臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第929號
上 訴 人
即 被 告 楊子頡
上列上訴人即被告因傷害案件，不服臺灣彰化地方法院111年度
訴字第953號中華民國112年8月15日第一審判決（起訴案號：臺
灣彰化地方檢察署111年度偵字第9443號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於楊子頡部分撤銷。
楊子頡犯傷害罪，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
犯罪事實
一、楊子頡、羅○○（已死亡，所涉犯傷害罪嫌另經原審判決公訴 不受理確定）於民國111年4月22日22時許，在彰化縣○○鎮○○ 路000巷0號前，因楊子頡丟棄棧板在現場而發生爭執，羅○○ 竟出拳毆打楊子詰臉部，楊子頡乃基於傷害之犯意，拾取地 上木塊朝羅○○腹部丟擲，羅○○因此受有腹壁擦傷之傷害。二、案經羅○○訴由彰化縣警察局鹿港分局報告臺灣彰化地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業 務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，此於 刑事訴訟法第159條之4第2款亦定有明文。上開規定所稱從 事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、 證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記 載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能 會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，除非該 等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其 為證據之必要。醫院診斷證明書係病患就診或就醫，醫師就 其診斷治療病患結果，所出具之證明書。醫師法第17條規定 ，醫師如無法令規定之理由，不得拒絕診斷書之交付。醫師 係從事醫療業務之人，病患如純為查明病因並以接受治療為 目的，而到醫療院所就醫診治，醫師於例行性之診療過程中 ，對該病患所為醫療行為，於業務上出具之診斷書，屬於醫 療業務上或通常醫療業務過程所製作之證明文書，自該當於 上開條款所指之證明文書。本件告訴人羅○○於本案發生後至 彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院急診就醫，上開醫 院醫師記載開立之診斷書，係告訴人受傷到上開醫院就醫之
後，經醫師在醫療業務過程所製作之證明文書。上開診斷書 如有不實記載，診治醫師當受醫師法懲戒或刑法之處罰而具 有制裁性，依據其製作過程及製作當時外部客觀情況，亦難 認醫師會有不實記載之動機及可能，上開診斷書之製作應無 「顯有不可信之情況」。而本件檢察官、上訴人即被告（下 稱被告）楊子頡在原審及本院審理中，亦未釋明上開診斷書 有因具有「顯有不可信之情況」，致依法不得為證據之情形 ，則依據上開刑事訴訟法第159條之4第2款之規定，上開文 書，自得採為證據使用。
㈡按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事 人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳 述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情 形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意 ，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本院引用其他被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告 楊子頡於原審準備程序時表示同意作為證據（見原審卷第59 頁），復於本院審理中就證據能力表示沒有意見（見本院卷 第62頁），於辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等供述 證據作成及取得之狀況，並無違法、不當或顯不可信之情形 ，且認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，有證據能力。
