臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第2742號
上 訴 人
即 被 告 劉建廷
住○○○○○區○○里○○路000巷00弄 00號
選任辯護人 邱靖凱律師
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院11
2年度訴字第232號中華民國112年7月12日第一審有罪判決（起訴
案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第35037號；移送併辦案
號：112年度偵字第1345號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
犯罪事實（殺人未遂部分）
一、劉建廷因故與吳庭蓁及其男友發生糾紛，又於民國111年8月 14日凌晨0時50分許，在臺中市○○區○○路○段，與吳庭蓁之男 友及其他不詳之人發生衝突，嗣於同日凌晨1時14分許，劉 建廷駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車搭載不知情之王志 宏、蔡哲龍（王志宏、蔡哲龍涉犯殺人未遂、違反槍砲彈藥 刀械管制條例等罪嫌部分，均另經檢察官為不起訴處分確定 ）行經臺中市○○區○○路000號前，見吳庭蓁駕駛車牌號碼000 -0000號自用小客車搭載友人羅丞弘（原名羅鼎嵐）由對向 車道行駛而來，劉建廷因認該車係吳庭蓁之男友一方人馬在 前揭衝突現場所駕駛，其明知槍械之殺傷力極大，對人體射 擊足以戕害生命，且子彈之射程可達遠處，彈道、角度常非 射擊行為人所能準確掌控，更何況朝行進中之車輛射擊，其 可預見其持具殺傷力之槍、彈，朝行進中之車輛射擊，可能 造成車內之人遭貫穿鈑金或車窗玻璃之子彈擊中身體要害部 位致生死亡之結果，竟基於縱使其行為將可能造成他人死亡 之結果，亦不違反其本意之殺人犯意，持其於106年間，以 新臺幣3萬元，向綽號「紅毛」之成年男子所購得之如附表 編號1所示具有殺傷力之非制式手槍1支（含彈匣1個，內含 如附表所示具殺傷力之非制式子彈），朝吳庭蓁所駕駛上開 自用小客車之駕駛座射擊子彈1發，致該自用小客車之駕駛 座車門遭子彈貫穿，吳庭蓁並旋即駕車離去，所幸劉建廷所 擊發之子彈未擊中吳庭蓁，而未生吳庭蓁死傷之結果。嗣經 吳庭蓁報警處理，經警在其駕駛座腳踏墊處，扣得如附表編 號3所示之彈頭1顆，警方另調閱監視器及行車紀錄器檔案後
，在臺中市○○區○○路00號，將劉建廷逮捕到案，並經劉建廷 同意搜索後，於同日13時25分許，帶同員警前往臺中市○○區 ○○里○○路000巷00弄00號住處，自願提出附表編號1、2所示 之槍枝、子彈為警扣案，始查悉上情。
二、案經吳庭蓁告訴及臺中市政府警察大甲分局報請臺灣臺中地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、關於殺人未遂部分：
一、證據能力部分：
㈠刑事訴訟法第159 條之5 規定：「（第1 項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2 項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問 或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之 理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外 擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159 條之5 立法意旨，在 於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權， 同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解 除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴 訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證 據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所 定情形為前提。本案判決下列所引用被告以外之人於審判外 之陳述，上訴人即被告劉建廷（下稱被告）及其辯護人於本 院準備程序均同意上開證據具有證據能力（見本院卷第101 至104頁），並於本院審理時對於上開證據之證據能力均表 示沒有意見（見本院卷第127至130頁），且檢察官、被告及 其辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審認上開證 據作成時之情況，應無違法取證或不當情事，且與本案待證 事實間復具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 規定，自有證據能力。 ㈡傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範，關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式 ，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證 據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違 法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最 高法院97年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決可
資參照）。查本案扣案如附表所示之物係警方依法所查扣， 上開扣案之物品非屬供述證據，且係合法取得之證物，又與 本案具有自然之關聯性，並無事證足認係實施刑事訴訟程序 之公務員違背法定程序而取得之證據，並無依法應予排除之 情事，自得作為證據。
二、實體部分：
㈠訊據被告固坦認持槍於上開時、地朝告訴人吳庭蓁所駕駛 之自用小客車射擊1槍之事實不諱，惟矢口否認有何殺人未 遂犯行，辯稱：我是要朝對方的輪胎開槍，不是要朝車門 開槍，是射偏了才會射到車門，若我真的有意要殺害對方 ，就不會只有開一槍，我沒有殺人故意等語。
㈡認定犯罪事實所憑證據及理由：
⒈上開殺人未遂犯罪事實業據被告於原審準備程序與審理時均 坦承不諱（見原審卷第112頁、第180至183頁），核與證人 即告訴人吳庭蓁於警詢及偵訊證述（見111年度偵字第35037 號卷〈下稱偵35037號卷〉第145至147頁、第329至330頁）、 證人羅丞弘（原名羅鼎嵐）於警詢之證述（見偵35037號卷 第149至151頁）、證人王志宏、蔡哲龍於警詢及偵訊之證述 （見偵35037號卷第133至138頁、第139至143頁、第281至28 2頁、第285至286頁）均大致相符，並有臺中市政府警察局 大甲分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵 35037號卷第161至167頁、第169至175頁）、臺中市政府警 察局槍枝性能檢測報告表（見偵35037號卷第177至186頁） 、案發地點示意圖、案發及逮捕查扣現場拍攝照片、行車紀 錄器影像擷取照片、路口監視器影像擷取照片、車牌號碼00 0-0000自用小客車外觀及內部拍攝照片、扣案物照片（見偵 35037號卷第187至205頁）、車牌號碼000-0000、AYL-6228 號自用小客車車輛詳細資料報表（見偵35037號卷第269至27 1頁）等在卷可稽；此外，並有附表編號1至3所示之物扣案 可資佐證。又扣案如附表編號1、2所示手槍、子彈均為被告 所有，業經被告於警詢供述明確（見偵35037號卷第124頁、 第126頁），上開槍彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視 法、性能檢驗法、試射法、比對顯微鏡法鑑定後，結果各如 編號1、2「鑑定結果」欄所示，此有內政部警政署刑事警察 局111年12月2日刑鑑字第1118000608號鑑定書（見偵35037 號卷第345至350頁；112年度偵字第1345號卷〈下稱偵1345號 卷〉第229至232頁）在卷可稽，足認上開槍、彈各為具殺傷 力之非制式手槍、具殺傷力之制式子彈（原判決誤載為非制 式子彈，應予更正）。另被告於上開時、地，朝告訴人吳庭 蓁所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車開槍射擊子彈1
發，該自用小客車之左前駕駛座車門上外側留有貫穿彈孔1 處，經警在該車駕駛座腳踏墊處，扣得如附表編號3所示之 彈頭1顆等情，此有現場採證照片9張、附表編號3所示彈頭 照片2張附卷可稽（見偵35037號卷第194頁）。再前揭扣案 如附表編號3所示之彈頭1顆，經送內政部警政署刑事警察局 以檢視法、比對顯微鏡法鑑定後，認為該送鑑彈頭係直徑約 8.9mm之非制式金屬彈頭，其上具刮擦痕等情，亦有內政部 警政署刑事警察局111年9月12日刑鑑字第1118000609號鑑定 書（見偵35037號卷第365至366頁；偵1345號卷第233至235 頁）在卷可稽。是以被告於上開時、地擊發之子彈1顆，已 足以穿透自用小客車車身鈑金，而人體皮肉層之硬度顯不及 於自用小客車之車身，為具有殺傷力之非制式子彈1顆，亦 堪認定。
