臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度侵上訴字第92號
上 訴 人
即 被 告 鄭福吉
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選任辯護人 賴盈志 律師（法扶律師）
上列上訴人因妨害性自主罪案件，不服臺灣臺中地方法院111年
度侵訴字第110號中華民國112年6月28日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第12553號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實
一、丙○○因已成年之甲○（即警卷代號AB000-A111001號之男子， 真實姓名、年籍均詳卷，下稱甲○）友人陳政堯（不知情） 欲與之討論生意合作事宜，且陳政堯希望其信任之甲○陪同 赴約，乃於民國110年12月30日與陳政堯、甲○在臺南相聚。 丙○○因甲○欲先行於110年12月31日返回臺中市，遂駕駛自用 小客車自臺南搭載與其認識未久之甲○北上至臺中市，而於1 10年12月31日晚間至翌日凌晨時分，抵達甲○位在臺中市○區 ○○街○○○○0○○號碼詳卷)，並在甲○前開租屋處借宿。丙○○於 甲○先行上床而在較靠近窗戶之內側床上就寢後起，至翌日 （即111年1月1日）上午6時餘許之期間內，先或在甲○租屋 處頂樓走動、或坐在甲○前開住處小桌旁之地上滑手機，於1 11年1月1日上午6時餘許，其因見甲○已熟睡，竟興起對甲○ 乘機性交之犯意，爬上甲○熟睡中之單人床，並趴跨在甲○於 睡前放置在床舖中間用以區隔之玩偶，利用甲○已睡著而不能 抗拒之機會，先以手伸進甲○所穿之褲子內，撫摸甲○之生殖 器，期間甲○因此驚醒，惟一時過於驚嚇、害怕，不知如何 反應，遂繼續佯裝熟睡，丙○○繼而拉下甲○之褲子，以口含 住甲○之陰莖，以此方式對甲○為乘機性交之行為得逞。嗣經 甲○無法隱忍，遂起身推拒丙○○後跑至租屋處外之對面陽臺 ，待冷靜後復返回前開住處質問丙○○，並於丙○○外出買早餐 時，即時於同日上午8時5分許報警處理，乃為警循線查悉上 情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報請臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、程序方面及證據能力之說明：
(一)程序部分：
按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體， 不得報導或記載有被害人之姓名或其他足資識別身分之資訊 」、「第1項以外之任何人，不得以媒體或其他方法公開或 揭露被害人之姓名及其他足資識別身分之資訊」，性侵害犯 罪防治法第16條第1項前段、第4項分別定有明文。復按裁判 及其他必須公示之文書，不得揭露足以識別被害人身分之資 訊；如確有記載之必要，得僅記載其姓氏、性別或以使用代 號之方式行之，法院辦理性侵害犯罪案件應行注意事項第3 點亦規定甚明。是本院判決書關於被害人甲○部分，為免揭 露足以識別其身分之資訊，爰於本判決僅以代號甲○替代其 姓名之記載，先予敘明。
(二)證據能力方面：
按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰 問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未 聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有 證據能力。經查，有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4所示之證據，業據檢察官、上訴人即被 告丙○○（下稱被告）及其辯護人於本院明示同意作為證據調 查（見本院卷第129頁），且經本院於審理時當庭直接提示 而為合法之調查，檢察官、被告及其辯護人均未於言詞辯論 終結前就證據能力部分聲明異議（見本院卷第177至197頁） ，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取 證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑 事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。二、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由：
