臺灣高等法院民事判決
112年度重上更二字第3號
上 訴 人 紀慶堂
黃春梅
共 同
訴訟代理人 張景豐律師
被 上訴人 臺北市政府
法定代理人 蔣萬安
訴訟代理人 李元德律師
吳子毅律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國107年2
月27日臺灣士林地方法院106年度重訴字第310號第一審判決提起
上訴，並為訴之追加與聲明之減縮，經最高法院第二次發回更審
，本院於112年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加之訴）及發回前第三審訴訟費用均由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按當事人喪失訴訟能力或法定代理人死亡或其代理權消滅者 ，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟能力之本人承受其訴 訟以前當然停止；第168條至第172條及前條所定之承受訴訟 人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170 條、第175條第1項分別定有明文。查本件被上訴人之法定代 理人原為柯文哲，嗣變更為蔣萬安，此有被上訴人民國111 年12月25日府授人任字第11130102003號函附卷可稽，並經 其於112年3月3日具狀聲明承受訴訟（見本院卷第79頁至第8 6頁），經核於法並無不合，應予准許。
二、次按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之，但請 求之基礎事實同一者、擴張或減縮應受判決事項之聲明者， 不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第2款 、第3款定有明文。查上訴人於原審原依民法第184條第1項 規定為其請求權基礎，先位聲明請求被上訴人應將坐落臺北 市○○區○○段○○段000○0地號土地（重測前為○○○段○○○小段332 之9地號土地，下稱系爭土地）上如原判決附圖所示B部分其 中面積130平方公尺所鋪設之柏油予以刨除，回復原狀，將 土地返還上訴人，並自起訴狀繕本送達翌日即106年6月9日 起至返還前開土地之日止，按年給付上訴人新臺幣（下同） 109萬1,636元，備位聲明請求被上訴人應給付上訴人6,322
萬4,902元。嗣於上訴後之本院107年度重上字第316號程序 中，就先位聲明部分追加民法第767條第1項、第179條規定 為其請求權基礎（見本院107年度重上字第316號卷，下稱重 上卷，第104頁、第141頁），並於法院囑託臺北市政府地政 局土地開發總隊測量後，於107年12月12日以民事準備書㈢狀 ，依測量結果將其先位聲明減縮為被上訴人應將坐落系爭土 地上如本判決附圖所示柏油路面區域面積122.78平方公尺（ 下稱系爭區域）所鋪設之柏油，予以刨除，將土地返還上訴 人，並自106年6月9日起至返還前開土地之日止，按年給付 上訴人103萬1,008元（見重上卷第202頁）。復於最高法院 第一次發回更審後之本院109年度重上更一字第160號之110 年10月5日言詞辯論期日，確認其先位聲明關於刨除柏油返 還土地部分之請求權基礎先依照民法第767條第1項前段及中 段規定，再依照民法第184條第1項前段規定主張，另先位聲 明關於金錢給付部分之請求權基礎則依民法第184條第1項前 段、第179條規定，並依選擇合併，請求法院擇一為勝訴判 決，備位聲明依民法第184條第1項前段、第215條規定主張 ，另將先位聲明其中「回復原狀」文句刪除（見本院109年 度重上更一字第160號卷，下稱更一卷，第331頁至第333頁 ），核上訴人本於同一基礎事實追加請求權基礎，並減縮先 位聲明，均合於前揭規定，應予准許。