⒉按刑法第13條第1項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知 並有意使其發生者為故意。同條第二項明定：行為人對於犯 罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故 意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但 不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識， 只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發 生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、 直接故意，後者為不確定故意、間接故意（最高法院92年度 台上字第6900 號判決參照）。刑法第13條第2項之不確定故 意（學理上亦稱間接故意、未必故意），法條中「預見」二 字，乃指基於經驗法則、論理法則，可以預料得見如何之行 為，將會有一定結果發生之可能，而其區別，亦即行為人對 於構成犯罪之事實（包含行為與結果，即被害之人、物和發 生之事），預見其發生，而此發生不違背本意，存有「認識 」及容任發生之「意欲」要素（最高法院100年度台上字第3 890號判決意旨參照）。是以，直接故意係對構成要件結果 實現可能性有「相當把握」之預測；而不確定故意則對構成 要件結果出現之估算，只要有一般普遍之「可能性」即為已 足。查槍械之殺傷力極大，直接對人體射擊足以戕害生命， 為眾所週知之事。持具殺傷力之槍枝發射子彈，因子彈之速 度快、攻擊力強、殺傷力大，衡情常人均無從反應、防禦， 而易造成重大傷亡，再者，子彈之射程可達遠處，彈道、角 度常非射擊行為人所能準確掌控，致使非槍擊標的亦極易遭 流彈擊中而造成傷亡，殺傷範圍甚廣，此可常見社會新聞多 有遭流彈波及之案件而廣為大眾所知悉。被告犯案時所持用 之槍枝及其所持有之子彈，均係具有殺傷力之致命武器，已 如前述，倘若持槍擊發，極易造成他人受傷或死亡之結果，
此乃一般具有普通社會智識經驗之人所得共同認知者甚明； 被告於駕車途中，持槍朝對向行駛而來之告訴人吳庭蓁所駕 駛之車牌號碼000-0000號自用小客車射擊，該發子彈貫穿該 車駕駛座車門，在車門上留有貫穿彈孔1處等情，此有告訴 人吳庭蓁所駕駛該車之行車記錄器影像擷取照片、採證照片 等在卷可稽（見偵35037號卷第188至193頁）。本院審酌被 告在近距離下，仍執意持槍朝從對向車道行駛而來之上開自 用小客車駕駛座方向射擊子彈，參以告訴人吳庭蓁當時正在 駕駛該自用小客車，毫無注意被告持槍舉動及閃避之餘地， 倘若當時被告射擊之角度稍加更動，則被告射擊之子彈極有 可能擊中告訴人吳庭蓁，而有遭槍彈擊中身亡之可能。況被 告並非受過專業射擊訓練之人，其持槍射擊時本無法確保射 擊之位置，更何況係行駛中之車輛，被告於車輛行進間持槍 朝告訴人吳庭蓁所駕駛之自用小客車射擊之情形下，就其所 擊發之子彈極可能因而擊中告訴人吳庭蓁，尚非不可預期。 從而，被告於持槍射擊時，既知悉告訴人吳庭蓁確在車內， 已可預見以上開角度朝閉鎖空間之車內人員活動方向射擊， 可能致生他人死亡之結果，仍持上開具高度殺傷力之槍彈， 朝告訴人吳庭蓁所駕駛之自用小客車之駕駛座射擊，足認被 告主觀上應有縱使開槍擊發致人於死，亦不違背其本意，堪 認其有殺人之不確定故意甚明。
⒊綜上所述，被告上開所辯顯係事後卸責之詞，不足採信。本 案被告殺人未遂犯行事證已臻明確，其犯行堪予認定，應依 法予以論罪科刑。
㈢論罪部分：
⒈核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪。 ⒉按未經許可無故持有槍枝、子彈罪，其持有之繼續為行為之 繼續，至持有行為終了時，均論以一罪，不得割裂。若持有 之後以之犯他罪，兩罪間之關係，端視其開始持有之原因、 動機或目的為斷。如於非法持有槍枝、子彈行為繼續中另起 意犯罪，應以數罪併罰論處（最高法院103年度台上字第424 6號判決要旨參照）。本案被告係於本件案發大約5年之前， 即106年間購入前揭槍彈，期間均放置在住處3樓儲藏室等情 ，業據被告於偵訊供明在卷，足認其持有槍彈之初，並非為 殺害告訴人吳庭蓁之用，則其嗣後持用槍彈槍擊告訴人吳庭 蓁之行為，顯係另行起意，從而，被告所犯之非法持有非制 式手槍罪及殺人未遂罪，即無從認係一行為所犯，應予以分 論併罰。
⒊查被告前因妨害自由案件，經臺灣南投地方法院以108年度訴 字第291號判決判處有期徒刑3月，上訴後經本院109年度上
訴字第1478號判決駁回上訴確定，於109年11月23日易科罰 金執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 佐，除經檢察官於起訴書載明該事實，為累犯之主張外，並 提出刑案資料查註紀錄表、前揭判決書各1份為證據供法院 審酌，被告及其辯護人亦未就該等證據爭執其證據能力，堪 認被告確於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有 期徒刑以上之罪，為累犯。本院審酌被告前因故意犯罪經徒 刑執行完畢，理應產生警惕作用，竟於前案執行完畢後再犯 本案殺人未遂罪，足認其刑罰反應力薄弱，考量被告上開犯 罪情節，並無應量處最低法定刑，否則有違罪刑相當原則， 暨無因無法適用刑法第59條酌量減輕其刑之規定，致其人身 自由遭受過苛侵害之情形，自無司法院釋字第775號解釋之 適用，除其所犯殺人未遂罪法定刑關於死刑、無期徒刑部分 ，依刑法第64條第1項及第65條第1項規定，依法不得加重外 ，就其他之法定刑部分，依刑法第47條第1項之規定，依法 加重之。