㈢傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而 為之規範。本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項傳聞法則之適用，經本院於審理中依法踐行調查證 據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明 係公務員違法取得之物，復經本院踐行證據之調查程序，依 法自得作為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告楊子頡固坦承其於上開時、地，因棧板堆置問題而 與告訴人羅○○發生爭執，並拾取地上木塊朝告訴人羅○○丟擲 之事實，惟否認有何傷害之犯行，並辯稱：羅○○質問其之後 突然出手，直接往其臉上打一拳，所以其眼鏡掉落地上；其 人也倒在地上；其看到旁邊有一小塊木頭就撿起來，為了防 止羅○○繼續攻擊，所以就朝地上丟木頭，不是對羅○○丟，不 確定有無因此反彈砸到羅○○的身體，羅○○所受傷勢並非其所 造成；其是本能反應順手撿了木塊丟過去，並沒有要打傷羅 ○○的意思，因為當時天色昏暗，加上其眼鏡掉了，其近視有
400度看不清，有沒有打到也不曉得；本案是告訴人羅○○先 動手打其，其是正當防衛；且其先對羅○○提告後，羅○○為了 告其第二天才去驗傷，而且羅○○有傷害前科，他用地方流氓 的態度對待其云云。
㈡經查：
⒈告訴人羅○○於警詢時證稱：楊子頡丟棄棧板在其的土地上， 楊子頡跟載運棧板司機謊稱丟棄棧板一事有經其同意；當天 其看到外面有動靜，出去查看，看到楊子頡聘雇的貨車司機 正在傾倒棧板，其請該司機連繫請他傾倒棧板之人，楊子頡 就到場；其與楊子頡發生爭執，其一時情緒上來就徒手攻擊 楊子頡，結果楊子頡便拿起一塊很大塊的木頭面對其，說要 其死，便把手上那塊木頭朝其肚子丟等語（見偵卷第10頁至 第11頁）。又告訴人羅○○於111年4月23日22時44分許，即前 往彰化基督教醫療財團法人鹿港基督教醫院急診就醫，驗傷 結果為受有腹壁擦傷之傷害，此有該院111年4月23日診斷書 及該院111年11月9日一一一鹿基院字第1111100020號函暨檢 附之告訴人羅○○病歷資料在卷可稽（見偵卷第41頁，原審卷 第63頁至第70頁），核與告訴人羅○○所指訴遭被告楊子頡持 木頭丟擲腹部之行為而造成之傷勢及部位相符。 ⒉再依在現場之證人陳○○、許○○、蔡○○證述觀之： ①證人即受被告楊子頡所委託載運棧板之司機陳○○於警詢時雖 證稱：「（問：你是否清楚以楊子頡何種方式攻擊羅○○？） 因他們僵持很久，所以我沒有注意他們，低頭滑手機等警察 到場」云云（見偵卷第35頁），然其於原審審理中結證稱： 其有看到羅○○揮拳打楊子頡，打完之後，楊子頡閃開，羅○○ 不舒服質問楊子頡，楊子頡心裡不高興，有反彈，兩人又有 爭執的動作，其後來看到楊子頡有拿小木塊丟羅○○，但因為 距離遠，其沒有看到是否丟中等語（見原審卷第196頁至第1 97頁）。
②證人許○○於警詢時證稱：楊子頡丟棄棧板在其的土地上，有 部分棧板有丟棄到羅○○所使用之土地，所以兩者因而產生糾 紛；僅聽到羅○○說你為甚麼把棧板丢棄到其的地方，楊子頡 有答應將棧板移走，因為司機不知道該把棧板放 置何處， 然後他們就突然互相叫嚣、互毆，看到羅○○在追被告，後來 因為他們跑的比較遠，且他們跑的方向沒路燈，其就看不清 楚他們有沒有繼續互毆，沒多久海埔派出所的警員就到現場 了，雙方就停止爭吵等語（見偵卷第26頁）。復於原審審理 中證稱：兩個人都有動手，其站在的地方有點遠，其只有看 到兩個人都有扭打在一起，但至於如何動手沒有看清楚；其 有看到楊子頡與羅○○2人都有出手；其距離大約10幾公尺，