訊據被告固不否認伊有於上開時間，駕車自臺南搭載被害人 甲○前至被害人甲○之租屋處，並借宿在被害人甲○前開住處 等情，惟矢口否認有何乘機性交之犯行，被告之辯解、上訴 理由及其辯護人之辯護意旨略以：1、原審判決認定丙○○涉 有乘機性交犯行之證據，雖有甲○之指訴、受理疑似性侵害 事件驗傷診斷書、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件
證物採集單、內政部警政署刑事警察局鑑定書、丙○○與甲○ 之LINE對話紀錄截圖等為據。然丙○○沒有喜愛同性之傾向， 且有交往多年之女友，其於案發時與甲○是剛認識的友人， 不可能對甲○亂來，丙○○於案發時沒有摸甲○生殖器，更沒有 對甲○口交，案發前是甲○要求丙○○開車載他回臺中，也是甲 ○要丙○○睡在其住處，丙○○有戴假牙，在甲○租屋處洗澡時有 將它拿下來，應該是甲○趁丙○○將假牙拿下來的時候，將丙○ ○假牙上面的唾液弄到他的陰莖上，以此來對丙○○仙人跳及 索要金錢。2、又甲○前後所述有不一致之處，例如甲○於警 詢時供述其因丙○○對其口交始被吵醒，卻於偵訊時稱其係在 丙○○對其打手槍時被吵醒，但仍繼續裝睡，於原審審理時稱 丙○○對其打手槍、口交各長達1分鐘，但其均未做任何反應 ，甲○就其「被吵醒時點」，前後所述未一；又甲○於警詢時 稱其遭丙○○口交立即跳開、拉上褲子、跑出去，但其於偵訊 時稱丙○○用嘴巴吸其下體，甲○忍不住就起來把丙○○推開， 復於原審審理時稱丙○○手伸進來時其就已經醒了，伊就裝睡 ，丙○○撫摸的時間約有1分鐘，口交的時間比撫摸的時間更 久，等於超過1分鐘的時間，甲○就其遭丙○○打手搶、口交之 過程，所陳亦有不一，丙○○是否有對甲○為打手搶、口交之 行為，尚為有疑。3、再甲○於原審審理時表示伊忘記案發時 有無穿內褲，而依臺中市政府警察局第二分局扣押物品清單 明確記載扣案物中有甲○之內褲，可證明甲○於原審審理時供 述涉嫌說謊，丙○○有遭到誣告之可能性存在。而甲○於偵訊 時提及卷附現場照片為其當時的家中，其在靠內側，照片中 枕頭那邊有1顆白色的東西，就是其所講特定放在床上中間 隔開丙○○的玩偶，棉被上有1件咖啡色毛茸茸的褲子，就是 其當時穿著之睡衣等語，審之甲○案發時有穿內褲，退步言 之，縱然丙○○有對甲○為打手搶、口交之行為（本案丙○○否 認有此行為），需要伸入或脫掉甲○之睡褲、內褲，甲○即使 在睡覺中，無不被驚醒之可能，甲○驚醒後，斷然無讓被告 繼續替其打手槍、口交之可能，甲○於案發時遭丙○○撫摸生 殖器卻仍繼續裝睡的反應，嚴重違背生活經驗法則，甲○有 有說謊之可能，不能徒以甲○片面憑空假造的內容，在只有 甲○片面的指訴而無其他直接證據之情況下，認定丙○○有罪 ；4、甲○有妨害性自主的前科，從經驗上來說其不會成為妨 害性自主的被害人，倘若丙○○有意侵犯甲○，早在自臺南前 往甲○住處路上之車程途中，就可以對甲○實施犯行，不必等 到在甲○住處犯案，又如果丙○○有在甲○住處對其性侵，丙○○ 大可以在案發後一走了之，沒有必要再回到甲○租屋處，而 甲○其後得以LINE傳送其後來開車從臺中到彰化之由副駕駛
座角度拍攝之照片（實則其當時內車副駕駛座上並沒有其他 人），亦屬可疑，請對丙○○、甲○進行測謊，以明丙○○未有 對甲○乘機性交之犯行等語。然查：