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：被上訴人於105年10月起至同年00月間，擅自 在上訴人共有系爭土地之系爭區域鋪設柏油作為道路使用， 提供公眾通行，致上訴人受有相當於租金之損害，被上訴人 應刨除柏油、返還土地及給付不當得利或賠償損害予上訴人 ；倘系爭土地不能回復占有或回復顯有重大困難，被上訴人 應依106年公告現值加2成計付損害賠償予上訴人等情，爰依 民法第184條第1項前段規定，於原審先位求為被上訴人應將 系爭區域所鋪設之柏油予以刨除，將土地返還上訴人，並自 106年6月9日起至返還前開土地之日止，按年給付上訴人103 萬1,008元，備位求為被上訴人應給付上訴人6,322萬4,902 元之判決。原審就此部分為上訴人敗訴之判決，上訴人提起 上訴，並於本院分別就先位及備位聲明追加民法第767條第1 項前段及中段、第179條及第215條規定為其請求權基礎，上 訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第㈡、㈢項之訴部分廢 棄。㈡先位聲明：1.被上訴人應將系爭區域所鋪設之柏油予 以刨除，將土地返還上訴人。2.被上訴人應自106年6月9日 起至返還前開土地之日止，按年給付上訴人103萬1,008元。 ㈢備位聲明：被上訴人應給付上訴人6,322萬4,902元。（至
上訴人逾此部分之請求，經上訴人減縮聲明如前，非本院審 理範圍）
二、被上訴人則以：系爭土地於68年間，經當時土地所有權人即 訴外人蔡淑麗同意供作道路使用，並出具土地使用同意書予 門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00○0○00○0號建物（下合稱系 爭建物）之起造人即訴外人楊益成等5人申請建造執照、指 定建築線，並預定為系爭建物毗鄰8米計畫道路。系爭建物 在69年7月3日經核發使用執照時，系爭區域之道路已完工， 嗣於同年月22日遭人占用，仍屬供公眾通行使用之道路，89 年間並依土地稅減免規則第9條規定，免徵地價稅，被上訴 人依市區道路條例改善及養護系爭區域為道路使用，上訴人 負有容忍之義務，且被上訴人於系爭區域鋪設柏油及畫設標 線，係行使公權力，不適用民法侵權行為規定，另上訴人主 張金額過鉅等語，資為抗辯。答辯聲明：上訴駁回。三、本件經兩造確認之不爭執事項如下（見本院卷第186頁至第1 90頁，並由本院依卷證為部分文字修正）：
㈠系爭土地為臺北市○○區○○○段○○○○段000○0地號土地所重測分 割，現為上訴人共有，每人應有部分各2分之1。該地關於原 判決附圖所示B部分面積145.19平方公尺土地，前遭訴外人 施定遠占用，上訴人訴請拆屋還地，經原法院於98年7月9日 以98年度重訴字第4號判決上訴人勝訴確定。施定遠於104年 年底自行拆除完畢，上訴人於施定遠拆除地上物後，即於系 爭區域堆置反光之水泥堆及磚塊（見原審卷第15頁土地謄本 、第308頁原判決附圖、更一卷第121頁至第123頁判決書、 原審卷第206頁至第207頁照片）。
㈡被上訴人就系爭土地未辦理公用徵收，其所轄工務局新建工 程處（下稱新工處）於105年10月起至同年00月間，將系爭 區域鋪設柏油作為道路，提供公眾通行（見重上卷第185頁 鑑定圖）。新工處鋪設柏油緣由為：臺北市政府警察局士林 分局依市民陳情，指陳系爭區域堆置水泥堆及磚塊等障礙物 ，影響人、車安全，乃將查處結果移請新工處處理，新工處 依被上訴人所屬建築管理工程處（下稱建管處）105年10月4 日函文（見原審卷第85頁）認定，以系爭區域屬其管理維護 之既成道路，於105年12月16日依臺北市市區道路管理規則 第4條第1款規定為道路設施鋪設，並依道路交通標誌標線號 誌設置規則第4條第4項、第5條、第6條規定為畫設標線（見 原審卷第82頁臺北高等行政法院106年度全字第1號假處分裁 定）。
㈢系爭土地105年1月申報地價每平方公尺為8萬3,972元、公告 現值為每平方公尺36萬2,886元（見原審卷第15頁土地謄本