⒋被告已著手於殺人犯行之實行，惟未得手，屬未遂犯，爰依 刑法第25條第2項之規定，就其所犯殺人未遂罪部分，減輕 其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之（法定 刑死刑、無期徒刑部分，不在加重之列）。
⒌臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第1345號移送併辦部分，與 本案起訴被告犯前揭殺人未遂犯行部分，為同一犯罪事實， 屬事實上同一案件，本院自應併予審理。
㈣原審經調查結果，以被告上開殺人未遂犯行事證明確，適用 相關規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告持有具殺傷 力之非制式手槍及子彈，於供公眾通行之道路上，在駕車途 中持槍對行進中之車輛射擊，可見被告罔顧他人性命，對社 會秩序之危害非輕，所為實不足取；惟念犯後坦承犯行，且 已與告訴人吳庭蓁、證人羅丞弘調解成立，同意給付證人羅 丞弘2萬元，此有臺灣臺中地方法院調解筆錄1份附卷可稽（ 見原審卷第141至142頁），犯後態度尚可；並考量其犯罪之 動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激；兼衡其自陳之智識 程度、職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第184頁）等 一切情狀，量處有期徒刑6年6月。並就沒收部分敘明：扣案 如附表編號3所示之非制式金屬彈頭1顆，係被告於案發開槍 射擊後所遺留於現場之彈頭，因已擊發而喪失子彈效用而不 具殺傷力，已非違禁物，爰不予宣告沒收（按扣案如附表編 號1所示手槍1支業經宣告沒收確定）。經核原審判決就殺人 未遂部分認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。
㈤關於上訴理由之審酌：
⒈被告上訴意旨略以：
⑴本案係子彈近距離貫穿自用小客車駕駛座車門，然被告如確 有殺人之間接故意，則因距離較近，理應朝車窗射擊，而非 朝車門射擊；又如被告確有殺人故意，理應連續射擊，而非 僅射擊一次。實則被告原本僅係欲對空鳴槍，但因同時一手 握住方向盤駕車前進，一手持槍，因道路崎嶇晃動導致誤擊 告訴人車門，綜合以上事實，應可證被告開槍僅係挑釁、教 訓對方，雖有認識開槍之危險性，但內心並無產生使他人死 亡結果之決意，原審僅以槍枝係有危險，即逕認被告開槍有 殺人未遂故意，顯屬速斷，實則被告並無殺人故意，至多僅 有恐嚇、傷害、毀損之故意，原判決認事用法有所違誤，請 撤銷原判決。
⑵原判決認被告構成累犯事由之妨害自由案件與本案犯行之罪 質不同，雖本案犯罪情節、惡性非輕，且於5年內再犯本案 ，然被告犯罪動機係因尋妻心切，而與告訴人等產生誤會糾 紛，並因雙方互嗆，導致被告一時情緒失控開槍，本案係突 發事件，不足認被告有刑罰反應力薄弱之情形，亦不足認其 有再犯之可能，故其所犯殺人未遂罪之法定刑度範圍內，審 酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負 擔罪責， 尚無加重之必要，原審仍加重其刑，顯與司法院釋字第775 號解釋及最高法院判決意旨不符。
⑶被告犯罪情狀於客觀上非無情堪憫恕之處，與其所犯殺人未 遂罪之法定本刑相較，縱令對其科以最低度法定刑，容嫌過 重，應依刑法第59條之規定酌減其刑，原審未依刑法第59條 之規定酌減其刑，尚有未洽等語。
⒉本院查：
⑴被告於111年8月14日警詢供稱：因為我在案發時間前（111年 8月14日凌晨0時50分許），有在臺中市○○區○○路○段與人發 生衝突，在路上遇到對方車輛，我確定我射擊的車輛就是當 日與我發生衝突的對方，所以才會持槍射擊對方等語（見偵 35037號卷第125頁）；被告於111年8月15日檢察官聲請法院 羈押訊問時陳稱：我跟我太太吵架，我請我太太的同事吳庭 蓁幫我叫我太太出來，但吳庭蓁不理會我就下班了，吳庭蓁 的男友說我尾隨吳庭蓁而找我麻煩，所以我才對那部車開槍 ，那部車的車主就是吳庭蓁的男友。（問：我認為重要的是 為何你要對行駛中的車子開槍，如果你要對空鳴槍窗戶打開 伸出左手槍口朝天空就可以，不需要對對方的車子開槍？） 我的槍口有微微上揚等語（見聲羈卷第18至19頁）；又被告 於偵訊供稱：開槍前吳庭蓁跟我有嫌隙，當天我遇到吳庭蓁 的男友，他問我為何要跟隨吳庭蓁，他還砸我車，我解釋是