因為是晚上，蠻晚的；可以看得出他們的身形、動作；可以 看得出他們2人在互毆；他們一爭執後很短的時間就一個跑 、一個追，被告楊子頡先跑，羅○○就在後面追，但他們又跑 到另一個地方其沒有跟去，就不知道了；互毆是扭打在一起 ，扭打的過程很短的1、2秒而已，他們就走了，他們就先爭 執後來就跑了；當時沒有拿，是在跑的過程中有拿東西丟； 何人丟不記得了；只知道有人拿木頭，他們在跑時有廢木頭 在旁邊，在跑的過程有經過，拿起來就丟等語（見原審卷第 186至188頁）。
③證人蔡○○於警詢時證稱：羅○○因楊子頡丟棄棧板一事，而與 楊子頡發生衝突，楊子頡拿棍子朝羅○○走過來，講完棍子就 揮過來，打中羅○○的手臂；拿了塊四方形的東西朝羅○○肚子 丟過去等語（見偵卷第30頁）。復於原審審理中結證稱：「 羅○○肚子有受傷，但手臂有無受傷忘記了。」 、…「（檢察官問：警詢筆錄的內容這樣記載，你當時是否 這樣跟警察說的？）有，是去年的事了。」、「（檢察官問 ：你現在是否記得當時的情形？）羅○○先揮拳打對方的臉， 對方眼鏡掉下來，我聽到狗叫聲很大聲，不知道他們在說什 麼，好像對方跑過來，罵他，我記憶不清了。」、「（檢察 官問：你有無看到楊子頡打羅○○或傷害羅○○的情形？）好像 有丟東西，被告有朝羅○○丟東西，後來他們就互追，羅○○有 拿棒子追一小段，印象不是很清楚了，他們有互嗆，羅○○好 像沒有打，是追過去。」、「（檢察官問：在警局時妳是否 有說過『我只知道羅○○的手臂與肚子有受傷』這些話？【請審 判長提示偵查卷31頁證人蔡○○警詢筆錄第3頁】）羅○○的肚 子有受傷，但手臂有無受傷我忘記了。」、 「（檢察官問 ：警察又問『羅○○以何種方式攻擊楊子頡？』、『羅○○是否不 斷撥打電話？』、『楊子頡以何種方式攻擊羅○○？』妳當時回 答『楊子頡先以木棒攻擊羅○○，後面又撿拾塊狀物體朝羅○○ 丟』妳當時是否這麼說？）對，有丟東西啦，拿什麼丟這樣 子。」、「（檢察官問：被告如何打羅○○？）被告是朝羅○○ 的肚子丟東西。」、「（檢察官問：『講完棍子就揮過來打 中羅○○的手臂』有無此事？【請審判長提示偵卷證人蔡○○警 詢筆錄】）木棍好像沒有。」、「（檢察官問：既然木棍沒 有，為何你於警詢如此供述？）警詢時我講錯了，有丟東西 ，沒有丟木棍。」、（「檢察官問：當時距離案發現場比較 近，妳既然現在可以確認被告沒有拿木棍丟，為何警詢中妳 供述被告拿木棍揮打羅○○手臂這些話？）我記得有拿木棍， 警詢時我講錯了。我記得有拿東西丟羅○○，可能我看成有拿 木棍丟，那時我想是否有打中，過程我沒有仔細看，有時看
別的地方，他們有追逐，有拿木棍，好像有丟木棍。」、「 （審判長問：妳說當時因為羅○○先出手，後來被告有拿著木 棍，請確認被告拿的是棍子，還是地上的棧板？）好像是木 棍，天色昏暗我也看不清楚，他們兩個互相追逐，好像被告 先跑走，羅○○再追上去。」、「（審判長問：被告及羅○○雙 方手上是否有拿東西？）我忘記了，我沒有看清楚。」、「 （審判長問：妳在筆錄提到羅○○先打被告，被告拿棍子打中 羅○○，這個情形，在追逐之前或之後發生的？）羅○○打被告 的臉，過一段時間，我印象中，羅○○在工廠旁邊拿壹支棍子 追過去，先後順序，因為時間已久，不清楚。」、「（審判 長問：追逐中，被告與羅○○是否有發生肢體衝突？）沒有。 」、「（審判長問：後來如何處理？）警察就來了，後面被 告與羅○○就沒有互打，有互嗆。」、「（受命法官問：當初 妳於警詢筆錄的回答，是否有仔細想過，還是隨便亂講？） 我沒有隨便亂講，我確定我警詢中是我記錯了。我沒有全程 看的很清楚，都是片段的印象。」、「（受命法官問：妳如 何確定今日陳述不會記錯？你是否認真回答警察的問題？） 當時警察問我，我有認真回答問題，我有回憶就這樣回答。 」等語（見原審卷第189至194頁）。