(一)被告於案發前因被害人甲○之友人陳政堯（不知情）欲與之 討論生意合作事宜，且陳政堯希望其信任之友人即被害人甲 ○陪同赴約，乃於110年12月30日與陳政堯、被害人甲○在臺 南相聚；被告其後因被害人甲○欲先行於110年12月31日返回 臺中租屋處，遂駕駛自用小客車自臺南搭載被害人甲○前往 臺中市，而於110年12月31日晚間至翌日凌晨時分，抵達被 害人甲○位在臺中市北區一中街租屋處，且在被害人甲○前開 租屋處借宿等情，為被告所未否認，並據證人即被害人甲○ 於偵訊時證述在卷（見偵卷第129至130頁），此部分事實， 足可認定。
(二)上揭被告對被害人甲○乘機性交之犯行，已據證人即被害人 甲○於偵訊及原審審理具結後證述綦詳，並有補強證據可資 佐認為真實：
1、證人即被害人甲○於偵訊時證稱：丙○○借宿後，原本都沒有 什麼事情，到了隔天即111年1月1日早上的時候，我睡覺被 丙○○吵醒，他以手在用我的下體，當下我不知道該怎麼反應 ，我就繼續裝睡，結果他就把我的棉被掀開，把我的褲子脫 掉，用嘴巴吸我的下體，我忍不住就醒來把他推開，我就跑 出我的租屋處，我冷靜完之後又回去我的租屋處，問丙○○為 什麼要這樣做，他就跟我說是在試探我等有的沒的，我們講 完之後，他就問我要不要吃早餐，我就說好，他就下樓，他 一下樓我就報警了，警察就來了，報完案我就去驗傷等語， 且同時證稱：「（問：你剛才說丙○○用手在弄你的下體，何 意？）就是他在幫我打手槍，他手伸進去我的褲子裡面，幫 我打手搶，我當時穿整套的睡衣，長袖長褲，他的手就從我 的褲子上面伸進去。（問：所以丙○○用手摸你的下體及用嘴 巴幫你的下體口交，是在1月1日早上的事情？）是早上幾點 我不確定，當時天已經亮了。（問：12月31日晚上你幾點跟 丙○○返回你的租屋處？）大概12點前後。我們有買宵夜回去 吃，吃完之後我就上床睡覺了，我的房間床上有一支很長的 玩偶，我還特地放在床的正中間，早上那件事情，他是直接 翻過那支娃娃，跑到我下面去，我記得警方有來拍照，那支 娃娃都還在原地。（問：〈提示偵卷内的現場照片〉照片中是 哪個地點？）我家，我睡在靠內側，照片中枕頭那邊有一顆 白色的東西，就是我剛講的玩偶，棉被上有一件咖啡色毛茸 茸的褲子，就是我那天穿的睡衣」等語（見偵卷第130至131 頁）。
2、證人即被害人甲○於原審審理時證述：案發前是丙○○開車載 我回臺中，因當時我不知丙○○喜歡男生，才會同意丙○○留宿 ，並在床中間放置玩偶隔開，如果我事先知道丙○○有喜歡男 生的傾向，不會讓丙○○進去我家；我先睡在床上靠窗邊處， 中間有隔著長條娃娃，當時會放娃娃是想到中間隔一個東西 ，禮貌上半夜比較不會去撞到丙○○，且想說兩個男生可以睡 開一點，後來我醒來時，丙○○的手已經在摸我的下體了，我 沒有容許他這樣做，但因為我是第一次遇到這種事，一時不 知道該怎麼反應就繼續裝睡，然後丙○○就把我的睡褲拉開對 我口交，我後來就跳起來往外跑去租屋處對面的陽台，之後 抽了1根菸冷靜下來，再回到租屋處後，我有質問丙○○這件 事情，丙○○說是在試我的反應等，後來丙○○說要去買早餐， 我趁丙○○下樓的時間就報警了等語（見原審卷第399至412頁 ）。
3、按性侵害犯罪案件具有隱密性，通常僅有被告與被害人在場 ，或不免淪為各說各話之局面，故被害人之證言是否可信， 審理事實之法院，仍應為其他證據之調查，以為取捨之依據 ，亦即，除被害人之指述外，尚需有補強證據以綜合判斷之 。而被害人之供述證據，固需以補強證據證明其確與事實相 符，然所謂之補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事 實為必要，倘其得以佐證供述所見所聞之犯罪非虛構，能予 保障所供述事實之真實性，即已充分；又得據以佐證者，雖 非直接可以推斷該被告之實行犯罪，但以此項證據與證人之 指認供述綜合判斷，如足以認定犯罪事實者，仍不得謂其非 補強證據（最高法院103年度台上字第805號判決意旨參照） 。本案被害人甲○於案發後之111年1月1日9時33分許，前往 中國醫藥大學附設醫院採檢，經該院採集被害人甲○陰莖棉 棒檢體送內政部刑事警察局鑑定，其鑑定結論記載 「被害人陰莖棉棒檢出一男性染色體DNA-STR主要型別，經 輸入本局去氧核醣酸資料庫比對結果，發現與臺南市政府警 察局第一分局96年3月8日送檢『丙○○建檔案』涉嫌人丙○○（民 國69年10月15日、Z000000000）DNA-STR型別相符，該15組 型別在臺灣地區中國人口分布之機率為5.44.