要找前妻，我有想過可能會開槍射死人等語（見偵35037號 卷第319頁）；再被告於原審審理時陳稱：開槍前不久我與 告訴人之男友柳丁有發生糾紛，告訴人跟柳丁他們是一方人 ，發生糾紛時柳丁他們有5台車，後來我駕駛車輛與告訴人 車輛交錯時，我是認車，我對該車開槍是因為我認為那輛車 是那5台車的其中一台，我認為那是他們那方的人，雖然我 知道裡面是告訴人，但既然她坐在那車內，我是認為他們是 一夥的，我是因為稍早在同日凌晨0時50分發生之糾紛，很 生氣，所以我才開槍等語（見原審卷第182至183頁），足認 被告係因之前與告訴人吳庭蓁有嫌隙，案發當日又因告訴人 吳庭蓁之男友柳丁質問其為何要跟告訴人吳庭蓁，還砸其自 用小客車，雙方因而發生衝突，後來當日被告在路上遇到對 方之自用小客車，才會持槍射擊對方，其有想過可能會開槍 射死人，且被告前並未稱其本係欲對空鳴槍或僅係欲朝對方 車輛之輪胎射擊，惟辯護人於上訴理由狀則以被告原本僅係 意欲對空鳴槍，然因道路崎嶇晃動導致誤擊告訴人車門等語 （見本院卷第20頁），然辯護人於本院辯護時又稱被告係刻 意朝輪胎射擊，然因右眼失明技術不佳，而誤擊車子下緣等 語（見本院卷第133頁），可知辯護人一下稱被告係欲對空 鳴槍，一下稱係欲朝輪胎射擊，究被告本係欲朝何處射擊即 令人感到困惑。又依現場照片（見偵35037號卷第187頁）顯 示，該道路為相當筆直且平整之柏油路面，並無被告所稱道 路崎嶇易晃動之情形，再被告雖稱其因右眼失明技術不佳， 而誤擊車子下緣，然被告右眼失明為其所明知，且其亦非受 過專業 射擊訓練之人，更何況於雙方均開車行進中，本無 法確保射擊之位置，被告於行進間持槍朝對向行進中之自用 小客車射擊，就其所擊發之子彈可能因而擊中告訴人吳庭蓁 ，尚非不可預期，又被告於開車行進間持槍朝對向告訴人所 駕駛行進中之自用小客車射擊，被告於告訴人吳庭蓁所駕駛 之自用小客車靠近之瞬間射擊一槍後，雙方即因不慢之車速 瞬間即擦身而過，被告所欲射擊之目標已在車後，縱要再開 第二槍亦已來不及，是以自不得以此即遽以推論被告無殺人 之犯意。是以原判決認被告主觀上有縱使開槍擊發致人於死 ，亦不違背其本意，而認被告有殺人之不確定故意，其認事 用法並無何違誤之處，被告上訴以其並無殺人之不確定故意 ，至多僅有恐嚇、傷害、毀損之故意，並無足採。 ⑵原審以被告於前案執行完畢後再犯本案殺人未遂罪，足認其 刑罰反應力薄弱，且其犯罪情節並無應量處最低法定刑，否 則有違罪刑相當原則，亦無司法院釋字第775號解釋之適用 ，就其所犯死刑、無期徒刑以外之法定刑部分，依刑法第47
條第1項之規定，依法加重其刑，並無何違誤或不當之處， 是以被告此部分上訴所陳亦無足採。
⑶按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固 為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁 量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適 法（最高法院45年台上字第1165號、88年度台上字第6683號 判決要旨參照）。是刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，始得為之 。經查，被告持有具殺傷力之非制式手槍及子彈，無視該類 管制物品會對社會治安及廣大民眾之人身安全造成相當程度 之隱憂，更於供公眾通行之道路上，在駕車途中持槍對行進 中之車輛射擊，可見被告罔顧他人性命，對社會秩序之危害 非輕，其犯罪情節及所生危害尚非輕微，觀其犯罪之情狀， 實難認另有特殊之原因或環境等，在客觀上足以引起一般人 同情之處，是依其犯罪情狀，並無量處法定最低刑度猶嫌過 重之情，在客觀上無何可憫恕之處，尚不足以引起一般人之 同情，自無適用刑法第59條之餘地。是以被告此部分上訴所 陳亦無足採。
⑷次按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實 審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據， 應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予 評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或 違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致 明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院 110年度台上字第4370號刑事判決參照）。是就同一犯罪事 實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑 ，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院 之職權行使，原則上應予尊重。原審以被告殺人未遂罪事證 明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，已詳細敘述 審酌之理由，已如前述（詳理由欄貳、四所述），顯已斟酌 被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之刺激、所生危 害、犯後態度、已與告訴人吳庭蓁及證人羅丞弘調解成立． 智識程度、職業、家庭生活與經濟狀況等刑法第57條各款事 由，係以行為人之責任為基礎，兼顧對被告有利與不利之科 刑資料，既未逾越法定範圍，亦無違背公平正義之精神，客 觀上不生量刑過重之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，