④按證人證述前後不符或有出入，事實審法院自可本於經驗法 則、論理法則及審理所得之心證，為合理之取捨判斷。且同 一證人前後證述情節彼此有異，則採信其部分證言時，當然 排除其他不相容部分之證詞，此為法院取捨證據法理上之當 然結果（最高法院107年度台上字第4502號刑事判決參照） ；又供述證據具有其特殊性，與物證或文書證據具有客觀性 及不變性並不相同。蓋人類對於事物之注意及觀察，有其能 力上之限制，未必如攝影機或照相機般，對所發生或經歷的 事實能機械式無誤地捕捉，亦未必能洞悉事實發生過程之每 一細節及全貌。且常人對於過往事物之記憶，隨時日之間隔 而漸趨模糊或失真，自難期其如錄影重播般地將過往事物之 原貌完全呈現。此外，因個人教育程度、生活經驗、語言習 慣之不同，其表達意思之能力與方式，亦易產生差異。故供 述證據每因個人觀察角度、記憶能力、表達能力、誠實意願 、嚴謹程度及利害關係之不同，而有對相同事物異其供述之 情形發生，而其歧異之原因，未必絕對係出於虛偽所致（最 高法院92年度台上字第4387號刑事判決參照）。是以告訴人 、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟 何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不 符或矛盾，即應認全部均不可採（最高法院100年度台上字 第2191號刑事判決參照）。證人陳○○雖證稱並未看到木塊是
否有丟中告訴人羅○○，然其亦結證稱被告楊子頡確有對告訴 人羅○○丟擲木塊之事實；證人許○○亦證稱被告楊子頡與告訴 人羅○○因丟棄棧板引發糾紛而互毆，且過程中追逐並有丟擲 物品之事實；證人蔡○○於原審審理中就其於警詢時所述被告 楊子頡持棍子毆打告訴人羅○○部分明確證稱其於警詢時講錯 了、記錯了等語，然其亦結證稱被告楊子頡有朝羅○○丟東西 ，羅○○肚子有受傷等情，就被告楊子頡丟擲杳西造成告訴人 羅○○腹部受傷一事，證述始終一致。審酌證人陳○○受被告楊 子頡之託為其載運棧板，被告楊子頡亦供承其與陳○○係友人 （見原審卷第57頁），另證人許○○並非本件衝突之當事人， 當均與被告楊子頡並無重大怨隙，衡情應無設詞攀誣，或虛 構事實以陷害被告楊子頡之理，況證人陳○○、許○○於原審審 理中具結後證述，已以刑事責任擔保其證述之可信性，證人 陳○○於原審審理中結證稱被告楊子頡有拿木塊丟擲告訴人羅 ○○一節，及證人許○○於原審審理中結證被告楊子頡與告訴人 羅○○扭打、互毆、拿木頭丟等情之可信性甚高。至證人蔡○○ 雖係告訴人羅○○之同事，為告訴人羅○○所陳明（見偵卷第11 頁），堪認其與告訴人羅○○關係較為密切，惟其於原審審理 中稱已記憶不清，且就被告楊子頡有無持棍子、有無丟棍子 一事說詞反覆，然經原審提示警詢筆錄供其回憶、說明、辨 別並喚起記憶後，其證稱就被告楊子頡持木棍擊打告訴人羅 ○○手臂部分講錯、記錯，其確定警詢時係其記錯等情，僅證 稱被告楊子頡有手持木棍，而就被告楊子頡另有丟擲物品、 告訴人羅○○腹部受傷一事並無二致，倘證人蔡○○刻意誇大甚 或虛揑指證被告楊子頡所為傷害犯行，當無就被告楊子頡丟 擲物品造成告訴人羅○○腹部受傷部分仍證述一致，另於審理 中言明被告楊子頡持木棍擊打告訴人羅○○手臂部分係其講錯 、記錯，而就此部分為有利被告楊子頡之證述，是證人蔡○○ 實無僅就被告楊子頡丟擲物品致告訴人羅○○腹部受傷一事特 地設詞構陷被告楊子頡、另就持棍毆擊部分刻意廻護被告楊 子頡之必要；且其於原審審理中具結後證述，已以刑事責任 擔保其證述之可信性，堪認證人蔡○○於警詢時、原審審理中 證述被告楊子頡丟擲物品致告訴人羅○○腹部受傷一事可信性 極高，當非虛妄。上開證人陳○○、許○○、蔡○○之證述，自足 以作為告訴人羅○○此部分指述之補強證據。
⒊被告雖於本院準備程序中陳稱：第一審法官對於證人蔡○○於 審理庭時翻供說其沒有打羅○○，第一審法官企圖打斷蔡○○的 陳述，很明顯是在誘導，而且她陳述前已經宣示偽證的事項 ，怎麼可以一直打斷，說跟警詢筆錄不一樣，後來因為法官 的打斷，原本蔡○○很堅定並變得有點遲疑，其認為蔡○○於審
理講的比較正確云云（見本院卷第40頁），並以判決不公、 司法黑暗、噁心、漏洞百出，先定罪再射靶，一次犯罪不過 污染水流，而一次不公正的司法卻是污染水源；其被司法誣 陷云云為其上訴理由。然證人蔡○○於原審審理中經交互詰問 時，於檢察官主詰問之第一個問題即陳明「羅○○肚子有受傷 ，但手臂有無受傷我忘記了」（見原審卷第190頁），即明 確證稱告訴人羅○○腹部確有受傷之事實，復在檢察官請求提 示證人蔡○○於警詢時之陳述以供證人蔡○○回憶，證人蔡○○仍 證稱：被告是朝羅○○肚子丟東西（見原審卷第119頁），並 證稱：被告好像有拿木棍；他們互相追逐；追逐中被告楊子 頡與告訴人羅○○沒有發生肢體衝突；後面就沒有互打、互嗆 （見原審卷第192頁）等語，而就被告楊子頡朝告訴人羅○○ 肚子丟東西、羅○○肚子有受傷一事證述始終一致，另就持棍 毆打告訴人羅○○部分則改稱係其於警詢時講錯、記錯，復陳 明被告楊子頡雖於追逐過程中有持棍但已無毆打之情事，就 此部分為有利被告楊子頡之證述。