臺灣高等法院臺南分院刑事判決
110年度上訴字第1332號
上 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 黃國發
選任辯護人 趙文淵律師（法扶律師）
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣嘉義地方法院110
年度訴字第14號中華民國110年11月4日第一審判決（起訴案號：
臺灣嘉義地方檢察署109年度偵緝字第112號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、黃國發於民國99年間，擔任「財團法人臺南縣（後改制為臺 南市）私立上崙社會福利慈善事業基金會」（下稱上崙基金 會）之執行長。緣上崙基金會因欠缺資金，經黃國發向范珍 華表示投入營運資金新臺幣（下同）50萬元即可擔任董事， 經范珍華應允後，黃國發明知未得基金會董事宋承祐之同意 或授權，竟基於行使偽造私文書之犯意，先委請不知情之成 年刻印行人員盜刻宋承祐之印章，再於99年11月30日，在基 金會位在臺南市○○區○○○街000號辦公室內，以宋承祐名義製 作收到范珍華更換董事席位訂金款50萬元之簽收單1份，並 在其上偽造宋承祐署押及印文各1枚，而後前往范珍華位於 臺中市○○區○○路0段000○00號住所，將上開簽收單交給范珍 華而據以行使，足生損害於宋承祐。
二、案經上崙基金會提出告發後由臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵 查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力方面
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。本判決以下所引用被告以外 之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其辯護人於本院審理 時均同意證據能力（見本院卷一第163至177頁；本院卷二第 23至25頁），且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審
酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯 過低之情形，而認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5規定，自均得作為證據。
㈡至於非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院準備 程序及審判期日中亦均同意其等證據能力，復均查無違反法 定程序取得或其他不得作為證據之情形，且經本院於審理期 日提示予檢察官、被告及其辯護人而為合法調查，依刑事訴 訟法第158條之4規定反面解釋，亦具有證據能力。二、實體部分
㈠認定犯罪事實所憑之證據及理由：
⒈上開犯罪事實，業據被告黃國發於本院準備程序及審判程序 中均坦承不諱，核與證人宋承祐及范珍華之證述情節相符（ 見偵緝卷二第27至31頁），復有簽收單1份在卷可按（見交 查卷一第38頁），足認被告上開任意性自白核與事實相符， 應堪認定。
⒉案事證明確，被告上開行使偽造私文書之犯行，堪以認定， 自應依法予以論罪科刑。
㈡論罪部分
核被告所為，係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書 罪。被告偽造「宋承祐」印章後在簽收單加以蓋用而偽造印 文，同時在其上偽造「宋承祐」署押，其偽造印章、印文、 署押之行為均屬偽造私文書之部分行為；而被告偽造私文書 後持以行使，偽造之低度行為應為行使之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告利用不知情之刻印人員偽刻「宋承祐」之 印章，為間接正犯。