臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2794號
上 訴 人
即 被 告 陳誌忠
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選任辯護人 陳鴻謀律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中
地方法院112年度訴字第384號中華民國112年8月11日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第3670號，移送
併辦案號：同署112年度偵字第12755號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
陳誌忠販賣第一級毒品未遂，處有期徒刑陸年。扣案REALME廠牌藍色手機壹支沒收。
犯罪事實
一、陳誌忠明知海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第一級 毒品海洛因以營利之犯意，於民國111年11月30日先以扣案 之REALME廠牌藍色手機內之通訊軟體LINE暱稱「別問」傳送 訊息：「哥，有需要嗎」之販賣毒品訊息與暱稱「松林小大 頭」之劉○林聯繫，劉○林遂配合警方查緝，嗣於112年1月17 日0時18分許起，以通訊軟體LINE與陳誌忠聯繫購買海洛因 之事宜，雙方約定買賣新臺幣（下同）4500元、重量1/8錢 （起訴書誤載為1錢）之海洛因，於臺中市○○區○○路0段000 號星巴克門市近中平路側交易毒品，並於同日13時40分許， 在上開交易地點，劉○林正手持4500元欲交付與陳誌忠時， 員警隨即上前逮捕陳誌忠而販賣未遂。
二、案經臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、證人劉○林於警詢所為證述，係屬被告以外之人於審判外之 陳述，經辯護人爭執該警詢陳述之證據能力（見本院卷第10 8頁），並無傳聞法則例外之適用，依刑事訴訟法第159條第 1項規定，應認證人劉○林於警詢之陳述，無證據能力。二、本判決其餘引用之供述證據及非供述證據，均經檢察官、上 訴人即被告陳誌忠（下稱被告）及其辯護人，同意具有證據
能力（見本院卷第107至108頁），本院審酌各該證據作成之 情況，並無違法不當之情事或顯然不可信之瑕疵，且與待證 事實具有關連性，以之作為證據應屬適當，均具有證據能力 。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告固坦承有於上開犯罪事實時、地與劉○林聯繫購買 第一級毒品海洛因事宜，然矢口否認有何販賣毒品犯行，辯 稱：那段時間，劉○林確實電話給我，但我不知道他要幹什 麼，當天我只是單純跟劉○林約見面，沒有要販賣海洛因， 也沒有海洛因可以販賣云云；辯護人則為被告辯護稱：本案 係劉○林施用毒品為求減刑而配合警方釣魚偵辦，並不能僅 憑劉○林之證述即認定被告當日要販賣海洛因，被告與劉○林 之聯繫對話均是多天、甚至1、2個月前，被告當日僅是要見 面，警方並未在被告身上或其騎乘之機車內搜得任何毒品， 足見被告當日確無販賣海洛因給劉○林之意等語。二、經查，被告確有於上揭時、地，與證人劉○林聯繫，雙方約 定在上址星巴克門市前見面時，為警當場逮捕等情，業經被 告坦認在卷，並經證人劉○林於偵查及原審審理時證述明確 ，且有被告與劉○林間之LINE對話紀錄擷圖、劉○林之指認犯 罪嫌疑人紀錄表、車牌號碼000-0000號車輛詳細資料報表、 被告之自願受搜索同意書、臺中市政府警察局第六分局搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片等件在卷可稽（見他 卷第41至47、55、61至65、69至73、83、157至165頁；偵36 70號卷第59至73頁），此部分事實首堪認定。三、按毒品交易時間、交易地點、金額數量之磋商，及毒品之實 際交付收取現款，係構成販賣毒品罪之重要核心行為。而所 謂合資、代購、調貨行為是否構成販賣，自應視被告在買賣 毒品過程中之交易行為特徵而定，即其究係立於賣方之立場 ，向上游取得貨源後以己力為出售之交易，抑或立於買方立 場，代為聯繫購買加以判斷。若被告接受買主提出購買毒品 之要約，並直接收取價金、交付毒品予買主，自己完遂買賣 的交易行為，阻斷毒品購買者與毒品提供者的聯繫管道，縱 其所交付之毒品，係其另向上游毒販所取得，然其調貨行為 仍具有以擴張毒品交易而維繫其自己直接為毒品交易管道之 特徵，自仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，因上 游毒販與買主間並無直接關聯，無從認係立於買方立場，為 買主代為聯繫購買毒品，該毒品交易行為，自僅屬被告自己 一人之單獨販賣行為。被告雖辯稱其當日只是單純要與劉○ 林見面云云，惟查：