）。
㈣被上訴人內部相關單位會勘及公文往來如下： ⒈建管處於105年4月22日曾前往系爭土地辦理現場會勘，做成 建管處會勘紀錄表，其中到場之新工處人員表示：「該位置 土地係未徵收未開闢之計劃道路，目前無道路開闢之計劃」 等語（見原審卷第18頁會勘紀錄表）。
⒉新工處於105年5月30日上午9時30分，曾召開為研商本市○○區 ○○段○○段000○0地號私有道路用地之地上物處理會議，作成 會議紀錄，其中會議結論：「㈠本案經比對69年地形圖及本 市建管處提供之竣工照片，旨案地點於69年竣工之時圍牆已 存在，當時並無開放予供公眾通行使用，無成為道路之既定 事實，本府無強制介入處理闢為道路之公權力。」（見原審 卷第47頁至第48頁會議紀錄）。
⒊系爭土地於86年至106年免徵地價稅（見原審卷第222頁之臺 北市稅捐稽徵處士林分處函）。
⒋新工處檢送上開105年5月30日「研商本市○○區○○段○○段000○0 地號私有道路用地之地上物處理」會議紀錄予建管處後，建 管處於105年6月21日以北市都建查字第10580454600號發函 新工處：「查旨揭私有道路經比對本處核發建照相關資料顯 示於核發建造執照時，現場道路及排水溝均已完成，且69使 字第0898號使用執照竣工圖已標示為8M計劃道路及公共排水 溝，故旨述道路用地於取得使用執照時，屬已開闢之道路。 」、「另本案經比對69使字第0898號使用執照竣工圖及竣工 照片，105年5月30日會議結論㈠，所述圍牆似位於鄰房地界 線，並無於竣工照片發現該道路有圍牆存在情事。」等情（ 見原審卷第186頁）。
⒌系爭建物之原始申請核發使用執照之案號為69使字第0898號 （見原審卷第95頁使用執照存根）。
⒍因建管處上開105年6月21日函除提及於核發建造執照時，現 場道路及排水溝均已完成外，並有提及經比對竣工圖及竣工 照片所述圍牆似位於鄰房地界線，並無於竣工照片發現該道 路有圍牆存在情事。但新工處調閱航空測量圖，確認圍牆於 68年7月1日至00年0月00日間已存在，與建管處前開函所述 相左，新工處乃於105年9月7日再次以北市工新配字第10568 917600號函商請建管處釐清等情（見原審卷第187頁，新工 處上開函文詢問建管處所指的航空測量圖圍牆，係原審卷第 201頁地籍圖虛線、第203頁空照圖所顯現之圍牆）。 ⒎建管處於105年10月4日以北市都建查字第10593376400號函回 覆新工處，略稱：二、案經調閱68建（士林）0055號建造執 照檔案卷宗，該建照建物所在基地（舊地號為士林區三角埔
段三角埔小段332之2地號，現地號為士林區○○段○小段192地 號）及鄰地（舊地號為士林區○○○段○○○小段332之9地號，現 地號為士林區○○段○小段192之1地號），申請建照時已一併 簽立土地使用權同意書。三、另依該案申請建照之簽呈內容 ，該址申請建照時「現場道路及排水溝均已完成」（詳附件 2），且依建造執照1樓平面圖，該地號位置已標示「面前道 路8M寬」及已標示有「公共排水溝」。四、依69使字第0898 號使用執照檔案卷宗，該1樓竣工平面圖，該地號位置已標 示為8M計畫道路及公共排水溝，另該地段已由本府工務局前 養護工程處出具「建築無損公共設施證明書」，故旨述○○段 ○小段192之1地號道路之管理維護係屬貴管，請逕依權責卓 處等語（見原審卷第85頁至第86頁，上開函文所指附件2為 同卷第87頁至第88頁簽呈）。
⒏被上訴人於105年10月7日召開臺北市公私有土地供巷道使用 公用地役關係暨公共安全認定小組第7次委員會議，會議紀 錄其中針對系爭區域土地決議認定：「依建管處說明，該路 段開闢係屬建築物核發使用執照之要件，而依該建築物使用 執照觀之，該1樓竣工平面圖，該地號位置已標示為8M計晝 道路及公共排水溝，且依提供資料顯示竣工照片現場道路及 排水溝均已完成，是該路段即為已開闢完成之道路。」等語 （見原審卷第89頁至第94頁會議紀錄）。