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告黃國發自99年起至101年10月25日，擔 任上崙基金會執行長；再於101年10月26日起至103年7月12 日止，擔任上崙基金會董事長，前開期間被告均負責經營基 金會所附設臺南縣私立懷安養護中心（下稱懷安養護中心） 事務。詎被告竟利用職務之便，分別為下列犯行： ㈠被告於99年間，得知被害人黃楚茵取得車禍理賠金後，竟意 圖為自己不法所有及供行使之用，基於詐欺取財、偽造有價 證券及背信之犯意，假意邀約被害人黃嫊閔、黃楚茵母女投 資懷安養護中心並謊稱：懷安養護中心1樓已經完工，尚缺2 樓工程資金，療養床和設備需等候縣政府補助金，且上崙基 金會是財團法人，不可以匯款方式對外借款，只能現金往來 ，否則遭政府處罰云云，致被害人母女均陷於錯誤，於附表 1所示之時間、地點，先後出借如附表1所示之金額予被告， 被告則擅自以上崙基金會及時任董事長張乃仕名義開立附表
1所示本票2紙並交給被害人作為擔保。嗣因被告屆期無法清 償，另於101年7月10日擅自以上崙基金會及時任董事長朱莉 瑩名義開立附表1所示支票1紙作為擔保。被告再於102年7月 12日，以上崙基金會之名義與被害人前往臺中市潭子區之鄭 雲鵬民間公證人事務所，公證分期還款之協議，致生損害於 上崙基金會而負有前述債務。因認被告係涉犯刑法第201條 第1項偽造有價證券、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財 及同法第342條第1項背信等罪嫌。
㈡被告意圖為自己不法所有及供行使之用，基於詐欺取財、偽 造有價證券及背信之犯意，於000年0月間向被害人張國富佯 稱：其係上崙基金會執行長，因補助款尚未發下，需要資金 周轉云云，致被害人陷於錯誤，指示配偶楊麗雲於100年7月 26日，在臺中松竹郵局匯款100萬元至上崙基金會所開立之 玉山銀行仁德分行帳號0000000000000號帳戶內，黃國發則 擅自以上崙基金會及時任董事長朱莉瑩名義開立附表2所示 支票2紙作為擔保。惟前開支票屆期均遭退票，黃國發遂於1 01年9月27日，在其位於臺中市○○區○○路0段000○0號辦公室 ，擅自以上崙基金會及時任之董事長朱莉瑩名義開立附表2 所示本票1紙並交給張國富作為債權證明，致生損害於上崙 基金會而負有前述債務。因認被告係涉犯刑法第201條第1項 偽造有價證券、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財及同法 第342條第1項背信等罪嫌。
㈢被告於101年10月26日擔任上崙基金會董事長後，經由友人介 紹認識被害人李志宏，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取 財及背信之犯意，於000年0月間，在被害人位在臺南市○區○ ○路000巷0號辦公室向其謊稱：懷安養護中心要擴編2樓規模 、擴張營業及支付員工薪水，需要資金云云，致被害人陷於 錯誤，指示家人尹德順、李進輝、李伊馨於附表3所示之時 間，先後匯款如附表3所示之金額至上崙基金會所開立之渣 打銀行東寧分行帳號00000000000000號帳戶內，或由被害人 親自交付現金予被告，被告則交付如附表3所示支票及保證 書予被害人作為擔保。嗣前開支票屆期均遭退票，致生損害 於上崙基金會而負有前述債務。因認被告係涉犯修正前刑法 第339條第1項之詐欺取財及刑法第342條第1項背信等罪嫌。 ㈣被告意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及背信之犯意，於0 00年0月間，向被害人黃逸嫻謊稱：上崙基金會財務周轉不 良，需付款給廠商，待社會局補助款發下後即可還款，並約 定利息每月2分半云云，致被害人陷於錯誤，於附表4所示之 時間、地點，先後出借如附表4所示之金額，被告則以上崙 基金會及董事長身分開立附表4所示本票1紙作為擔保。惟被
告嗣後竟未依約匯入利息至被害人指定戶名「吳耿中」之華 南銀行帳戶，亦未清償本金，經被害人持本票聲請強制執行 ，致生損害於上崙基金會而負有前述債務。因認被告係涉犯 修正前刑法第339條第1項之詐欺取財及刑法第342條第1項背 信等罪嫌。