乘以10的負22 次方」等語，有上開受理疑似性侵害事件驗傷診斷書、性侵 害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、內政部警 政署刑事警察局111年2月9日刑生字第1110004857號鑑定書 （見偵卷末不公開資料卷第5至9頁〈已由本院製作遮隱之影 本附於本院卷第107至115頁〉、偵卷第139至143頁）在卷可 稽，已足為證人即被害人甲○前開證述之佐證之一，另參酌 以下本判決所載其餘各該具關聯性之可信補強事證，及被告
所辯未可採信之理由（詳如後述），可認證人即被害人甲○ 上開證述內容應屬真實。
(三)按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院應本其自由心證予以斟酌，作合理之比較 ，依據經驗法則予以判斷，定其取捨，尤其關於行為經過之 細節，難免因人記憶客觀上之侷限或時隔日久而有錯誤，苟 於其基本事實陳述之真實性無礙時，仍非不得予以採信，非 謂一有不符或矛盾，即應認其全部均不可採信（最高法院99 年度台上字第6304號刑事判決意旨參照）。查： 1、證人即被害人甲○於偵訊及原審審理時，就其有於上揭案發 時、地，遭被告乘機性交之基本重要事實，均已具結擔保其 證言之真實性而陳述一致，復有前開受理疑似性侵害事件驗 傷診斷書、性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採 集單、內政部警政署刑事警察局111年2月9日刑生字第11100 04857號鑑定書等可資佐證，足可採信。雖證人即被害人甲○ 於111年1月1日警詢時曾稱伊係在被告對其口交時被吵醒（ 見偵卷第44頁），且未提及被告有先以手摸其生殖器，並於 距離案發時間較久之112年5月31日原審審理時，曾提及其係 在丙○○對其口交時被吵醒云云（見原審卷第400頁），而就 其係在睡眠狀態中之被告何行為階段被吵醒部分，先後所述 稍有不一。然衡以依證人即被害人甲○於警詢時證述被告對 其口交一節，依行為之連貫性而言，已堪認蘊含指及被告在 口交前有以手觸摸被害人甲○生殖器之行為，此由證人即被 害人甲○於原審審理時陳稱：「我知道這是一個連續的過程. ..我能確定的是我那天先睡覺睡到早上，然後他把我摸醒後 ，後來越來越故意，就下去用我的下體」等語（見原審卷第 410至412頁）可明，是自難以證人即被害人甲○未於警詢時 特別提及被告在口交前有先以手撫摸其生殖器之細節，即遽 認證人即被害人甲○就此部分之證述，前後有所不符。況被 告於111年5月17日偵訊時，已具結陳明其確係在被告以手摸 其下體時被吵醒，其不知怎麼反應就繼續裝睡，後來丙○○又 用其嘴巴吸伊下體，其忍不住就醒來把他推開等語（見偵卷 第130頁），並於原審審理具結後，多次確認證述陳明其係 在被告用手摸其下體時即醒來（原審卷第401至403、409、4 12頁），酌以被告於案發後之警詢時，恐因驚魂未定，及於 112年5月31日原審審理時，因距離案發時間較久，且被害人 甲○係在被告對其口交時感到害怕而跳起來逃離（此據證人 甲○於原審審理時證述在卷，見原審卷第400、413頁），故 而證人即被害人甲○於警詢及原審審理之初，選擇偏重於就 其內心深感震驚、恐懼之被告口交部分而為陳述，尚難認有
何顯然違背常理之處。又證人即被害人甲○對於伊其後因無 法繼續隱忍而起身後，有無出手推被告一節，於警詢及原審 審理時固稱伊係跳起來跑去外面等語（見偵卷第44頁、原審 卷第400頁），而於偵訊時則證稱其有將被告推開等語（見 偵卷第130頁），然細究證人即被害人甲○此部分所述，僅係 於偵訊時就此部分之過程，為更詳盡之描述而已，核與其在 警詢及原審審理所述之伊確有跑離其租屋處一節，二者之間 並不具有互斥而無法同時成立之情況，自無可認屬證人即被 害人甲○證述證明力方面之瑕疵。