⒐系爭土地之鄰地原由前地主連同系爭土地一併申請系爭建物 之建照，該建物之使用執照為69使字0898號使用執照，其使 用執照核發日為69年7月3日（見原審卷第95頁），1樓竣工 平面圖如原審卷第96頁所示，其放大部分如原審卷第97頁所 示。臺北市政府工務局養護工程處（下稱養工處）於69年5 月26日核發臺北市建築無損公共設施證明書，其上記載：「 二、所損壞之公共設施業依規定完成修復。三、損壞柏油路 面已依規定繳代修費。」等語（見原審卷第98頁）。 ⒑建管處於106年2月8日函覆上訴人：「說明：五、至所述該地 號位置依68年及71年空照圖有圍牆建物，顯示此道路未開闢 完成一節，案經調閱農委會林務局68年7月1日、69年7月22 日、71年8月24日空照圖顯示，該天母段三小段192之1地號 位置皆有圍牆顯影，惟是否有變更或改建情事，由空照圖尚 無法判斷。」等語（見原審卷第117頁至第119頁）。 ㈤上訴人曾就系爭土地爭議向臺北高等行政法院聲請假處分， 經該院以106年度全字第1號裁定駁回（見原審卷第80頁至第 84頁裁定書）。
㈥起訴狀繕本於106年6月8日送達被上訴人（見原審卷第26頁） 。
㈦系爭土地毗鄰施定遠所有系爭建物與基地，上訴人就系爭建 物基地並無應有部分（見更一卷第259頁、第267頁不動產謄 本、第250頁筆錄）。
四、上訴人主張被上訴人在系爭區域鋪設柏油作為道路，提供公 眾通行，無權占有上訴人所有之系爭土地，致上訴人受有損 害等情，為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是以，本件所 應審究之爭點為：
㈠系爭區域於核發使用執照時，是否已開闢作為道路使用? ㈡上訴人得否依民法第767條第1項前段與中段規定，先位請求 被上訴人刨除柏油並返還土地？
㈢上訴人得否依民法第184條第1項前段規定為同一請求？ ㈣上訴人得否依民法第179條、第184條第1項前段規定，請求被 上訴人給付相當於租金之不當得利或損害賠償？ ㈤上訴人依民法第184條第1項前段、第215條規定，備位請求被 上訴人給付6,322萬4,902元，有無理由？五、本院之判斷：
㈠按建築基地與建築線應相連接；建築物不得突出於建築線之 外，建築法第42條前段、第51頁本文分別定有明文（此部分 未修正）。而修正前建築法第48條規定：「直轄市、縣（市 ）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建 築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，得在已經公告道 路之境界線以外另定建築線。」，另依系爭建物申請建造執 照當時所應適用之臺北市建築管理規則（現更名為臺北市建 築管理自治條例）第3條規定，申請建造執照應檢附之必要 附件包含建築線指示 (定) 圖，是可知指定建築線之目的係 為確保建築物可與道路聯絡，且為申請建造執照前之必要程 序。又起造人申請建造執照，應備具土地權利證明文件，此 亦為建築法第30條所明定。再依建築技術規則建築設計施工 編第1條第36款規定，所謂道路係指依都市計畫法或其他法 律公布之道路（得包括人行道及沿道路邊綠帶）或經指定建 築線之現有巷道。經查：
1.系爭土地於68年5月15日變更地目為道，原所有權人蔡淑麗 出具土地使用權同意書予系爭建物起造人楊益成等人，供其 等申請68建（士林）字第0055號建造執照，系爭建物於68年 5月12日開工、69年6月11日竣工，於69年7月3日核發69使字 第0898號使用執照，此有系爭土地土地登記簿、土地使用權 同意書、系爭建物使用執照存根在卷可參（見重上卷第227 頁至第235頁、原審卷第95頁），另系爭區域於68、69年間 經規畫為8米計畫道路，並以系爭區域與系爭建物坐落基地 之境界線作為建築線，此有系爭建物使用執照卷內1樓竣工