㈤被告前經由上崙基金會復健師陳伊慧介紹而認識其父親陳清 油，竟意圖為自己不法所有，基於詐欺取財及背信之犯意， 於101年至103年間，陸續向被害人陳清油謊稱：基金會資金 有困難亟需周轉、基金會需要購買家具云云，致被害人陷於 錯誤，於附表5所示之時間、地點，先後出借如附表5所示之 金額，被告則以上崙基金會及董事長身分開立附表5所示本 票，或交付如附表5所示支票予被害人作為擔保。惟前開擔 保之支票屆期均遭退票，被告另以上崙基金會及董事長身分 開立本票予被害人，致生損害於上崙基金會而負有前述債務 。因認被告係涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財及刑 法第342條第1項背信等罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法第1 61條第1項明定：「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任 ，並指出證明之方法。」故檢察官除應盡提出證據之形式舉 證責任外，尚應指出其證明之方法，用以說服法院，使法官 確信被告犯罪事實之存在。倘檢察官所提出之證據，不足為 被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院 以形成被告有罪之心證者，為貫徹無罪推定原則，即應為被 告無罪之判決。法官基於公平法院之原則，僅立於客觀、公 正、超然之地位而為審判，不負擔推翻被告無罪推定之責任 ，自無接續檢察官依職權調查不利於被告證據之義務。故檢 察官如未盡舉證及說服責任，法院無從依據卷內資料獲得被 告犯罪之確信者，自應為被告無罪之判決（最高法院108年 台上字第1376號判決意旨參照）。又本案並無證據證明被告 涉犯公訴意旨所指罪責（詳下述），所以援引之證據並非作 為認定被告犯罪事實之證據，自不以具有證據能力之證據為 限，先予說明。
三、公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非以附件一所示之供述證據 及文書證據為其主要論據。訊據被告固坦承有於附表1至5所 示之時間，以公訴意旨所載之理由向各該被害人借貸如附表 1至5所示之款項，惟堅決否認有何詐欺、背信及偽造有價證 券等犯行，並辯稱：我自99年起即擔任上崙基金會執行長， 後來才接任董事長。我當執行長時就負責處理基金會大小事
務，前任董事長張乃仕、朱莉瑩把他們自己和基金會的印章 放在辦公室給我使用，並由我處理一切事務。上崙基金會主 要營運來源是懷安養護中心，在我任職期間已經虧損，所以 我到處借錢想辦法來彌補，原本只有1樓營運，必須2樓開辦 擴大營運才能增加收入，這些要自籌款項。附表1至5借來的 錢都是用在發放員工薪資、廠商貨款、一般日常開銷、2樓 開辦費用及償還基金會向民間借貸利息，並未中飽私囊等語 。經查：
㈠被告自99年起至101年10月25日，擔任上崙基金會執行長，而 後於101年10月26日起至103年7月12日止，擔任上崙基金會 董事長等情，業據被告供述屬實（見原審卷一第86至87頁） ，復有臺南市政府社會局110年4月22日南市社助字第110051 4470號函暨檢附之董事名冊及董事會會議紀錄在卷可按(見 原審卷一第153至272頁)，堪認上情為真。又被告於任職期 間，以公訴意旨所載理由向附表1至5所示被害人借得款項， 並交付附表1至5所示本票、支票作為擔保，本票到期或支票 屆期跳票後，部分被害人有提起民事訴訟請求還款或聲請本 票強制執行，致基金會負有公訴意旨所指債務乙節，有附件 一所示被害人於偵訊時之證述及相關文書證據在卷可佐，並 為被告所不爭執，此部分事實堪以認定。但本件依檢察官提 出之上開證據、卷存其他證據及本院調查結果，均不足以證 明被告上開借貸行為符合刑法詐欺、背信、偽造有價證券等 罪之構成要件，茲分述如下。
㈡檢察官起訴被告涉犯詐欺罪部分