2、又證人即被害人甲○於被告行為時，係因第1次遇到此種狀況 ，一時不知如何反應，乃先繼續裝睡，且後來無法隱忍即推 拒被告離去等情，業經證人即被害人甲○於偵訊及原審審理 時證述在卷（見偵卷第130頁、原審卷第409至410頁），而 性侵害之被害人於當下及事後反應受諸多複雜因素交互影響 ，各別被害人反應未必一律相同、差異亦大，例如被害人與 加害人之關係、被害當時情境、被害人之個性，及對於被性 侵害之感受等，均會影響被害人當下及事後反應，自不能全 以被害人並未立即反抗、逃離，即認被害人並未遭性侵害。 本件被害人甲○醒來時，驚覺被告正在撫摸其生殖器，或因 事發突然不及反應，或因與被告為甫相識之朋友、為免尷尬 選擇裝睡，而未立即反抗、逃離，均非不能想像，尚難以此 認定被告無乘機性交之犯行。
3、依上所述，被告以證人即被害人甲○就其「被吵醒時點」及 於逃離過程有無出手推被告部分，前後所述未一，又以警方 已扣得被害人甲○內褲，但證人即被害人甲○卻於原審陳稱伊 忘記案發時有無穿內褲等語，且主觀質疑被害人甲○於遇被 告實行性侵行為時，應不可能繼續裝睡等情，而主張證人即 被害人甲○之證詞全盤為無可採信云云，均無可採。(四)被告於原審及本院審理時固均曾以其在被害人甲○租屋處時 ，曾於洗澡或吃完東西後取下假牙，並主張被害人甲○有可 能係在此時取得其唾液，並塗抹在自己之生殖器上，而致其 陰莖採證棉棒檢出其DNA-STR型別云云。惟查，被告於警詢 、偵訊、甚至在原審準備程序時，均未提及其有將假牙取下 來一事，被告上開所辯是否屬實，已非無疑。然參以一般人 之假牙自口腔內取出後，其上之唾液因接觸到空氣將會迅速 蒸發，而乾掉之液體殘留物將難以直接移轉至其他物體上， 此為一般生活經驗所周知，況被告於本院審理時供稱其吃完 東西一定會拿下來沖洗等語（見本院卷第185頁），則於被 告沖洗後，被害人甲○顯然無法輕易蒐集該假牙上被告之唾 液，並且移轉到自己陰莖上而藉此誣陷被告。是被告此部分
所辯之情節，顯與常情相違，不足採信。又現今社會不乏有 雙性戀者，被告以其一己自述之其未有喜愛同性之傾向、已 有多年女友，且伊與被害人甲○是剛認識的友人關係，不可 能對被害人甲○亂來云云而為置辯，非為可採。至被告於案 發前駕車自臺南搭載被害人甲○返回臺中市之途中，既係處 於駕駛車輛之狀態，客觀上自無暇另對被害人甲○實行侵害 行為，且被告與被害人甲○均屬男性，被告考量自身與被害 人甲○雙方之體能狀況，理應無可能選擇於被害人清醒下， 對其實施性侵犯行，被告辯稱：倘若伊有意侵犯被害人甲○ ，當可早在自臺南前往被害人甲○住處路上之車行途中實施 ，不必等到抵達被害人甲○住處後始犯案云云，亦無可採。 而被告另以：甲○有妨害性自主的前科，從經驗上來說，甲○ 不會成為妨害性自主的被害人云云而為己置辯部分，因被告 前開此部分所述，已存有邏輯上之誤謬，且無從為被告有利 之認定，當無可採。
(五)被告固復辯稱伊本案是遭被害人甲○設局仙人跳云云。惟查 ：
1、雖本件案發前係被害人甲○考量要讓被告省錢，而同意被告 在其前開租屋處留宿，此據證人即被害人甲○於原審審理時 證述在卷（見原審卷第399頁）；然參以被害人甲○於事發後 ，旋即於111年1月1日上午8時5分許打電話報案，並於同日9 時33分許至中國醫藥大學附設醫院驗傷、採證，有臺中市第 二分局偵查隊110報案紀錄單、中國醫藥大學附設醫院之受 理疑似性侵害事件驗傷診斷書（見偵卷末不公開資料卷第5 至7頁、第10頁正、反面〈已由本院製作遮隱之影本附於本院 卷第107至111、117至118頁〉）在卷可明，可見被害人甲○於 遭性侵後立刻向警方報案，此與一般俗稱之「仙人跳」，會 先以提告妨害性自主作為恫嚇索取財物之籌碼，且避免警方 涉入調查之特徵有所不符，是被告空言被害人甲○是要向其 敲詐云云，並非可採。又觀之被害人甲○於案發後以LINE向 被告表示：「我在等你的解釋」、「你不用怕，真的，你連 吸人家鳥都敢了，哪有什麼是你丙○○會怕的事呀」、「對的 喔，嘴長在你的臉上，你的口水在我鳥上，你再會講DNA都 跑不掉」、「丙○○，要不要出來處理」、「自己做錯事不敢 面對嗎？」等節，有被告與甲○之LINE對話紀錄截圖（見原 審卷第109至141頁）在卷可參，且據證人即被害人甲○於原 審審理時證稱：案發後沒多久被告就將我封鎖了，上開對話 紀錄應該是案發後沒幾天的事情等語（見原審卷第408頁） ，可知上開對話均係發生於案發後不久，而依被告於本院準 備程序所述，被害人甲○固曾要求被告出面，但並未提及要
