有插入，你怎麼有辦法看到那麼細微的 東西？）其實房間跟樓梯的距離真的差沒有很遠，距離大約 我在法庭上的位置到書記官的位置再過去一點；（你真的有 看到性器官有插入？）那真的很明顯，我沒有必要拿這種去
污蔑別人，我覺得這種玩笑也開不得；（甲 的腳是怎樣？ ）ㄍ字型，抬起來的；（抬到什麼高度？）高度我是不知道 抬到什麼高度，就是一個ㄍ字型這樣子；（甲 的腳板有在床 板上嗎？）沒有；（是舉起來的？）對；（那怎麼是ㄍ字型 ？）那不是一個ㄍ嗎；（她的腳的高度有跨到被告的肩膀上 嗎？）好像沒有；（那誰撐住她的腳？）他這樣子扶著的； （你的意思是說乙○用手扶著她的腳？）對，把她的腳抬高 等語（見原審卷第287至323頁），足見證人丙○○前揭證述案 發當日其親自見聞之情節，核與甲 所證關於甲 遭被告強制 性交時躺在床上之方向、甲 之褲子被半脫、被告未著上衣 在床上的位置、房間內有落地窗之自然光線沒開燈，及被告 結束行為下樓後，甲 與丙○○對話內容等情，均無未合。且 參諸被告與證人丙○○間並無仇怨一節，業據被告於偵訊時供 明在卷（見偵卷第32頁），衡情證人丙○○亦無由故意為虛偽 陳述以誣陷被告或偏袒甲 ，是證人丙○○上開證述，自可執 以佐證甲 上開指述之真實性。
㈣再者，證人B男於偵訊時具結證稱：甲 於111年4月3日晚上11 點左右跟我說的，因為當天被告有叫我開車回戶籍地載他去 買東西，我跟甲 說我們要回戶籍地，她當時就抗拒，情緒 不穩定，跟我說我都沒有注意她的心情及狀況，我就問她怎 麼了，她才跟我說她3年前被被告性侵，我跟甲 說先冷靜下 來，這件事有沒有誰知道，甲 說丙○○知道這件事，我就有 打電話問丙○○，知不知道3年前甲 被我哥哥性侵，丙○○說他 知道，然後反問我為什麼知道這件事情。當天我還是有回戶 籍地，我也有跟被告談到這件事情，被告否認，情緒很激動 ，我說你如果不相信，我請甲 跟你說，當時被告沒有再回 話，當時甲 也有在場，所以我就請甲 跟被告說案發當天的 事情，被告的情緒就更激動，後來我們雙方因為情緒激動， 就有推擠，然後互毆等語（見偵卷第19至20頁）。 並於原審審理時具結證稱：（是什麼樣的情況下你得知甲 被害的這件事情？）那時候我哥哥有叫我回○區載他去買東 西，那時候也晚了，我兒子也發燒，我就有問甲 的意見， 她說她不想去，後面我跟她說我去買一買就回來了，不要住 在那邊，後面她思考了一下之後才跟我講這件事，我問她這 件事情有誰知道，她說丙○○也知道，我就跟甲 說不然我們 回○區找我哥哥乙○問清楚，所以那時候到○區應該是過了12 點，那時候就問被告有沒有做這件事，後面我有請我老婆說 這件事情，就打給丙○○，他們都有說這件事情是有的。因為 那是打電話，我有開擴音，我哥哥、他老婆，那天在場的人 都有聽到等語（見原審卷第253至286頁），是可知證人B男
與甲 於甲 說出本案之發生前，其等與被告間均無發生衝突 紛爭且有互動，而被告甚會要求B男專程開車回戶籍地載被 告去買東西，且見甲 上開證述其為何告知B男本案之發生， 及B男得知後如何向證人丙○○查證、與被告對質之經過情形 ，核與證人B男之證述情節相合。況據前述，被告為B男之兄 ，甲 則為B男之配偶，其等於案發後已成為家族成員多時， 且被告與甲 間雙方無何怨隙仇恨，此經被告供承在卷（見 偵卷第32頁），衡情甲 尚無由甘冒擔負偽證罪責之風險， 而故意設詞誣陷被告，且倘經司法機關查明甲 純屬構陷， 甲 此舉勢必失去其之前所維繫之和諧家庭生活，亦無法繼 續維持家族成員間互動情誼，並將面臨其他家族成員巨大責 難之嚴重後果，更難認其有誣指被告之動機與必要。稽此， 益徵甲 前揭證述情節，尚屬非虛。
㈤綜合前開各節以觀，足認甲 之證述有據可採，並無設詞虛構 誣陷被告之情，是被告於上開時、地，違反甲 意願，對甲 為性交行為1 次得逞等節，應可認定。
㈥被告雖辯稱：當天我跟媽媽（即C女）一直在1樓，沒有去3樓 等節。然被告上開所辯情節，核與上開各項事證有間，已難 遽採。而證人C女固於原審審理時證稱：（108年4月6日那一 天發生何事？）那天我在睡覺，是我二個兒子上去把我拉下 來，他們說B男帶女朋友回來，要下來喝酒；（那時候妳是 第一次看到甲 嗎？）對。之後有一起喝酒。他們已經有先 喝一點了。那一天甲 最先醉倒，然後B男，然後是丙○○。乙 ○跟我喝到5點多。5點多之後他有醉在客廳的沙發；（妳在1 08年4月6日拍這些照片的時候，妳是否有離開過客廳？）廁 所一定有；（但是大部分的時間妳都待在哪裡？）都在客廳 。後來我叫B男先把甲 扶到樓上去休息。因為我怕甲 不知 道哪一間；（所以是B男帶她上樓？到幾樓？）對，3樓；（ 妳是否知道B男當時是住在哪一個房間？）上樓右手邊；（ 妳是否知道當天B男帶甲 上來是進到哪一個房間？）我不知 道，因為我沒有上樓；（上去之後妳是否有注意到B男還有 再下來嗎？）沒有注意，可是我有印象的是那個時候我、乙 ○、丙○○我們三個還在玩牌、還在喝；（妳還有再離開過1樓 嗎？）沒有；（就妳看到丙○○後來在哪裡？是在1樓還是跑 去別的地方？）他幾點離開的我真的沒有印象；（乙○有離 開過1樓嗎？）沒有，因為他都跟我坐在一起；（在B男帶甲 上樓過程之中，妳有聽到樓上有傳出什麼樣的聲響嗎？） 沒有；（丙○○大約幾點上樓的？）我不知道他去哪裡。我知 道三點多丙○○就醉了。之後就只剩下我跟乙○喝；（丙○○醉 了之後他是有在1樓睡覺嗎？）我不確定他什麼時候離開的