1.按刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人 不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所 謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若 其使用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構 成該罪（最高法院46年台上字第260號判決意旨參照）。從 而，行為人如非自始基於不法所有之意圖，以詐術使人交付 財物，或債權人非因行為人欺罔行為而交付財物，均不得遽 以詐欺罪相繩；至於債務人未依債務本旨履行其債務或提出 給付等情形，若非出於自始無意履行債務之詐欺犯意所致者 ，尚與刑法第339條第1項詐欺罪構成要件有別。此乃因詐欺 罪之規範意旨，固在於禁止行為人於私經濟領域中使用欺罔 之手段損人利己，然私經濟行為本有不確定性及交易風險， 於私法自治及市場經濟等原則下，欲建立私人間財產上權義 關係者，亦應參酌自身主、客觀條件、對方之資格、能力、 信用，及可能損益，並評估其間風險等而為決定，除有該當 於前開詐欺罪構成要件之具體情事得被證明屬實外，自不能
以債務人不履行其債務而致債權人蒙受損失，即遽謂該債務 人詐欺，否則詐欺之刑事責任與民事債務不履行責任將失其 分際。此外，法務部於於90年1月16日訂頒「法務部所屬各 檢察機關處理假性財產犯罪案件改進方案」，內容載明一般 的債權債務關係，不論起因於借貸、買賣、租賃、合夥、投 資、合會、承攬工程、提供勞務或其他法律行為，性質上都 屬於私法行為，一旦發生債務不履行的財務糾紛，如果本質 上只是單純民事糾葛，並沒有實際犯罪行為，即使進入刑事 程序，仍不能認為債務人有刑責，故可通稱為「假性財產犯 罪案件」。由此可知，被告是否構成詐欺之財產犯罪，係以 借貸時主觀上是否意圖為自己不法所有，客觀上有無使用「 詐術」之非法手段為據，故應由檢察官就上開構成要件加以 舉證，而非倒果為因，以被告有對外借款、無法履行債務， 即遽認被告犯詐欺罪。
2.經查：依檢察官所提出如附件一所示被害人之歷次證述，雖 能證明被告有以上揭所示理由向附表1至5所示之人借款，然 證人即附表1被害人黃嫊閔到庭證稱：借款時被告有帶我去 看懷安養護中心的設備，1、2樓的病床都有了等語（見原審 卷二第63頁）；證人即附表3被害人李志宏於偵訊時證稱： 借錢時我有去現場看，1樓人數很多，被告稱1樓都滿了，要 擴編2樓規模，我認為懷安養護中心生意很好等語（見偵緝 卷二第101頁）。此外，證人即附表4被害人黃逸嫻於偵訊時 證稱：我出借第1筆款項後，被告有按時給付利息到我指定 的吳耿中帳戶，我才會再借第2筆款項等語，並提出吳耿中 之華南銀行存摺內頁為證（見偵緝卷四第45、117至119頁） ；證人即附表5被害人陳清油到庭證稱：我女兒在懷安養護 中心上班，所以我才借錢給被告，起先被告都有借有還，金 額大約100萬元，我才會陸續借款等語（見原審卷二第167至 168頁）。又上崙基金會附設懷安養護中心於98年3月10日經 臺南市政府社會局核准設立90床，一開始僅開辦第1期即1樓 部分30床，100年8月19日內政部有同意補助第2期即2樓開辦 設施設備費，該中心並有於101年5月24日申請開辦第2期， 惟因審核未符合規定，直到105年6月歇業時第2期仍未開辦 等情，有臺南市政府社會局110年6月11日南市社老字第1100 703123號函暨檢附懷安養護中心歷次申請補助情形、申請第 二期開辦計畫情形在卷可稽（見原審卷二第7至20頁），足 認案發時上崙基金會及附設之懷安養護中心的確有擴充2樓 營運，而亟需資金挹注之情事，是以被告所述上崙基金會及 懷安養護中心有資金需求等理由，尚難認係屬虛偽不實或憑 空捏造。依照上述證人證述及懷安養護中心開辦計畫資料可
知，被告向如附表1至5所示之人借貸之說詞並非無據，且在 附表4、5借款最初之信用情形亦無異常，故公訴意旨認被告 涉犯詐欺罪責是否為真，自有疑義。又檢察官並未舉證說明 被告前揭理由何者為子虛烏有或虛構造假，以及認定之依據 何在，則檢察官起訴認被告所稱借款理由不實云云，應屬無 據。