以何方法解決，亦未曾向被告要求以給付金錢之方式作為和 解之條件，且被害人甲○未曾對被告提起民事訴訟請求損害 賠償等情（見本院卷第130頁），堪認被害人甲○於事發後以 LINE傳送前開訊息予被告，及要求被告出面，無非是希冀被 告能給伊一個說法或道歉，被告辯稱伊本案是遭被害人甲○ 設局仙人跳及索要金錢云云，非為可採。
2、復衡酌被告與被害人甲○於案發前抵達被害人甲○租屋處，2 人有先行購買宵夜食用後，被害人甲○即先行上床就寢，且 被害人甲○於睡覺前有將玩偶放置在床舖中間而與被告隔開 等情，除據證人即被害人甲○於偵訊時證述明確（見偵卷第1 31頁）外，並據被告於偵訊時供稱其於被害人甲○先行上床 而在較靠近窗戶之內側床上就寢後起，至翌日（即111年1月 1日）上午6時餘許之期間內，先或在被害人甲○租屋處頂樓 走動、或坐在被害人甲○前開住處小桌旁之地上滑手機，一 直到111年1月1日上午6時餘許，才躺上被害人甲○床上靠近 上床處之位置，當時被害人甲○裹著棉被，被害人甲○有事先 放一個長型玩偶在床鋪中間要區隔其自己與被告睡覺之位置 等語（見偵卷第101頁），並有警方拍攝之現場照片（見偵 卷第57頁）可參。是倘被害人甲○事先即有誣陷被告之意圖 ，自無刻意在床上中間放置長型玩偶以與被告間隔及將自身 以棉被裹緊之必要，反而被害人甲○理應移除前開玩偶或故 意袒露身體隱私部位以誘使被告上鈎，方屬合理。又被告於 借宿被害人甲○租屋處後，遲至111年1月1日上午6時餘許之 被害人甲○熟睡時，方上到被害人甲○之床舖，被告當時是否 係有意等待被害人甲○熟睡後，以遂行其乘機性交之行為， 已非無疑；復參以證人即被害人甲○於警詢、偵訊及原審審 理時均稱伊係到快早上的時候，因被告對其侵害而被吵醒（ 見偵卷第44、130頁、原審卷第400頁），證人即被害人甲○ 前開所述案發時間，與被告自承其上床而有機會接近被害人 甲○身體之時點相合，由此益徵證人即被害人甲○之指證，並 非虛妄而足憑採。而如被害人甲○果有誣陷被告之意，理應 在被告駕車甫抵達其租屋處之更早之時，即可藉機行事，實 無讓自己先行睡去並獨留被告清醒之可能，且被告供稱其於 111年1月1日上午6時餘許上床後，不久又外出買早餐，於返 回途中遭警查獲（見偵卷第101頁、本院卷第132頁），則若 非確有發生證人即被害人甲○所指被告對其侵犯之情事，被 告當無於就寢後未久，即行外出購買早餐再返回之理，被告 買完早餐復回到被害人甲○租屋處，並不能排除係出於為安 撫被害人甲○之目的，並無可為被告有利之認定。被告空言 辯稱：甲○係不實對其誣陷，如伊有在甲○住處對其性侵，大
可以在案發後一走了之，沒有必要去買早餐後再回到甲○租 屋處云云，非可憑信。
3、至於被害人甲○於事發後與被告以LINE對話之過程中，曾傳 送疑似由副駕駛座角度所拍攝之被告在駕駛座開車之照片（ 見原審卷第115頁）部分，因前開照片並未有日期或時間之 標示，被告自稱係其在案發後駕車自臺中到彰化之途中遭拍 攝云云，已屬無據，且經證人即被害人甲○於偵訊及原審審 理時證述：前開照片是其於案發前在被告車上所拍攝，並於 事發後提供予警方，當時拍攝之目的，是因友人陳政堯要與 丙○○談合作，其想要找其他友人問一下丙○○的風評等語（見 偵卷第131頁、原審卷第404頁），經核並未有何不合情理之 處，亦難認與被告有無對被害人甲○性侵有關，被告指摘原 判決未就此與本案無關之事項予以說明而有所未當，非為可 採。