㈠、被告於①112年11月17日警詢供稱：（問：你今(17)日）為何
要前來臺中市○○區○○路0段000號星巴克中清門市？）綽號大 小頭（按即劉○林）跟我說他想要買海洛因，跟我約在星巴 克中清門市見面，警方查獲的白色粉末一包我本來就都放在 機車置物箱中，我並沒有打算要詐欺劉○林，只是剛好放在 機車中，我原本預計在星巴克載到劉○林後，要直接帶他去 臺中市○○路○○○○○○○○號「大支」）購買毒品，因我有刪除對 話紀錄的習慣，我手機內沒有與支大恆的對話紀錄了。... 之前於111年7月8日劉○林有跟我說要向我買海洛因，我當天 跟他碰面後說要帶他去跟另外的朋友拿海洛因，但因為劉○ 林表示太麻煩，就沒有完成交易，因為我身上沒有海洛因， 也沒有錢可以自己買，當劉○林向我表示要買，我都會帶他 一起去跟另外的朋友購買海洛因，就像是合資一起買，在看 出錢多寡來朋分海洛因（見偵3670卷第 32至35頁）；②同日 偵查供稱：（問：今（17）日下午1點多到星巴克中清門市 的目的？）大小頭約我見面要拿毒品海洛因，<提示112年11 月17日LINE對話紀錄>是我跟大小頭的對話紀錄，他要約我 今天中午在星巴克中清門市見面，他要拿毒品，他是要跟我 一起去拿，LINE對話紀錄沒有講到要約好一起去拿毒品，我 不知道大小頭知不知道，但我沒有跟他講我要跟他去跟別人 拿毒品，我沒有講要跟其他人拿毒品，所以他不知道要跟第 三人拿毒品，<提示111年8月14日對話紀錄，你留言「8月1 日4.5沒動」（見他卷第61頁）>8月1日是0.3公克，4.5是金 額4500元，沒動就是價格沒有變動，當天有碰面，我說要帶 他去林森路拿，但他嫌麻煩就沒有交易，（問：劉○林說7月 8日在大鵬國小轉角有跟你購買0.45公克海洛因價格4500元 ，是一手交錢、一手交貨，今天也是跟你約碰面要購買海洛 因要約碰面，價格跟之前一樣？）7月8日那天沒有交易，今 天是要帶他去林森路買（見他卷第184至185頁）；③112年2 月9日偵查供稱：我之前不曾帶大小頭去林森路買毒品，... （問：既然你跟大小頭是要跟支大恆拿毒品，為何約在這麼 遠的北屯區碰面？），原本跟大小頭要約在林森路那邊，但 大小頭說太遠了，我有在電話中跟大小頭說要去林森路那邊 跟支大恆認識等語（見他卷第191頁）再...我在電話中有說 要去林森路那邊跟支大恆認識，本案被查獲當天我沒有聯絡 支大恆，沒有大小頭打電話給我所以我不曾帶同劉○林前往 向「大支」購買過毒品等語（見偵3670號卷第32至35頁、他 卷第185頁）；而就本案112年1月17日與劉○林約見面一事， 於偵查中供稱：112年1月17日，我在LINE電話上沒有跟劉○ 林講到我要跟他一起去跟別人拿毒品，只有約見面而已，我 沒有跟他講說要跟第三人拿毒品，所以劉○林不知道要跟其
他人拿毒品的事（見他卷第184頁頁），後又改稱本次交易 ，我在電話中有跟劉○霖說要去林森路那邊，介紹跟支大恆 認識等語（見他卷第191頁）；④112年2月24日原審訊問時供 稱：本案這次，劉○林要買第一級毒品海洛因，要我介紹上 手支大恆給他，在現場就被逮捕了。當天約定的金額及數量 是4500元，1錢的4分之1，當天支大恆並沒有到現場，因為 支大恆說要找他就直接去林森路的住處，我不知道他是否確 實住在哪裡，本次與劉○林約見面前，我並沒有與支大恆聯 繫，因為他隨時都會放家裡，我最後一次與支大恆聯繫是11 1年10月至11月間，迄今大約有2至3個月沒有聯繫了，<經提 示偵卷第161至179、189至190頁LINE對話紀錄>供認係其與 劉○林間之對話紀錄，並自陳劉○林問我海洛因價格怎麼算， 我有回答8分之1錢是4500元，「8月1日嗎」就是8分之1的意 思，我要跟他確認數量有多少，「哥有需要嗎」是我問劉○ 林有沒有需要第一級毒品海洛因，我跟他之間都只有交易海 洛因，沒有其他毒品。...我與劉○林除了毒品交易外，沒有 其他聯繫，除了毒品交易外，沒什麼交情，跟他之間沒有仇 恨怨隙，本次交易的毒品來源是我要帶他去支大恆那裡拿。 ...