3.至於檢察官所舉如附件一所示之文書證據，僅為被害人匯款 之資料或借貸時被告簽立之借據、擔保借款之本票、支票（ 含退票理由單），以及事後被害人提起民事訴訟之相關書狀 及法院裁判。前揭證據充其量只能證明被告及被害人間存有 債務不履行糾紛，但該等借貸間有無涉及刑事犯罪、被告是 否自始即出於無意履行債務之詐欺犯意，均無法從上開文書 資料得知。更何況被告向本案被害人借貸時，開立附表所示 之本票或交付支票作為擔保（被告並無偽造有價證券犯行， 詳後述），衡屬正常債務處理方式，尤其當附表1債務到期 ，以及附表2、5之支票跳票後，被告並未避不見面，反而還 簽發新的票據作為債權人之保障，此不但可見被告尚有解決 債務之意，也與一般詐欺案件被告騙得款項後即消失無蹤之 情形截然不同。雖然被告交付之支票於屆期後陸續跳票，惟 依照交易常情，退票原因繁多，如無積極證據足以證明被告 在借貸之初即有藉以詐財之本意，尚難僅因擔保票據無法兌 現或事後無力清償，即推定其必然自始蓄意詐騙。本件檢察 官並無舉出明確事證足以認定被告在交付擔保支票時係出於 自始惡意詐欺，故縱使被告與被害人之間有債務不履行情事 ，亦不能遽認被告所為已構成刑法詐欺取財罪即明。 ㈢檢察官起訴被告涉犯背信罪部分
1.按刑法第342條第1項之背信罪，係以為他人處理事務，意圖 為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背 其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益為成立要 件。
2.上崙基金會係依附於懷安養護中心運作，而懷安養護中心因 長照住民所繳納費用難以支應日常開銷，以致資金缺口一直 無法填補等情，業據98年間即擔任基金會董事長之張乃仕到 庭結證：基金會收入來源是懷安養護中心，裡面資金短缺的 洞很大，我還出借200萬元，但沒10天就用完了等語，並提 出98年8月10日簽立之借據1紙為證（見原審卷二第98頁、他 卷第32頁）。證人即上崙基金會會計李佳玲證稱：懷安養護 中心每個月發放薪水就要30多萬元，我任職期間員工就被欠 薪，也有接到廠商不斷打來催討款項之電話，懷安養護中心 收入不夠支應等語（見原審卷二第111至130頁）；從98年12
月到103年9月擔任上崙基金會和懷安養護中心的會計，在擔 任會計期間，懷安養護中心的床數立案30床，最多收到二十 幾床。這二十幾床的收入沒辦法支應懷安養護中心的支出， 每月一定虧損，至少15至20萬元，有額外的支出有可能虧損 30萬元。如果在機構需要應付款，包含薪資，我會向執行長 報告，金錢來源我不清楚。我知道曾經有一個期間是向政府 單位申請設施設備。我記得只有一次，是二期的設施設備， 需要有自籌款。在這個地方工作時有問題就是直接找執行長 ，我沒有找過其他任何主管。從98年到103年擔任會計，很 多人會跟其要錢，包括員工薪資、廠商要款項等、政府單位 的勞健保款項等。上崙基金會的其他董事沒有曾捐款讓其解 決這些問題，全部都是黃國發錢給其的，收入不足以支付院 內的人事費用、例行支出等語（見本院卷三第268至273頁） 。而案發後擔任上崙基金會執行長之林其來亦坦言，其接手 經營後每個月會虧損20萬元等語，並有其陳報之105年3月帳 目明細資料可資為佐（見原審卷三第15頁、原審卷二第283 至289頁）。此外，懷安養護中心並有於101年5月24日申請 開辦第2期，業如前述，是被告在外向附表所示被害人借款 籌措財源，以維繫上崙基金會及懷安養護中心之正常營運， 乃係身為執行長及董事長之職責，尚無不當之處。公訴意旨 主張被告以基金會名義借貸後未能清償，致生損害於上崙基 金會，而涉犯背信罪責云云，只是徒以基金會代表人即被告 無法履行其債務而致基金會蒙受損失，即遽謂被告違背其任 務，如此一來，任何企業代表人都不敢對外尋求周轉，否則 只要無法順利償還，代表人即會觸犯刑責。上開見解顯然混 淆背信刑事責任與民事債務不履行之分際，並非妥適。 3.