且因其於原審審理中就持 棍毆打部分之證述與警詢時之陳述差異甚大，原審為發見真 實，以辯明證人記憶及陳述之正確性、憑信性，而提示警詢 筆錄並請其說明何以警詢與審理中此部分證述不同，當係法 院職權之正當行使，況證人蔡○○於原審審理中仍結證稱被告 楊子頡朝告訴人羅○○肚子丟東西、羅○○肚子有受傷之事實， 是未足以被告楊子頡對此原審訊問證人蔡○○過程不遂其意， 即就此部分為有利被告楊子頡之認定。
⒋被告楊子頡雖以告訴人羅○○急診就醫診斷所受傷勢與其無關 ；其是本能反應朝地上丟木頭，不是對羅○○丟，當時天色昏 暗，加上其眼鏡遭羅○○打落，其近視有400度看不清；其先 對羅○○提告後，羅○○為了告其第二天才去驗傷云云。然被告 楊子頡自承當日係因告訴人羅○○要求其清運掉其所放置之棧 板致生糾紛等情，核與告訴人羅○○指訴相符，又證人陳○○證 稱係告訴人羅○○先行揮拳打被告楊子頡，打完後被告楊子頡 始有拿木塊丟擲告訴人羅○○之事實，證人許○○目睹過程係被 告楊子頡與告訴人羅○○互毆扭打，並有丟擲物品之事實，堪 認被告楊子頡與告訴人羅○○係在爭執糾紛現場雙方在甚近距 離內互有攻擊動作，被告楊子頡於警詢時辯稱：其隨地撿拾 木塊，走到羅○○面前，跟對方說有甚麼話好好說，便將木塊 往地上一丟云云（見偵卷第12頁），亦堪認其走向告訴人羅 ○○並丟木塊，彼此距離甚近，縱被告楊子頡辯以其眼鏡前遭 打落一事為真，亦無礙於其得以近距離朝告訴人羅○○腹部丟 擲致傷之事實。且被告楊子頡於警詢時辯稱其丟木塊彈起來 打到告訴人羅○○小腿附近云云（見偵卷第12頁），亦與其於
偵查中及原審審理中所述不確定有無因此反彈砸到告訴人羅 ○○身體、有無打到告訴人羅○○其不曉得等語前後不一，並與 告訴人羅○○所受傷勢部位不符。而告訴人羅○○於案發翌日始 行就診驗傷，與本案發生後時間相距僅1日，尚非已間隔相 當時日，且在受傷與就診之先後時序並無扞格，此與一般人 遭受他人傷害後，於案發後就診驗傷取證之常情相符，且該 診斷書及病歷所載羅○○腹壁擦傷之部分傷勢與告訴人羅○○此 部分指訴及證人蔡○○於審理中證述部位相符。參以告訴人羅 ○○之急診病歷中檢傷紀錄記載：「患者來診為腹部（含骨盆 ）鈍傷，血壓或心跳有異於病人平常數值，但血行動力穩定 」等情（見原審卷第65頁），足見其急診檢傷之初認定其明 顯傷勢為在腹部無誤。綜上以觀，堪認被告楊子頡前揭傷害 犯行與告訴人羅○○所受傷害之結果有相當因果關係。被告楊 子頡上開所辯，並無足採。
⒌又被告楊子頡另辯稱其為正當防衛云云。惟按刑法第23條之 正當防衛，係以行為人對於現在不法之侵害，主觀上出於防 衛自己或他人權利之意思，而實行防衛行為，為其成立要件 （最高法院101年度台上字第4762號判決意旨參照）。必須 先合乎正當防衛之現在不法侵害法定要件，才能進一步審酌 其必要性、相當性，防衛有無過當、可以減免其刑之情形存 在（最高法院108年度台上字第2679號判決意旨參照）。倘 無現在不法之侵害，或行為人非出於防衛自己或他人權利之 意思，自不得主張正當防衛。另按正當防衛必須對於現在不 法之侵害始得為之，而互毆係屬多數動作構成單純一罪而互 為攻擊之傷害行為，縱令一方先行出手，而還擊之一方，苟 非單純對於現在不法之侵害為必要排除之反擊行為，因其本 即有傷害之犯意存在，則對其互為攻擊之還擊行為，自無防 衛權可言（最高法院102年度台上字第2052號刑事判決參照 ）。是以所謂正當防衛，係指對於現時不法侵害行為所採取 之必要防禦，行為人主觀上必須出於防衛之意思，且在客觀 上採取必要之防衛行為，始具有阻卻違法之效果。固以告訴 人羅○○先行出手毆擊被告楊子頡臉部，然被告楊子頡在受到 攻擊後另以撿拾木頭丟擲之方式攻擊告訴人羅○○，可見其主 觀上係意在擲物反手毆擊對方，難認係遭不法侵害時所採取 適當之反制作為，而與一般單純出於防衛目的而抵禦格擋或 排除侵害之情形迥然有別，所為顯非實施防衛權，已不符合 正當防衛之要件。況被告楊子頡於警詢時供稱：告訴人羅○○ 徒手攻擊其的額頭，又說要讓其難堪，後來又聯繫他人要打 其，其越聽越生氣，就隨手撿取木塊丟等語（見偵卷第16頁 ），復於偵查中辯稱：告訴人羅○○先動手打其，其才拿木頭