查獲的白色粉末1包不是海洛因，我沒有要將白色粉末作 為海洛因交給劉○林的意思，我當天是要帶他去支大恆住處 購買海洛因（見原審卷第33至39頁）；⑥原審準備程序則供 稱：劉○林不認識支大恆，只有過一次，我們一起去拿毒品 時，支大恆曾上我開的車副駕駛座，當時劉○林坐在後座， 我不確定劉○林還記不記得支大恆，另外有一次我們也是合 資去找另一個藥頭購毒，劉○林也不認識那個藥頭等語（見 原審卷第79頁），並於原審審理時仍稱是跟劉○林一起去取 拿毒品等語（見原審卷第242頁）。依被告前於警詢、偵查 及原審之歷次供述，均自陳其與劉○林之間向來只有海洛因 毒品交易之聯繫，就本案當日與劉○林聯繫相約見面亦是為 交易海洛因，則其於本院審理時方改口辯稱當日僅是單純相 約見面云云，顯係推諉卸責之詞，不足採信。
㈡、至於被告前所辯稱是要帶同劉○林去向支大恆購買海洛因等情 ，其先稱是向另外的朋友，後改稱是向支大恆；又稱不曾向 劉○林表示前往支大恆處拿毒品，再改稱有於電話中向劉○林 表示要帶同前往支大恆處拿毒品云云，則其對於是否曾帶劉 ○林一起去找支大恆或何人購買毒品，甚或本案查獲當日究 有無向劉○林如何表示要帶同前往找支大恆購買毒品等情節 ，所述前後不一，顯然避重就輕。參依卷附被告與劉○林間 之對話紀錄：被告於110年11月30日傳送「哥，有需要嗎？ 」、111年1月7日傳送「給你的只會比這次更好」、111年1
月11日傳送「哥上次因為時間比較緊湊，現在身上有比上次 更好的有需要可說喔」等訊息予劉○林後，劉○林於112年1月 17日凌晨0時18分許傳送「明天找你」、「大概中午」「因 為你的品質朋友們不喜歡」「所以希望你別漏氣」訊息予被 告，被告旋即回覆「好」，並於同日中午11時16分許主動表 示「哥我到那要40分」、「可以出發在跟我說喔」，其後同 日中午12時29分許劉○林傳訊息向被告詢問「我們在大鵬國 小中平路上的星巴克好嗎」時，被告立即答以「好」、「我 現在出發」等訊息，期間雙方均係以文字訊息聯繫，直至當 日下午1時33分被告與劉○林碰面遭警方查獲前5分鐘許，被 告方以電話聯繫劉○林，有LINE對話紀錄擷圖附卷可憑（見 他卷第55、157至159頁、偵3670號卷第81至87頁、161至179 頁）。除顯示被告主動詢問有無需要並對於交易海洛因之進 行態度積極外，於雙方聯繫過程中，均未見被告表示其身上 並無毒品而需要帶同劉○林至支大恆處購毒，抑或有要求前 往支大恆林森路住處附近會面之任何內容，又倘被告有向劉 ○林更改地點至支大恆林森路住處附近之意，當無於抵達距 離林森路數十分鐘車程之星巴克門市前5分鐘始致電詢問， 是被告辯稱其有向劉○林告知要約在林森路見面、介紹藥頭 均與事實不符。況如被告僅係單純介紹支大恆與劉○林認識 ，自可提供兩人聯繫方式，由兩人自行聯繫，或直接聯繫支 大恆前往約定地點即可，實無甘冒遭查緝之風險，居中聯繫 之理，所為亦與其所言或常情相悖。甚且，被告更主動表示 其「身上」有品質更好的毒品可提供劉○林，而於劉○林於被 告傳訊「現在身上有比上次更好的有需要可說喔」後，向被 告表示要購買毒品、表達「你的」品質朋友們不喜歡、希望 「你」別漏氣，甚或更改地點時，被告均係旋即應允，劉○ 林仍認係向被告本人購買，而被告亦未有何遲疑或表示須向 上手聯繫並會向上手要求品質較佳的毒品等情節，更與單純 介紹藥腳與藥頭認識之情形不符，顯見被告所辯與本案相關 事證不符，顯係臨訟卸責之詞，無足憑採。
㈢、證人劉○林於①112年1月17日偵查具結證述：111年7月8日陳誌 忠跟我約在大鵬國小附近，以4500元之價格向陳誌忠購買1/ 8錢的海洛因，陳誌忠開車過來要我上車，二人一手交錢一 手交貨（按此次非本案起訴審理範圍），完成交易後，陳誌 忠就放我下車，而112年1月17日這次，我有先傳送「一樣」 之文字訊息予陳誌忠，意即要如同先前之約定、以4500元價 格向陳誌忠購買1/8錢的海洛因，過程中，陳誌忠也未曾向 我表示要帶我去找他人拿毒品，當天被告打給我，第一通是 說表示自己已經到中清路門口，第二通則是問我是不是在中