至於被告向被害人陸續借得附表所示資金後，係用在發放員 工薪資、廠商貨款、一般日常開銷、2樓開辦費用及償還基 金會向民間借貸利息等處，業據被告供述甚詳（見原審卷一 第86至88、300至至302頁，原審卷三第68至73頁），佐以證 人即上崙基金會會計李佳玲於原審證稱：我收到廠商請款的 發票、水電費等單據就去告知執行長即被告，被告就設法去 借錢讓我發薪水、付款；我拿到的錢可能支付的不是眼前的 營運費用，而是先償還之前的欠款等語(見原審卷二第134頁 )，另於本院審理中亦證述同旨如前；證人即附表5被害人陳 清油證稱：我女兒在基金會裡面上班，她說被告時常在外借 錢拿去照顧懷安養護中心的老人等語（見原審卷二第164至1 65頁）。再由案發後擔任上崙基金會執行長之林其來所整理 99至103年員工未發薪資明細資料可見，部分員工仍正常發 薪，並非人人均未領到薪水（見原審卷二第347至349頁），
足認被告所言尚非無稽，自不能以被告以基金會名義借貸後 未能清償，致上崙基金會受有損失，即遽謂被告違背其任務 ，而涉犯背信罪責云云，否則顯然混淆背信刑事責任與民事 債務不履行之分際，並非妥適。是公訴意旨如認被告貸得各 筆款項後，並未使用於基金會或懷安養護中心而係中飽私囊 ，核屬違背其任務之背信犯行，自應提出證據加以指明，使 法院形成被告有罪之心證。
4.而檢察官上訴後雖於本院審理中聲請送鑑定，以釐清本件被 告對外借款是否均用於上崙基金會或養護中心，而本件經本 院囑託鑑定人余文彬會計師（下稱鑑定人）鑑定後，鑑定結 果如下：
⑴就鑑定事項（一）被告自99年起至101年10月25日，擔任下稱 上崙基金會之執行長；於101年10月26日起至103年7月12日 止，擔任上崙基金會董事長，前開期間被告均負責經營上崙 基金會所附設懷安養護中心事務。於該段期間内，上崙基金 會及懷安養護中心之財務狀況是否可達收支平衡？有無對外 借款支應之必要？
鑑定結果總結：①以應計基礎之收支餘絀表分析，上崙基金 會財務狀況尚無法達到收支平衡。②99年度無資料可編製現 金流量表，如以100~103年度現金流量表分析，營運資金充 足，無對外借款支應之必要。③如將99年度以應計基礎計算 之輕損1,573,357計入，營運資金不足644,160元，須對外借 款支應。
⑵就鑑定事項（二）：起訴書所載各次之借款，是否作為上崙 基金會及懷安養護中心營運使用？
鑑定結果總結：從收支餘絀表或現金流量表分析，起訴書所 載各次之借款金額，絕大部分並未作為上崙基金會營運使用 。
⑶就鑑定事項（三）：參照附件二：臺灣高等檢察署臺南檢察 分署檢察官110年度上蒞字第2334號補充理由；附件三：被 告之辯護人於111年10月25日提出之刑事答辯（一）狀。檢 察官提出上崙基金會101年平衡表，主張依其中「負債基金 及餘絀」欄位内的「本期餘絀數」為616,106元，足見基金 會是賺錢的。但辯護人則以上崙基金會於101年有盈餘，惟 該表僅能代表101年12月31日上崙基金的財務狀態，並不能 真實反映上崙基金會累至101年全年的財務情況，616,106元 根本不足清償上崙基金會歷年之債務，事實上，上崙基金會 截至101年12月31日仍然處於嚴重虧損狀態。應以何者為可 採？
鑑定結果總結：①上崙基金會因101年度有很多受贈收入及補
助款4,010,503元，以致本期餘絀為盈餘619,106元，截至10 1年度止，上崙基金會已累計虧損4,568,814元，此為101年 度之經營績效（收支餘絀表）及財務狀況（平衡表）。②上 崙基金會經營虧損，但是否能從現金流量表分析，詳前述鑑 定說明。③被告實際經營上崙基金會期間，彙總現金流量如 下：由上表分析可知，被告各次之借款金額扣除營運資金不 足及償還董事往來後有10,125,846元用途不明。如包括債權 人范珍華聲請強制執行之本票9,000,000元，更多資金用途 不明。
⒌然基於下述理由，以上會計師之鑑定報告雖可供參考，但鑑 定結論則無法全盤採認，而無從作為不利被告之證據，其理 由如下：