平面圖、建築線指示（定）申請書圖、建照圖存卷可考（見 原審卷第96頁至第97頁、更一卷第107頁至第111頁），建管 處68年2月13日該申請建造執照之簽呈亦記載：「現場道路 及排水溝均已完成」（見原審卷第88頁），再佐以建物申請 建造執照時，應先向主管機關指定建築線，再檢附建築線指 示（定）申請圖為申請文件，已如前述，且於核發使用執照 前，審查人員應確認該建物是否按圖施作，此據證人即建管 處建照科幫工程司羅駐謒、正工程司劉國軒證述在卷（見本 院卷第235頁至第241頁），並有使用執照審查表在卷可參（ 見更一卷第113頁），復依系爭建物68建（士林）字第0055 號建造執照卷內之現地檢查報告表，檢查項目包含檢查排水 溝是否順暢、建築線位置是否相符（見更一卷第169頁至第1 79頁），足認被上訴人主張系爭區域於69年7月3日核發系爭 建物使用執照時，已開闢作為道路使用，核屬有據。至上訴 人雖主張蔡淑麗前於68年1月20日已提供重測前臺北市○○區○ ○○段○○○○段000○0地號土地（重測後為臺北市○○區○○段○○段0 00地號土地，下稱192地號土地）作為建築基地（見更一卷 第65頁），而上開土地面積為304平方公尺，作為系爭建物 建築基地即已足夠，蔡淑麗無再提供系爭土地之必要，且蔡 淑麗僅有提供土地作為建築使用，並未提供作為道路使用等 語。觀之上訴人所提出蔡淑麗00年0月00日出具之土地使用 權同意書（見更一卷第65頁），記載蔡淑華、黃麗俐、黃勝 材、蔡淑麗、黃勝堅等5人擬在臺北市○○區○○○段○○○○段000○ 0地號土地建築5層RC造建築物1棟，惟參照系爭建物69使字 第0898號使用執照存根（見原審卷第95頁），可知系爭建物 之起造人為楊益成等人，且為地上7層之建物，是被上訴人 所提出由蔡淑麗出具提供包含上開192地號土地與系爭土地 予楊益成等人建築7層RC造建築物1棟之土地使用權同意書（ 見重上卷第235頁），方為系爭建物申請建造執照所附具之 土地使用權同意書，又其上雖無提供道路使用之記載，但作 為建築基地之192地號土地當時既未臨路，如不同意將系爭 土地作為道路使用，192地號土地將無從指定建築線而依法 不能申請建造執照，可見蔡淑麗既已同意提供上開2筆土地 予系爭建物之起造人申請建造執照，其真意自包含同意將系 爭土地作為系爭建物開闢面臨之道路使用，而非作為建築基 地之用。
2.上訴人雖提出農委會林務局68年7月1日、69年7月22日、71 年8月24日、71年9月5日、82年6月26日之空照圖（見原審卷 第202頁至第204頁、重上卷第301頁、第305頁），及58年、 69年、80年版之地形圖（見重上卷第299頁、第303頁、更一
卷第91頁至第95頁），主張系爭區域建有圍牆，未曾開闢為 道路云云。被上訴人則提出系爭建物竣工照片（見原審卷第 218頁至第221頁、更一卷第219頁），主張系爭建物竣工當 時並無上訴人所指之圍牆存在，上訴人雖於本院112年11月2 9日言詞辯論期日否認被上訴人所提竣工照片之真正（見本 院卷第365頁至第366頁），惟上訴人於原審即曾自行提出上 開照片，並主張該照片為系爭建物使用執照所附竣工照片（ 見原審卷第196頁、第200頁），上訴人復於本院112年4月21 日準備程序期日，表示對對造提出之書證形式真正均不爭執 （見本院卷第115頁），且被上訴人所提出之竣工照片其上 蓋有建管處第三科之騎縫章，應確實係自系爭建物使用執照 卷內調閱所得，而屬公文書，依民事訴訟法第355條第1項規 定，推定為真正，上訴人嗣後空言否認該竣工照片之真正， 自無可取。而由系爭建物竣工照片觀之，系爭建物於竣工當 時，並無該圍牆存在，再經比對系爭建物使用執照卷內所附 1樓竣工平面圖（見原審卷第96頁至第97頁、放大圖見原審 卷第265頁），可知系爭建物外緣亦設有公共排水溝，上訴 人所提出之空照圖，至多僅能證明於各該拍攝時點，系爭土 地上或有圍牆存在，尚無從證明於69年7月3日核發使用執照 查核完工時，仍行存在，且經比對58年版與69年版之地形圖 （見重上卷第299頁、第303頁），上訴人所指之圍牆其位置 、形狀已有所改變，則被上訴人抗辯縱系爭區域曾有圍牆存 在，然該圍牆已於系爭建物興建當時拆除，嗣於系爭建物69 年7月3日竣工核發使用執照後再二次施工重新建築乙節，即 非無據，故上訴人所提出空照圖、地形圖所顯示之圍牆，既 無法排除係於使用執照核發後重新建築，自無從否定系爭區 域曾經依法開闢為道路之事實。