原判決就殺人未遂罪量刑難認有何不當或違法。縱原判決就 殺人未遂罪所量處之刑仍與被告主觀上之期待有所落差，仍 難指原審量刑有何違誤。是以被告此部分上訴所陳亦無足採 。
⑸綜上所述，被告就殺人未遂部分上訴意旨所陳均無足採，且 被告及其辯護人在本院並未提出其他有利之證據或辯解，被 告上訴為無理由，應予以駁回其此部分之上訴。貳、關於持有槍彈部分：
一、本案就被告持有槍彈部分審判範圍之說明： 刑事訴訟法第348條規定：「上訴得對於判決之一部為之。 對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。 但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴 得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」參諸刑 事訴訟法第348條第3項規定立法理由，宣告刑、數罪併罰所 定之應執行刑、沒收，倘若符合該條項的規定，已得不隨同 其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就 刑上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實 為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審 宣告刑、執行刑及沒收妥適與否的判斷基礎。本案就持有槍 彈部分係由被告檢附具體理由提起上訴，而依被告及其辯護 人於本院審理時所陳述之上訴範圍，業已明示僅就原判決所 量處之刑提起上訴，此有本院審判筆錄在卷可稽（見本院卷 第126頁），而未對原判決就被告持有槍彈部分所認定之犯 罪事實、罪名及沒收聲明不服，參諸前揭說明，本院僅須就 原判決關於被告就持有槍彈所宣告之「刑」有無違法不當進 行審理；至於原判決就被告持有槍彈部分科刑以外之其他認 定或判斷，既與刑之量定尚屬可分，且不在被告明示上訴範 圍之列，即非本院所得論究，合先敘明。
二、關於上訴理由之論斷：
㈠被告上訴意旨略以：
⒈原判決認被告構成累犯事由之妨害自由案件與本案犯行之罪 質不同，雖本案犯罪情節、惡性非輕，且於5年內再犯本案 ，然被告犯罪動機係因尋妻心切，而與告訴人等產生誤會糾 紛，並因雙方互嗆，導致被告一時情緒失控開槍，本案係突 發事件，不足認被告有刑罰反應力薄弱之情形，亦不足認其 有再犯之可能，故其所犯持有非制式手槍罪之法定刑度範圍 內，審酌各項量刑事由後，已足以充分評價被告所應負 擔 罪責，尚無加重之必要，原審仍加重其刑，顯與司法院釋字 第775號解釋及最高法院判決意旨不符。
⒉被告犯後坦承犯行，深感後悔，就持有非制式手槍犯行已獲
取教訓，並徹底悔悟，絕無再犯之虞，且犯後態度良好，原 判決未依刑法第59條之規定酌減其刑，且量刑過重，尚有未 洽，請撤銷原判決，從輕量刑，以勵自新等語。 ㈡本院查：
⒈原審以被告於前案執行完畢後再犯本案持有非制式手槍罪， 足認其刑罰反應力薄弱，且其犯罪情節並無應量處最低法定 刑，否則有違罪刑相當原則，亦無司法院釋字第775號解釋 之適用，依刑法第47條第1項之規定，依法加重其刑，並無 何違誤或不當之處，是以被告此部分上訴所陳亦無足採。 ⒉按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固 為法院依法得自由裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即 予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁 量減刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否 有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適 法（最高法院45年台上字第1165號、88年度台上字第6683號 判決要旨參照）。是刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊 之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情，始得為之 。經查，被告持有具殺傷力之非制式手槍及子彈，無視該類 管制物品會對社會治安及廣大民眾之人身安全造成相當程度 之隱憂，對社會秩序之危害非輕，其犯罪所生危害尚非輕微 ，觀其犯罪之情狀，實難認另有特殊之原因或環境等，在客 觀上足以引起一般人同情之處，是依其犯罪情狀，並無量處 法定最低刑度，猶嫌過重之情，在客觀上無何可憫恕之處， 尚不足以引起一般人之同情，自無適用刑法第59條之餘地。 是以被告此部分上訴所陳亦無足採。