⑴關於本件鑑定資料，上開會計鑑定開宗明義即記載：上崙基 金會提示之帳冊及傳票不甚齊全，向財政部南區國稅局申報 之報表，有時會與總分類帳資料不符，為與各年度調節相符 ，本鑑定人會依據總分類帳各會計項目金額自編報表以資比 較，向財政部南區國稅局調閱申報之報表，如有欠缺，本鑑 定人亦自編報表以供鑑定等語（見鑑定報告1-1頁）。而告 訴人原僅提出懷安養護中心102年度總分類帳（由檢察官於1 11年5月9日具狀提出，見本院卷一第225至368頁），後雖再 補提出懷安養護中心99、100年度總分類帳，但仍未能提出 懷安養護中心101年度總分類帳，足認本件鑑定資料已有缺 漏不足。又依鑑定人於本院審理中證稱：99、100年度是我 依照上崙基金會總分類帳編制的，但101-103國稅局有資料 ，所以不需要再編制等語（見本院卷四第22頁）。然告訴人 所提出之懷安養護中心102年總分類帳目（見本院卷一第225 至368頁），經核對與上崙基金會102年度向國稅局申報之結 算申報書資料有部分科目金額不符，但鑑定人並未自編102 年度綜合損益表(收支餘絀表)及資產負債表(平衡表)，據鑑 定人證稱：我都是用國稅局的。因為102年的分類帳沒有拿 到，所以我就用國稅局的申報書。我鑑定時告訴人有給我99 年、100年的總分類帳，但沒有給我102年的總分類帳。【懷 安老人養護中心102年總分類帳目中會計科目「房屋及建築 」期末借方餘額為1,716,975元，「累計折舊-房屋及建築」 期末貸方餘額為5,127,583元（見本院卷一第236至237頁） ，但上崙基金會102年度向國稅局申報之結算申報書資料顯 示會計科目「房屋及建築」期末借方餘額為2,370,129元（ 見本院卷三第401頁），請鑑定人說明該會計科目期末餘額 差異原因？】我現在看起來是不一樣，原因是因我沒有看到 102年度分類帳，我用國稅局的資料勾稽起來，所以國稅局
申報的是正確的；分類帳會不一樣原因我不知道，因為我也 沒看過。國稅局的申報有兩個數字163,755及3,857,632，加 起來是4,021,387，我是依據國稅局的申報勾稽。2,370,129 是房屋設備，房屋設備是有登記財產，所以就不提折舊，其 他固定資產及生財器具沒有登記上崙基金會的資產，所以有 提折舊。國稅局的申報書與分類帳是不符的。帳載數是總分 類帳的數值，但申報時有時候費用不符合國稅局的規定，國 稅局認為憑證不符就會剔除，就會變成依法調整後的金額。 102年我不用帳載數是因為就會有資產負債表不平衡，就是 國稅局有部分剔除，申報時要看資產負債表本期是多少，我 們做帳時才可以對應。99-100年我是依照累積所得變動，這 樣才可以勾稽出來。（有時用帳載數，有時用依法調整後的 金額，是否會違反會計一致性原則？）主要就是它原來的帳 戶處理不正確，我只能依照可以勾稽出來的做處理。像是剛 剛所說的房屋設備我也找不到，但我依照申報國稅局的資料 可以勾稽出來。總分類帳的數字是怎麼來的我不知道，我是 依照國稅局的申報，我認為是總分類帳與國稅局申報資料顯 不一致。（依照102年的總分類帳，與國稅局的申報不相符 ，這樣會影響鑑定結果嗎？）基本上鑑定所憑的資料不一樣 ，做出來的鑑定結果就不一樣。我的鑑定結果是依照國稅局 申報，總分類帳是內帳，申報的是外帳，我是以國稅局的為 準，而且是可以勾稽出來的，也是合理的。總分類帳與申報 的不同，這我也不知道，因為我沒有看過這個總分類帳等語 （見本院卷四第22至27頁）。足認本件鑑定資料缺漏不足， 且總分類帳與向國稅局申報之帳目一不相符，以致鑑定人鑑 定時所憑之資料不完整，無法有一致之標準，應認已足以影 響鑑定結論，自不能全盤採認。
⑵由卷附玉山銀行集中管理部112年9月20日玉山個（集）字第1 120128113號函暨檢附上崙基金會相關資料（見本院卷三第4 99頁），可見上崙基金會玉山銀行0000000000000帳戶於101 年1月19日有臺南市政府匯款存入3,976,000元之記錄，並於 同日轉帳匯款3,976,000元至櫻花通商有限公司（下稱櫻花 公司）彰化銀行00000000000000帳戶（鑑定附件一8.(4)101 年1月19日匯款單據），而上開款項並非借款，且據被告供 述：該筆款項係因向內政部申請補助款，要將計畫報給內政 部，內政部核可後要建立設備時必須要對外公開招標，結果 是由櫻花公司得標，櫻花公司施作之後，請臺南市政府社會 局派人來驗收，驗收完畢後才撥款，因為要給付櫻花公司工 程款，才匯款給櫻花公司等語（見本院卷四第30頁），故鑑 定意見將該筆匯款列為借款，認定473,6000元都是借款，而