3.上訴人復以建管處於105年4月22日曾前往系爭土地辦理現場 會勘，做成建管處會勘紀錄表，其中到場之新工處人員表示 ：「該位置土地係未徵收未開闢之計劃道路，目前無道路開 闢之計劃」等語（見不爭執事項㈣、⒈、原審卷第18頁），及 新工處105年5月30日會議紀錄結論記載：「㈠本案經比對69 年地形圖及本市建管處提供之竣工照片，旨案地點於69年竣 工之時圍牆已存在，當時並無開放予供公眾通行使用，無成 為道路之既定事實，本府無強制介入處理闢為道路之公權力 。」（見不爭執事項㈣、⒉、原審卷第47頁），據以主張系爭 區域未曾開闢為道路云云。惟新工處並非建管機關，且此僅 係該機關初步表示之意見，嗣經檢送上開105年5月30日會議 紀錄予建管處後，建管處於105年6月21日以北市都建查字第 10580454600號發函新工處：「查旨揭私有道路經比對本處
核發建照相關資料顯示於核發建造執照時，現場道路及排水 溝均已完成，且69使字第0898號使用執照竣工圖已標示為8M 計劃道路及公共排水溝，故旨述道路用地於取得使用執照時 ，屬已開闢之道路。」、「另本案經比對69使字第0898號使 用執照竣工圖及竣工照片，105年5月30日會議結論㈠，所述 圍牆似位於鄰房地界線，並無於竣工照片發現該道路有圍牆 存在情事。」等情（見不爭執事項㈣、⒋、原審卷第186頁） 。新工處復於105年9月7日北市工新配字第10568917600號函 記載：「旨揭地號土地經本處調閱航空測量圖，確認於68年 7月1日至69年7月22日期間該處圍牆早已存在，與貴處105年 6月21日北市都建查字第10580454600號函說明三所述（略以 ）: 『…… 所述圍牆似位於鄰房地界線，並無於竣工照片發現 該道路有圍牆存在情事』一節相左，敬請貴處予以釐清。」 （見不爭執事項㈣、⒍、原審卷第187頁）。建管處再於105年 10月4日以北市都建查字第10593376400號函回覆新工處系爭 土地道路之管理維護係新工處權責等語（見不爭執事項㈣、⒎ 、原審卷第85頁至第86頁），可知被上訴人下屬之建管處與 新工處對於系爭區域是否已開闢為道路一事所持意見並不相 同，被上訴人乃於105年10月7日召開臺北市公私有土地供巷 道使用公用地役關係暨公共安全認定小組第7次委員會議， 會議紀錄其中針對系爭區域土地決議認定：「依建管處說明 ，該路段開闢係屬建築物核發使用執照之要件，而依該建築 物使用執照觀之，該1樓竣工平面圖，該地號位置已標示為8 M計畫道路及公共排水溝，且依提供資料顯示竣工照片現場 道路及排水溝均已完成，是該路段即為已開闢完成之道路。 」等語（見不爭執事項㈣、⒏、原審卷第89頁），即係參酌建 管處之意見，認定系爭區域為已開闢完成之道路，而未採納 新工處於105年4月22日會勘意見及105年5月30日會議紀錄結 論，核與本院前述認定結果相同，則上訴人再據新工處上開 會勘意見及會議紀錄結論主張系爭區域未曾開闢為道路乙節 ，自屬無據。
4.上訴人另主張系爭土地前遭訴外人施定遠占用，迨至104年 年底施定遠始自行拆除地上物，系爭區域並未作為道路使用 云云。而系爭土地關於原判決附圖所示B部分面積145.19平 方公尺土地，前遭施定遠占用，上訴人訴請拆屋還地，經原 法院於98年7月9日以98年度重訴字第4號判決上訴人勝訴確 定，施定遠於104年年底自行拆除完畢等情，為兩造所不爭 執（見不爭執事項㈠前段），並有上開確定判決在卷可稽（ 見更一卷第121頁至第123頁），復經本院調取上開98年度重 訴字第4號事件卷宗及其強制執行事件即原法院100年度司執