平路，被告從未表示有說要去向他人拿毒品的事等語（見他 卷第139至141、178至179頁）；②112年4月25日原審審理時 具結證述：111年7月交易毒品的地點就是大鵬國小，地點是 陳誌忠決定的，當天確實有完成交易，之後我因施用陳誌忠 所交付之海洛因而在同年7月中旬在警察局驗尿時被驗出陽 性反應，與陳誌忠之間就是拿毒品的關係，期間曾有兩次是 陳誌忠開車，我坐在後座，而車上有別人的情形，但陳誌忠 並未向我告知車上之人為何人，且因交易毒品很神秘，交易 過程中也不會說是藥頭，彼此也不會介紹認識等語（見原審 卷第151至152、164、168至172頁），所述情節尚無不一， 亦核與上揭對話紀錄內容相符，足證本案被告確實未曾告知 劉○林需另前往他處向其他人拿取毒品交易。至於劉○林雖係 基於供出上手可獲取減刑之寬典，而配合警方查緝被告，然 因其供出被告查獲之本案與其所施用毒品時間不符，經認查 獲毒品上手與其施用毒品間無直接關連，而無從適用毒品危 害防制條例第17條第1項之減刑規定，其施用毒品案件業經 臺灣臺中地方法院111年12月9日判決有期徒刑9月、本院112 年度上訴字第776號上訴駁回、最高法院112年8月2日112年 度台上字第3343號判決上訴駁回確定，有各該案判決書附卷 可參，是劉○林於其所涉施用毒品案件雖配合警方偵辦查獲 被告，但實係因時序上無從認定其供出被告與所施用毒品犯 行之直接關聯性，未因此獲得減刑而非因其供述之毒品來源 為虛構不實。何況本案非僅有劉○林單一片面指證，仍有劉○ 林與被告間聯絡毒品交易之對話紀錄可資補強，被告亦不否 認其與劉○林聯繫係為毒品交易之事聯繫，惟僅辯稱是要帶 同劉○林前往向其他藥頭拿毒品，此由被告於警詢、原審訊 問時均自承車上查獲之粉末1包，並不是要賣給劉○林，沒有 要騙劉○林的意思等情即明（見偵3670卷第32頁、原審卷第3 8頁），而被告與劉○林聯繫毒品交易事宜後，亦確實依約前 往，並經警當場查獲前來與劉○林交易毒品之被告本人，故 堪信劉○林之證述為真實，自不能據此即謂凡為求減刑寬典 之證人關於毒品來源之證述均為虛偽不可採。
四、又依前揭對話紀錄，被告係主動向劉○林表示自己身上有毒 品可販賣，未見有何要與第三人進行交易之情節，已論述如 上，且被告於偵查中亦自陳其於事前並未與支大恆聯絡，因 為支大恆平常都在家，很少出門，而且因為支大恆2、3天就 會去桃園拿毒品，所以身上隨時都有毒品，不用特別確認； 於原審訊問時更自承迄本案發生已有2-3個月未與支大恆聯 繫等語（見偵3670卷第232頁、原審卷第35頁），然被告既 明知支大恆每隔2、3天就會去桃園拿毒品，如未事前聯繫又
如何確認支大恆當天在住處內，而非碰巧前往桃園拿毒品， 衡以被告既費心與劉○林聯繫並約定交易時間、地點，豈有 在未確認當天確能取得海洛因交付劉○林之情況下，貿然應 允之可能，所辯顯與常情有違，顯見被告當時確有可販賣予 劉○林之海洛因，應可認定。再參以證人劉○林於原審審理時 證述：我有跟警察講，陳誌忠有時候見面會丟一包糖、丟一 包什麼，不會直接拿到東西，所以一定要等雙方交易完成， 錢交給陳誌忠、陳誌忠東西拿給我之後，才能出來抓人，我 跟陳誌忠先前的交易時，陳誌忠就曾在見面時先拿糖粉，直 到看到我拿出錢才把東西拿出來之情形等語（見原審卷第16 1、166頁），核與證人即當日查獲警員黃崇博於原審審理時 證述：當時執行計畫內容是要等陳誌忠來，劉○林跟陳誌忠 交易完，雙方一手交錢、一手交貨完成後，再上前逮捕，但 因為當天聯繫溝通沒有完善，有同仁誤判，看到同事衝上去 ，所以就配合一起逮捕等語（見原審卷第175、179頁）情節 相符，顯見劉○林確有於誘捕前即向員警表明被告個性謹慎 ，務必須待被告交付毒品後始得上前抓人，否則恐將無法扣 得毒品一事。如非劉○林前與被告之交易中，被告即曾以此 種方式，確認證人劉○林給付價金後，始交付毒品之情形， 劉○林當無於配合警方誘捕時特意強調此事，堪認被告對於 從事毒品販賣小心謹慎，多所防範，從而本案雖於警方查獲 時，未扣得毒品，實僅足證被告為降低查緝風險而未將毒品 隨身攜帶，尚難為被告有利之認定，被告確係基於販賣海洛 因之犯意，而與劉○林聯繫交易海洛因事宜，並前往約定地 點無訛。退步言，即便當日被告有意欲帶同劉○林前往向支 大恆拿取毒品，然被告並未告知劉○林且並未曾讓劉○林與支 大恆間有所接觸或提供聯繫管道已如前述，則被告仍是以自 己為直接毒品交易之管道，尤其被告係主動詢問，被告本即 有販賣海洛因之犯意，經劉○林表示購買應允買賣交易海洛 因，被告自係基於賣方之立場，且係屬被告自己一人單獨販 賣行為。
五、按犯罪為侵害法益之行為，行為人是否已著手於犯罪之行為 ，自應就行為人主觀犯意及客觀行為綜合判斷，如依行為人 對於犯罪之認識，已開始實行與犯罪構成要件有必要關聯性 之行為，而該行為對於法律所保護之法益形成直接危險時， 即屬犯罪之著手行為。就販賣毒品而言，如販毒者已進行兜 售，或與購毒者為毒品買賣之磋商，均已對禁止販賣毒品所 欲保護之法益形成直接而密切之危險，應認為已著手於毒品 之販賣行為；刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成 立，二者之概念尚有不同。在民事上，買賣雙方就買賣標的