導出起訴書所載之借款金額並非供上崙基金會營運使用，並 進而匯入被告及有關係之人之嫌疑之結論，亦有誤會。 ⑶此外，上開鑑定報告關於現金流量表有董事往來增加（減少 ）之項目，該些金錢之來源，據鑑定人證稱：董事往來是說 向董事借錢，增加就是借，減少就是還。大部分都是跟董事 資金調度等語（見本院卷三第28頁）。然上崙基金會於該段 期間沒有其他董事有增加捐助之情形，此有臺灣高等檢察署 臺南檢察分署112年8月24日公務電話紀錄表在卷可證（見本 院卷三第389頁）。而據被告供述及參照卷內資料，於該段 期間內，被告及櫻花公司借款給上崙基金會如下：(A)99年 度總分類帳計1,962,000元；100年度總分類帳計2,293,000 元（被告書狀主張1,893,000元）；102年度總分類帳計1,81 0,000元（被告書狀主張1,670,000元），上開合計6,065,00 0元。另被告支付各銀行票款如下：(B)玉山銀行合計4,280, 000元；渣打銀行合計4,105,000元，合計8,385,000元。(A) + (B)= 14,450,000元（詳如附件二）。由此可見，上開鑑 定報告中之現金流量表關於董事往來項目，即向董事借款部 分，來源應即為被告及櫻花公司借款給上崙基金會及支付各 銀行票款，且金額高達14,450,000元，已遠超過本件借款金 額。上開情況並未為鑑定報告所考慮，自會影響鑑定之結論 。
⑷會計鑑定報告不能採為不利被告之證據
①上開鑑定報告，雖有記載「...所以100至101年度上崙基金 會自有資金不足，須向外借款，102至103年營運資金足夠 ，不必向外借款。但如以累計金額分析，營運活動淨現金 流入7,896,8263元，足以支應取得不動產、廠房及設備6, 967,629元而有剩餘資金929,197元（7,896,826至6,967,6 29)不必向外借款」云云（會計鑑定報告2-5頁）。 ②然上崙基金會於91年間設立，該基金會為財團法人，並非 營利組織，無法為商業行為，除仰賴董事、政府或其他人 士之捐助外，原則上並無任何收入，附設懷安養護中心雖 有收入，但因入住率不高，每月持續虧損至少15至20萬元 ，業如前述。且依前揭鑑定報告，截至101年度止，上崙 基金會已累計虧損4,568,814元。故不論是上崙基金會本 身或是懷安養護中心，應均屬負債狀況。
③上崙基金會部分：接受政府補助，依卷附資料有- A.附設懷安養護中心院舍新建工程：此部分聲請補助經費2, 353萬7,500元，而自籌經費為1,008萬7,500元，有臺南縣 政府95年12月18日府社福字第0850269797號函在卷可憑（ 見本院卷三第305頁）。
B.補助開辦設施設備經費：此部分總經費為1,902萬7,000元 ，經核准補助1,331萬8,900元，共分3期補助，第1期（97 dk401x)補助30%即399萬5,670元，自籌款為171萬2,430元 ；第2期（100du402x)補助30%即399萬5,670元，自籌款為 171萬2,430元，亦有内政部97年度推展社會福利臺南縣政 府補助計畫核定表（見本院卷三第318頁）、内政部102年 度推展社會福利臺南市政府核轉申請補助計畫核定表（見 原審卷二第17頁）在卷可憑。
C.從而，上崙基金會因向政府聲請補助，固然獲得政府補助 款，惟補助款經核撥之後，除需支付向廠商購買「開辦設 施設備」所積欠之款項，另需自籌3分之1之款項，而由以 上卷證資料可知自籌款高達1,351萬2,360元（1,008萬7,5 00元＋171萬2,430元＋171萬2,430元=1,351萬2,360元）。 然因上崙基金會董事捐款甚少，可知上開自籌款當係向外 借款而來，上開借款債務自需由其後含被告在內之經營者 設法清償，此觀之證人李佳玲之證述，以及被告及櫻花公 司借款給上崙基金會及支付各銀行票款之情形即明。 ④懷安養護中心部分：
A.懷安養護中心最初第一期經核准開辦30床，惟因招幕安養 住民太少，員工太多，支出太大，每月至少虧損15至20萬
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