4、依上所陳，被告主張被害人甲○係欲藉由仙人跳向其索要金 錢，乃對其為不實之指控云云而為辯解，並非可信。 (六)被告行為之初，係本於乘機性交之犯意，而對被害人甲○實 行以手撫摸被害人甲○生殖器及對其口交之行為，雖於其行 為過程中，被害人甲○實際上已醒來並繼續裝睡，且被告係 違反被害人甲○之意願而對其為口交之性交行為，本諸「所 犯重於所知時，從其所知」之當然法理，自應適用行為人主 觀上所認識之罪論處（參照最高法院97年度台上字第2890號 判決參照）。從而，檢察官起訴書依被告所知，而認被告所 為應成立乘機性交之罪（非強制性交罪），並無不合。(七)雖被告及其辯護人於本院審理時聲請對被告及被害人甲○實 施測謊。惟按所謂「測謊」，係依一般人在說謊時，容易產 生恐懼、不安、與情境經驗等情緒波動反應，乃以科學方法 ，由施測人利用測謊儀器，將受測者之上開情緒波動反應情 形加以記錄，用以判別受測者之供述是否真實之技術。是「 測謊」在本質上並非針對「謊言」本身加以偵測，而是在檢 測人體血壓、脈博、呼吸及皮膚導電反應引起之生理變化， 用以研判受測人所述是否屬實，且測謊中之生理反應不一定 全然來自說謊，受測者於施測時之緊張情緒、疾病、激憤、 冷靜之自我抑制，甚或為受測以外之其他事件所影響，皆有 可能引起相同或類似之生理反應，故是否說謊與生理反應之 變化間，有無必然之因果關係，已有可疑，而受測者之體質 因人而異，有無可能說謊與否，皆不致產生不同之情緒波動 反應，亦無實證研究數據可憑。而案發過久，受測者情緒如 已平復，或已合理化其行為，降低其罪惡感，測謊之準確性 亦難免受影響；尤以人類皆有避險之本能，瞭解測謊原理者
，如使用反制方法，或在施測前服用類似鎮定劑或心律不整 之藥物，更足以影響測謊結果。是倘未慮及上述可能影響測 謊結果之各種因素，僅以行為人說謊與否之測謊結果作為判 斷有罪或無罪之唯一依據，則測謊不惟可能陷人於罪，抑且 可能反遭利用為「脫罪」之另一工具，故各國法院實務對測 謊證據之容許性，見解極為紛歧。而我國就測謊是否為法定 證據方法、如何實施、對於實施之爭執如何救濟、測謊結果 有無證據能力，均乏明文，晚近實務固有認為測謊在具備一 定嚴格條件下，具有證據能力，可作為審判之參考，惟仍認 為不得採為唯一或絕對之依據，是否可採，仍應由法院斟酌 、取捨及判斷（最高法院102年度台上字第439號刑事判決意 旨參照）。而本案既已有上開積極具體可信之補強證據，足 資認定被告確有證人即被害人甲○證述之乘機性交犯行，且 依本段前揭所述，影響測謊結果之因素頗多，故認被告及其 辯護人於本院聲請對被告及被害人甲○2人實施測謊，均無其 必要性，併此陳明。
(八)另被告及其辯護人於本院固聲請調查證人即案發後據報前至 被害人甲○租屋處之乙○○○○，欲瞭解被害人甲○當時告知其遭 被告性侵之有關內容（見本院卷第134頁），然證人乙○○○○ 於本院審理時就此表明：因時隔已久，伊對於甲○當時係如 何陳述等細節，已不記得了等語（見本院卷第194頁），是 前開證人乙○○○○於本院審理所述，自難憑為被告有利或不利 之事證，附此說明。
(九)綜上所述，被告前開所辯，均無可採。本件事證明確，被告 前開乘機性交犯行，足為認定。
三、法律適用方面：
(一)按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。復 按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以「對於男女利用其 精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知 抗拒而為性交者」，為其要件。所謂「相類之情形」，係指 被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因酣 眠、昏暈、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或 無抗拒性交之能力者而言。而所謂「不能或不知抗拒」，係 指被害人因上述精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意 願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院107年度 台上字第2859號判決可資參照）。本案被告非基於正當目的 ，以其性器以外之口部進入被害人甲○之性器之行為，依前