⒊次按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實 審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據， 應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予 評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57 條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或 違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致 明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院 110年度台上字第4370號刑事判決參照）。是就同一犯罪事 實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑 ，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院 之職權行使，原則上應予尊重。原審以被告持有非制式手槍 罪事證明確，適用相關規定，以行為人之責任為基礎，審酌 具殺傷力之非制式手槍、子彈均屬高度危險之管制物品，非 經主管機關許可不得持有，然被告持有上開槍彈，無視該類
管制物品會對社會治安及廣大民眾之人身安全造成相當程度 之隱憂，對社會秩序之危害非輕，所為實不足取；惟念犯後 坦承犯行，犯後態度尚可；並考量其持有槍枝、子彈之期間 、數量、犯罪之動機、目的、手段；兼衡其自陳智識程度、 職業、家庭生活與經濟狀況（見原審卷第184頁）等一切情 狀，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣8萬元，並就併 科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，暨就所處有期徒刑 部分，定其應執行刑有期徒刑8年，已詳細敘述審酌之理由 ，顯已斟酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪時所受之刺 激、所生危害、犯後態度，及其智識程度、職業、家庭生活 與經濟狀況等刑法第57條各款事由，係以行為人責任為基礎 ，兼顧對被告有利與不利之科刑資料，既未逾越法定範圍， 亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑或定執行刑過重 之裁量權濫用，核與罪刑相當原則無悖，原判決量刑、定執 行刑難認有何不當或違法。縱原判決所量處之刑及定執行刑 仍與被告主觀上之期待有所落差，仍難指原審量刑有何違誤 。是以被告此部分上訴所陳亦無足採。
⒋綜上所述，被告就原判決關於持有非制式手槍部分之科刑提 起一部上訴，並以前開情詞主張原判決就被告持有槍彈部分 量刑及定執行刑過重不當，為無理由，應予以駁回其此部分 之上訴。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官戴旻諺提起公訴及移送併辦，檢察官郭棋湧到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 12 日 刑事第二庭 審判長法 官 陳慧珊
法 官 葉明松
法 官 石馨文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳儷文
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日附錄本案論罪科刑法條全文：
◎中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。
◎槍砲彈藥刀械管制條例第7條
未經許可，製造、販賣或運輸制式或非制式火砲、肩射武器、機關槍、衝鋒槍、卡柄槍、自動步槍、普通步槍、馬槍、手槍或各類砲彈、炸彈、爆裂物者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，併科新臺幣3千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲、彈藥者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處死刑或無期徒刑；處徒刑者，併科新臺幣5千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍砲、彈藥者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，以強盜、搶奪、竊盜或其他非法方法，持有依法執行公務之人所持有之第1項所列槍砲、彈藥者，得加重其刑至二分之一。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
◎槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