；（他有離開嗎？）因為我沒有看到他的人；（妳沒有看到 他離開嗎？）說真的4年前的事情，現在要全部都記得蠻模 糊的；（所以妳不確定丙○○有沒有離開，或者離開之後去哪 裡你都不確定？）對；（那丙○○在這段時間去哪裡或是做了 什麼事情，有沒有在1樓妳也都不知道是嗎？）我不知道； （3點22分到5點34分這段時間，妳就沒有再拍攝其他的照片 ？）沒有；（那段時間妳在做什麼？）我跟乙○在喝酒等語 （見原審卷第324至347頁）。惟觀諸證人C女前揭證述，其 中就當日B男有無再下樓、丙○○有沒有離開1樓，或者何時離 開1樓表示沒注意、不知道，而僅記得被告與其一直在1樓客 廳一起喝酒到5點多，則其依據記憶所為之證述是否正確無 誤，已非無疑，況證人C女亦自陳：去廁所時一定有離開過 客廳；大部份的時間都在客廳；4年前的事情，現在要全部 都記得蠻模糊的等語，益見證人C女所證，要無法完全排除 記憶不清之情，要無足徒憑證人C女未察覺被告離開客廳即 逕為被告有利之認定。從而，被告前揭所辯各節，均難認足 採。
㈦被告之辯護人固執憑前揭情詞為被告辯護。惟以： ⑴按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異 時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於 行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免 故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本 事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（ 最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。次按人類對 於事物之注意及觀察，有其能力上之限制，未必如攝影機或 照相機般，對所發生或經歷的事實能機械式無誤地捕捉，亦 未必能洞悉事實發生過程之每一細節及全貌。且常人對於過 往事物之記憶，隨時日之間隔而漸趨模糊或失真，自難期其 如錄影重播般地將過往事物之原貌完全呈現。此外，因個人 教育程度、生活經驗、語言習慣之不同，其表達意思之能力 與方式，亦易產生差異。故供述證據每因個人觀察角度、記 憶能力、表達能力、誠實意願、嚴謹程度及利害關係之不同 ，而有對相同事物異其供述之情形發生，而其歧異之原因， 未必絕對係出於虛偽所致。而查：
①辯護意旨雖辯以：證人丙○○於原審作證時，就本案之案發房 間，其房門於案發當時係完全開啟抑或是半開，與甲 證述 不同，且依證人丙○○證述之情節，完全無法看見房間內之床 ，足認證人丙○○之證述，與事實不符，不可採信，亦應不該 當補強證據等語。然查，甲 於原審審理時固證稱：被告推
門進來之後門是半開的等語（見原審卷第430頁），惟參諸 甲 、證人丙○○於原審審理時所繪之位置圖（見原審卷第351 、447頁），足見房門是在房間的右下方，床位在房間的左 上方，案發地房間是在正對樓梯處，此並有辯護人於原審提 出之照片1張在卷可佐（見原審卷第371頁），觀以該張照片 所示，案發地房間門即係處於半開狀態，而有拍攝到房內之 床，是可知縱房間門是半開之狀態，房間內床上的狀態仍可 透過半開的房門，自房間外觀覽明確，況何謂門半開或全開 ，或因每個人的主觀認知不同，而有相異之敘述方式，180 度角為全開或90度角為全開，亦無定論。至辯護人於原審嗣 後提出之案發房間之現場照片（即112年6月6日刑事辯護意 旨狀被證4），其中房間門，已呈現虛掩的狀態，該2張照片 雖拍不到床的位置，亦無從執此即論斷證人丙○○之證述為虛 偽。
②辯護意旨又辯稱：甲 與證人丙○○於原審就被告為本案之強制 性交行為時之情形，證述不同等語。而據前述，甲 、證人 丙○○於原審審理時關於被告強制性交甲 時，有無將甲 之腳 抬高一節之證述雖有不同，然甲 、證人丙○○就被告於上開 時、地，有違反甲 之意願，對甲 性交等基本事實之陳述， 始終相合，況甲 於112年5月11日原審審理時作證，距本案