丟等語（見偵卷第100頁），就此情狀觀察，告訴人羅○○拳 打被告楊子頡臉部之攻擊行為已過去，對被告楊子頡而言尚 難謂屬現在不法之侵害，自與正當防衛之阻卻違法事由不相 關涉，無從援引刑法第23條前段而排除其行為之違法性。被 告另辯以其係正當防衛云云，自難憑採。
⒍再者，原審經勘驗現場監視器錄影光碟結果，均未見被告楊 子頡、告訴人羅○○2人出手攻擊對方之畫面一節，有原審勘 驗筆錄、畫面拍翻照片可憑（見原審卷第91至92、131頁， 第95至119、137至139頁），且原審復依公訴檢察官於原審 準備程序聲請函調上開畫面10分鐘之監視錄影畫面（見原審 卷第132頁），經員警回覆：現場監視有2個鏡頭，員警所調 閱上開2個鏡頭已完整節錄案發過程等情，有彰化縣警察局 鹿港分局員警職務報告書可憑（見原審卷第169頁）。被告 楊子頡雖另辯以：監視器錄影只錄到後面一部分，其前面被 打的部分完全沒有提出，當其於地院開庭時聲請對其有利的 證據，卻用官方說法調不到，是收了人家好處嗎，怎麼會後 面調得到前面調不到，其要求的部分沒做到，是斷章取義嗎 云云（見本院卷第40頁），本院再依被告楊子頡聲請調取上 開監視器畫面之前之畫面，經警回覆當時提供者僅有111年4 月22日22時15分至22分之監視器畫面，且時隔多日已無法提 供監視器影像光碟等情，有彰化縣警察局鹿港分局112年12 月11日鹿警分偵字第1120038701號函所附之職務報告可參（ 見本院卷第51至53頁），是現有卷附之監視器畫面固無雙方 出手毆打之畫面，自無從以此證明被告楊子頡此部分丟擲木 頭毆擊告訴人羅○○腹部之事實。而被告楊子頡陳稱上開監視 器錄影畫面僅係事發後面之過程，顯見上開現有監視器畫面 內容並無從窺知本件衝突過程之全貌；且告訴人羅子騰於警 詢時即供承其有先出手毆打被告楊子頡之事實，核與被告楊 子頡所辯其先遭告訴人羅○○毆打一節相符，縱因監視器錄影 光碟未攝錄得上開部分，就本院判斷被告楊子頡有無前揭傷 害告訴人羅○○部分並不生影響。又依被告自承確有與告訴人 羅○○糾紛爭執且有丟擲木頭之舉措，告訴人羅○○此部分指訴 ，及證人陳○○、許○○、蔡○○上開部分之證述，暨告訴人羅○○ 之診斷書、病歷資料觀之，堪可認定被告楊子頡此部分之犯 行，尚不因前揭監視器錄影畫面並未攝得衝突毆擊之過程， 而遽為有利被告楊子頡之認定。
㈢綜上，被告楊子頡前揭所辯，當係卸責之詞，不足採信。本 件事證明確，被告楊子頡上開傷害犯行堪以認定，應予依法 論科。
三、論罪及撤銷改判之理由：
㈠核被告楊子頡所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。 ㈡原審就被告楊子頡予以論罪科刑，固非無見。惟查： ⒈按量刑之輕重，固屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 惟仍應受比例原則及公平原則之限制，以符罪刑相當之原 則，否則其判決即非適法。所稱之比例原則，指行使此項 職權判斷時，須符合客觀上之適當性、相當性與必要性之 價值要求，不得逾越此等特性之程度，用以維護其均衡； 而所謂平等原則，非指一律齊頭之平等待遇，應從實質上 加以客觀判斷，倘條件有別，應本乎正義理念，分別適度 量處，禁止恣意為之（最高法院99年度台上字第4568號判 決意旨參照）。查本案係告訴人羅○○與被告楊子頡間因被 告楊子頡丟棄棧板而起爭執糾紛，且係告訴人羅○○先行出 手毆打被告楊子頡，釁起有因，此情節原判決犯罪事實欄 並未認定，容或難以釐清傷害犯行起因及始末，即有未洽 ，且被告楊子頡之行為至多僅能認定撿拾木頭丟擲告訴人 羅○○，且被告楊子頡所造成告訴人羅○○之傷勢僅能認定腹 壁擦傷，尚非嚴重，原審量處拘役40日，容或稍嫌過重。 ⒉又被告傷害告訴人羅○○之犯行，僅能證明上開腹壁擦傷之傷 害確係被告所為；至於公訴意旨另以被告楊子頡持木頭朝羅 ○○左上臂揮擊，羅○○因此受有左肩挫傷部分（詳後述不另為 無罪諭知），原審就此部分為被告楊子頡有罪之認定，尚有 未合。被告楊子頡就被訴其撿拾木頭丟擲告訴人造成腹壁擦 傷部分，雖以上詞否認犯行，並無可採，為無理由，已如前 述，然就否認持木頭朝告訴人羅○○左上臂揮擊，致告訴人羅 ○○受有左肩挫傷部分，非無理由；原判決關於被告楊子頡部 分，既有上述可議之處，已無法維持，自應由本院將此部分 撤銷改判。