物與價金等買賣要件之意思表示一致，其買賣契約固已成立 。然刑事上之販賣行為，所謂賣出，自應以標的物已否交付 為斷，苟標的物已交付，縱買賣價金尚未給付，仍應論以販 賣既遂罪；反之，如標的物尚未交付，縱行為人已收受價金 ，仍難謂其販賣行為已屬完成（最高法院100年度台上字第3 553號、101年度台上字第3074號判決意旨均足資參照）。又 凡基於販賣毒品營利之犯意，與他人接洽聯繫販賣毒品之種 類、數量、價格、交易時間、地點等相關事宜，或向他人兜 售毒品，即屬已著手實行販賣毒品之構成要件行為，縱嗣後 未能完成買賣，仍應負販賣毒品未遂刑責（最高法院104年 度台上字第2408號判決意旨參照）；又所謂販賣行為，須有 營利之意思，方足構成，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為 （1）意圖營利而販入，（2）意圖營利而販入並賣出，（3 ）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類 型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，從 行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2 ）販賣罪之著手，其中（3）之情形，則以另行起意販賣， 向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之 行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的 物之是否交付作為既、未遂之標準（最高法院107年度台上 字第410號判決意旨參照）；犯罪行為人主觀上原即有犯罪 之意思，客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未 遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別，不可不辨。倘毒品購 買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱 獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕， 事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未 遂（最高法院111年度台上字第4826號判決意旨參照）。查 ，本案被告基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，與無購毒真 意配合警方誘捕之劉○林以LINE聯繫，雙方約定以4500元之 價格交易1/8錢之第一級毒品海洛因，被告並依約前往臺中 市○○區○○路0段000號星巴克門市見面交易等事實，業經認定 如前，則被告主觀上基於販賣第一級毒品之犯意，並已著手 實行販賣行為，雖嗣後雖因購毒者欠缺買受真意且被告尚未 交付毒品而未能完成買賣交易，仍應負販賣第一級毒品未遂 刑責至明。
六、販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒 品價售或有償讓與他人為其構成要件；又販賣毒品本無一定 價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力 、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於 資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為
各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準， 自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「 純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣 行為目的，則屬相同，並無二致。