揭刑法第10條第5項第2款之定義，自屬性交行為無訛，且被 告主觀上係利用被害人甲○熟睡時而為上開性交之犯行，自 應成立乘機性交之罪。
(二)核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。被告為 上開乘機性交過程中，所為撫摸甲○生殖器之乘機猥褻行為 ，係性交之階段行為，應為乘機性交之犯行所吸收，不另論 罪。
(三)本案依檢察官起訴書之主張及舉證，固足認被告前曾：1、 於99年8月25日，因妨害自由案件，由臺灣臺南地方法院以9 9年度訴字第94號判處有期徒刑10月在案，且已確定；2、又 於99年12月27日，因公共危險案件，經臺灣臺南地方法院以 98年度交訴字第130號判處有期徒刑1年確定；3、再於100年 5月31日，因販賣第三級毒品之3罪案件，由臺灣高等法院臺 南分院以100年度上更一字第57號各判處有期徒刑5年2月， 應執行有期徒刑8年，經提起上訴後，由最高法院於以100年 度台上字第4139號駁回上訴確定，前開各刑期嗣復由臺灣高 等法院臺南分院以100年度聲字第808號裁定應執行有期徒刑 9年6月確定，在監執行後，已於110年3月31日縮刑期滿執行 完畢，且有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告於 受前開有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期 徒刑以上之罪，固為累犯；惟本院參酌司法院釋字第775號 解釋意旨，認被告前開前案所為各罪，與本件所犯之乘機性 交罪，行為態樣及罪質均有不同，故認尚難遽以被告於受上 揭前案執行完畢後再犯本案，即逕認其有何特別之惡性或具 刑罰反應力薄弱之情形，本乎前科形成累犯處斷刑或作為宣 告刑事由之裁量，只須滿足其一，其評價即足，爰不依刑法 第47條第1項規定加重其刑，而列入科刑之參酌事由。四、原審認被告所為乘機性交犯行之事證明確，乃審酌被告僅為 圖性欲之滿足，即對被害人甲○為前揭乘機性交犯行，欠缺 法治觀念及尊重他人性自主決定權之意識，所為對被害人甲 ○身心造成之影響，妨害社會治安，並非可取，另考量被告 犯後未與被害人甲○達成和解或為任何賠償，難認有悔意， 兼衡被告有前開構成累犯之前案紀錄之素行，及於原審自述 之智識程度、就業情形、家庭經濟、生活狀況等一切情狀， 於其據上論斷中，引用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法 第225條第1項等規定，判處被告「丙○○犯乘機性交罪，處 有期徒刑參年拾月」，核原判決之認事、用法並無不合，所 為量刑亦未違法或有裁量上之恣意未當。被告執前詞否認犯 罪而提起上訴，依本判決前揭理由欄二、(一)至(八)所示各 項事證及論述、說明，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳旻源提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 21 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠
法 官 高文崇
法 官 李雅俐
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蕭怡綸
中 華 民 國 112 年 12 月 21 日附錄論罪科刑法條：
刑法第225條：
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處3年以上10年以下有期徒刑。對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。