四、不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意另旨以：被告楊子頡除上開拾取木頭朝告訴人羅○○腹 部丟擲，致告訴人羅○○因此受有腹壁擦傷外，另基於傷害之 犯意，持木頭朝告訴人羅○○左上臂揮擊，告訴人羅○○因此受 有左肩挫傷（起訴書誤載為右肩挫傷，業經原公訴檢察官於 原審當庭更正）之傷害，因認被告楊子頡就此部分亦係涉犯 刑法第277條第1項傷害罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑 事訴訟法第154條第2項定有明文。而事實之認定，應憑證據 ，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測 或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實， 須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時 ，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認
定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦 包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明， 須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程 度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度， 而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪 之判決。且刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證 責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或 其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證， 基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院82 年度台上字第163號、76年台上字第4986號、92年台上字第1 28號判決意旨參照）。
㈢經查：
⒈告訴人羅○○於警詢時固指證被告楊子頡把手上那塊木頭朝其 肚子丟外，另陳稱：楊子頡隨手拿木塊朝其左上臂打了兩下 云云（見偵卷第11頁）。且告訴人羅○○經急診驗傷經診斷除 腹壁挫傷外，另有左肩挫傷之傷害，有彰化基督教醫療財團 法人鹿港基督教醫院111年4月23日診斷書及該院111年11月9 日一一一鹿基院字第1111100020號函暨檢附之告訴人羅○○病 歷資料在卷可憑（見偵卷第41頁，原審卷第63頁至第70頁） 。然被告楊子頡迭於警詢時、偵查中及審理中均否認有此部 分之犯行，且被告楊子頡除坦承有丟擲木塊外，均堅稱並無 另持木棍或木頭毆打告訴人羅○○之事實。
⒉就在場證人陳○○、許○○、蔡○○證述觀之，證人陳○○於原審審 理中證稱：其有看到羅○○揮拳打楊子頡，打完之後，楊子頡 閃開，羅○○不舒服質問楊子頡，楊子頡心裡不高興，有反彈 ，兩人又有爭執的動作，其後來看到楊子頡有拿小木塊丟羅 ○○等情，證人許○○於警詢時、原審審理中證稱：雙方有扭打 、叫囂、互毆，且跑的過程有拿木頭丟擲等情，至多僅能認 定衝突過程中有丟擲木頭一事，且經本院認定被告楊子頡丟 擲木頭造成告訴人羅○○腹壁擦傷，已如前述，並無從認定被 告楊子頡除此之外另有何拿木頭、木塊或木棍毆擊告訴人羅 ○○之事實。證人蔡○○除於警詢時雖證稱楊子頡拿了塊四方形 的東西朝羅○○肚子丟過去之外，另證稱楊子頡拿棍子朝羅○○ 走過來，講完棍子就揮過來，打中羅○○的手臂云云。然其於 原審審理中結證稱就楊子頡持木棍擊打羅○○手臂部分係其於 警詢時講錯、記錯等情，復僅證稱楊子頡有手持木棍，而就 楊子頡另有丟擲物品、羅○○腹部受傷一事，已如前述。證人 蔡○○雖係告訴人羅○○之同事，當與告訴人羅○○關係較為密切