參以毒品危害防制條例所 處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之 惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之 危害性，被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及 證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；且毒品均 量微價高，依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均 係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡「有償交易」， 除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚 難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較 ，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查，被告自承 其與劉○林是因為毒品交易認識的，雙方除了毒品交易外， 並無其他聯繫，也沒有什麼交情等語（見原審卷第37至38頁 ），與劉○林證述其因為勒戒所內的朋友介紹而認識被告的 ，兩人除了拿毒品外，沒有其他交情或接觸等語（見本院卷 第162至163頁），互核一致。再觀諸被告與劉○林之LINE對 話中，為被告於111年8月13日主動與證人劉○林聯繫，並向 其詢問「還有在玩嗎」、「東西是好，但請不起，因為不是 我的，不然哪有問題」，嗣證人劉○林詢問「怎麼算」，被 告即覆以「8月1日4.5沒動（按：意即1/8錢海洛因4500元、 沒有摻糖」等文字，嗣劉○林表示「8月1日」，被告即表示 「好的」，其後雙方約定見面，嗣後又見劉○林向被告表示 「之前那完全不行，能改善嗎」、「好的話才會多」、「那 種東西不要拿出來，你認為我剛玩的嗎？」，被告遂應允「 以後如果你要，我給你完全沒動的45，保證兩筆，台中拿不 到的」等文字，有被告與劉○林之LINE對話紀錄擷圖可證（ 見他卷第61至71頁），二人對話內容均係討論毒品價格、品 質等內容，而未見有何其他討論或往來，亦證二人所言僅有 毒品交易關係，而無其他交情一節為真。參以毒品危害防制 條例第4條第1項之販賣第一級毒品，最輕本刑為無期徒刑以 上之重罪，若非為賺取價差或量差，被告當無甘冒風險而為 販毒行為之理，是被告既與劉○林約定以4500元價格交易1/8 錢海洛因，足認屬有償交易，復無其他證據足認被告係另基 於某種非圖利本意之關係而欲交付海洛因，是被告於前開販 賣第一級毒品海洛因未遂犯行時，主觀上具有營利之意圖， 應堪認定。
七、綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科 。
參、論罪科刑
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之 販賣第一級毒品未遂罪。臺灣臺中地方檢察署112年度偵字 第12755號移送併辦部分，與起訴而經認定有罪部分，為事 實上同一，本院自應併予審理，附此敘明。
二、被告雖販賣第一級毒品惟事實上未發生賣出毒品之危害結果 ，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑 度減輕其刑。
三、按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當 原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維 護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之 妥當性，始稱相當。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者 ，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條 規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於 裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，包括第57條所列舉 之10款事項，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由 ，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，以為判斷（最 高法院100年度台上字第2485號、95年度台上字第6157號判 決理由參照）。