，當無事後刻意翻異證詞，就被告楊子頡有無毆打告訴人羅 ○○手臂一事故為廻護被告楊子頡之理。況其於原審審理中稱 已記憶不清，經原審提示警詢筆錄供其回憶、說明、辨別以 喚起記憶，其就指證被告楊子頡持棍擊打告訴人羅○○手臂部 分係其於警詢時講錯、記錯等情說明甚詳，則其於警詢時指 證被告楊子頡持棍毆擊告訴人羅○○手臂一事，已難憑信。參 以告訴人羅○○於警詢時指訴被告持「木塊」毆擊其左上臂2 下云云（見偵卷第11頁），證人蔡○○於警詢時係證稱：楊子 頡拿「棍子」朝羅○○走過來，講完「棍子」就揮過來，打中 羅○○的手臂云云（見偵卷第30頁），二人所述被告楊子頡持 以毆打告訴人羅○○之工具明顯有別，且證人蔡○○亦於原審審 理中結證稱就被告楊子頡持木棍擊打告訴人羅○○手臂部分係 其於警詢時講錯、記錯，其確定警詢時係其記錯，復證稱被 告楊子頡有手持木棍，至於持棍毆打手臂部分係其記錯等情 ，就告訴人羅○○此部分傷勢是否確係被告楊子頡毆打所致， 自非無疑。
⒊再者，經原審勘驗現場監視器錄影光碟結果，均未見被告楊 子頡、告訴人羅○○2人出手之畫面一節，有原審勘驗筆錄、 畫面拍翻照片可憑，且原審復依公訴檢察官於原審準備程序 復聲請函調上開畫面10分鐘之監視錄影畫面，經員警回覆： 現場監視有2個鏡頭，員警所調閱上開2個鏡頭已完整節錄案 發過程等情，有彰化縣警察局鹿港分局員警職務報告書可憑 。被告楊子頡雖另辯以監視器錄影畫面僅錄到後面的一部分 ，其被打的部分都沒錄到云云，本院再依被告楊子頡聲請調 取上開監視器畫面之前之畫面，經警回覆當時提供者僅有11 1年4月22日22時15分至22分之監視器畫面，且時隔多日已無 法提供監視器影像光碟等情，有彰化縣警察局鹿港分局112 年12月11日鹿警分偵字第1120038701號函所附之職務報告可 參，已如前述，是現有卷附之監視器畫面並無雙方出手毆打 之畫面，自無從以上開監視器畫面證明被告楊子頡確有此部 分持物毆打告訴人羅○○左肩之情事。
⒋證人即到場處理員警吳○○於原審審理中結證稱：其至現場時 ，雙方告訴其事發經過係因為丟棧板發生糾紛，發生肢體衝 突，其至現場時衝突已經結束了，當時在等有無廢棄物清理 法的問題，等待環保局處理，傷害的部分就帶回派出所偵辦 ；有提到傷害的經過是有拿地上的東西互相丟，實際拿什麼 東西其不知道，現場找不到，現場地上有草，就隨手拿東西 丟，當時有要找兇器、證據等，地上只有石頭，沒有查扣， 只有拍現場照片當時在現場聽到很像有木棍，可能是棧板的 枝條之類，用此當作武器；雙方都說對方有拿東西，只是互
相說對方拿的比較大支等語（見原審卷第198至199頁）。按 證人以聽聞自原始證人即告訴人羅○○吳○○在審判外之陳述作 為內容之陳述，純屬傳聞之詞，其既未親自聞見或經歷其所 陳述之事實，法院縱令於審判期日對其訊問，或由被告對其 詰問，亦無從擔保其陳述內容之真實性，應認證人之傳聞證 言不具證據能力，不得以之作為認定犯罪事實之依據。證人 吳○○係聽聞告訴人羅○○所述傷害過程部分，僅為輾轉聽聞之 事，自無從為不利被告楊子頡之認定依據，且證人吳○○證稱 實際拿什麼東西其不知道，現場找不到，現場並未找到兇器 ，並未查扣等語，自無從證明被告楊子頡確有持棍毆打告訴 人羅○○之事實。
⒌雖告訴人羅○○之診斷書、急診病歷之記載除腹壁挫傷外，另 有左肩挫傷之傷害，已如前述。然依告訴人羅○○於警詢時指 訴：楊子頡隨手拿木塊朝其左上臂打了兩下云云，則此指證 描述被告毆打其左上臂之動作係隨手持物接連打左上臂2下 ，倘係以丟物品之方式為之，自無持物連打2下可言，堪認 其所述顯非以丟擲物品之方式為之。而證人蔡○○於警詢時證 述係被告楊子頡拿棍子朝告訴人羅○○走過來，講完棍子就揮 過來，打中羅○○的手臂云云。則其所描述此部分過程係被告 楊子頡持棍子走向告訴人羅○○說話後即揮打棍子擊中告訴人