本案被告所犯之販賣第一級毒品罪，法定刑 為「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬 元以下罰金」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑， 無期徒刑並得併科1千萬元以下罰金，不可謂不重。查，被 告本案雖為謀取不法利益而販賣第一級毒品，無視政府禁令 並助長毒品流通，影響購毒施用者之身心健康，然被告因購 毒者無購毒真意係配合警方偵查誘捕而查獲，事實上尚未能 交付毒品，所生危害尚非極其嚴重，經依未遂犯規定減輕其 刑後，所量處最輕本刑為「15年以上有期徒刑」，考量其主 觀惡性及客觀犯行，認其犯罪情節，經依未遂犯規定減輕其 刑後，客觀上仍有足以引起一般同情，情輕法重堪以憫恕情 狀，爰依刑法第59條規定遞減輕之。
四、犯販賣第一級毒品之罪而如無其他犯罪行為，且依其販賣行 為態樣、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之 個案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致 罪責與處罰不相當，於此範圍內，對人民受憲法第8條人身 自由所為之限制，不符罪刑相當原則、牴觸憲法比例原則，
仍得依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨減輕其刑至二 分之一。本院衡酌被告所犯販賣數量海洛因1/8錢、價格450 0元，販賣對象為劉○林1人且係配合警方誘捕偵查，實無購 買毒品真意，被告尚未交付毒品，亦無實際獲利即經警查獲 等情，本案被告所犯，經依刑法第59條規定遞減輕其刑後， 最低刑為「有期徒刑7年6月」，仍嫌情輕法重，為期所處之 刑符合罪則相當及比例原則，爰依上開憲法法庭判決意旨， 再遞減輕之。
肆、撤銷改判的理由
一、原審審理結果，認被告所犯事證明確，予以論罪科刑，固非 無見，惟被告本案犯罪情狀，核有上開酌減事由之適用，原 審未予以衡酌，容有未洽，被告上訴否認犯罪雖無理由，惟 原判決既有上開可議之處，自應由本院撤銷改判。二、爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知海洛因具有生理成癮 性及心理依賴性，戒癮不易，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁 令，販賣海洛因以牟利，助長毒品氾濫，殘害施用者之身心 健康並影響社會治安，所為該當非難，惟本案販賣之對象1 人，數量與價格尚與一般大盤、中盤之毒梟所為之販賣情節 有別，被告犯後並不爭執有與購毒者劉○林聯繫交易毒品之 客觀事實，然在事證明確情形下，仍任意否認犯行，造成審 判司法資源浪費之犯後態度，其犯罪情狀雖有上開減輕及遞 減輕之事由，然仍不宜減輕至最低刑度，再兼衡被告自陳之 教育智識程度、工作及家庭經濟生活狀況等一切情狀（見本 院卷第161頁），量處如主文第2項所示之刑。三、沒收：犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、 第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與 否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。 查扣案之REALME廠牌藍色手機1支，為被告所有，且為其與 劉○林本案聯繫所用，為被告所自陳（見原審卷第82、239頁 ），係屬本案犯罪所用之物，爰依法宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄒千芝提起公訴及移送併辦，檢察官吳萃芳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 刑事第三庭 審判長法 官 楊 真 明
法 官 廖 慧 娟
法 官 陳 淑 芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未
敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 孫 銘 宏
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。