字第11593號拆屋還地強制執行事件卷宗核閱無訛，惟由施 定遠於103年2月29日向原法院100年度司執字第11593號執行 事件提出之陳報狀，已載明上訴人之系爭土地為道路用地， 早已成既成巷道（見本院卷第177頁至第179頁），益徵系爭 土地遭施定遠占用之前，即係作為道路使用，至系爭區域雖 於開闢作為道路後旋遭他人長期占用，然此不影響系爭區域 於遭占用前即已開闢作為道路使用之事實。上訴人復又以原 法院100年度司執字第11593號執行事件所附台北市土木技師 公會鑑定報告，主張系爭建物合法建物部分並無獨立牆壁， 且合法建物與違章建築部分同為鋼骨結構，兩者樓板無縫隙 銜接，據此推認違章建築部分係於系爭建物興建當時同時規 劃興建云云，惟由系爭建物竣工照片可知，系爭建物於竣工 當時，確無圍牆存在，已如前述，且依照審查人員應確認建 物是否按圖施工始得核照使用執照之一般論理及經驗法則， 該等違章建築部分顯係在取得使用執照後二次施工所增建或 改建，縱有自始預留增建部分工事，事後再行二次施工，另 加蓋結構牆壁情事，亦不影響本院之認定，是上訴人上開主 張，亦屬無據。
㈡次按所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處 分其所有物，並排除他人干涉；所有人對於無權占有或侵奪 其所有物者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求 除去之，民法第765條、第767條第1項前段及中段定有明文 。而依建築法規之規定，提供土地作為公眾通行之道路與因 時效而形成之既成道路不同，非屬司法院大法官釋字第400 號解釋所指私人土地因成立公用地役關係，特別犧牲其財產 上之利益，國家應徵收給予補償之範疇。蓋私有土地依建築 法規之規定，提供予公眾使用者，私有土地所有人常因而使 他基地得為建築之用或因而提高建築基地之利用價值，與因 時效而形成之既成道路有別。是私有土地依建築法規之規定 ，提供作為公眾通行之道路，雖非上開解釋所稱之既成道路 ，其未經徵收者，仍應持續作為公眾使用，市區道路主管機 關依其情形，得依市區道路條例第4條、第5條、第9條第2項 等規定為改善、養護及重修，所有權人負有容忍之義務（最 高法院102年度台上字第1315號判決參照）。故公用地役關 係並不以時效而形成之既成道路為限，於土地經依建築法規 之規定，提供作為公眾通行之道路，其所有權人負有容忍之 義務，僅於不妨礙其作為公眾通行道路使用之範圍內，方得 自由使用、收益。查系爭區域雖未經辦理徵收，然系爭土地 於68年5月15日變更地目為道，原所有權人蔡淑麗已出具土 地使用權同意書予系爭建物起造人楊益成等人，供其等申請
建造執照，系爭區域並經指定建築線規畫為8米計畫道路， 復於69年7月3日核發系爭建物使用執照時開闢作為道路使用 ，已如前述，其公用地役關係即已合法成立，不因嗣後另遭 他人不法占用而受影響或消滅，被上訴人基於公益之目的， 自得於施定遠自行拆除占用之違建後，回復為供公眾通行道 路使用，而屬被上訴人合法正當之公權力行使，另系爭土地 自86年起即依土地稅減免規則第9條規定免徵地價稅，此有 臺北市稅捐稽徵處士林分處107年1月5日北市稽士林乙字第1 0668776300號函、108年2月21日北市稽士林乙字第10855014 65號函在卷可參（見原審卷第222頁、重上卷第285頁），上 訴人於90年11月28日向蔡淑麗買受系爭土地而登記為系爭土 地之所有權人（見重上卷第239頁），上訴人紀慶堂並自陳 買收當時即知悉系爭土地為道路用地，且從未繳納地價稅（ 見本院卷第365頁、重上卷第212頁），上訴人自應繼受系爭 區域作為計畫道路之公用地役關係，就系爭土地所有權之行 使，即容忍其供公眾通行道路之使用目的，而不得排除道路 主管機關所為包括鋪設柏油在內之改善、養護及重修行為， 亦不因上訴人於購入當時，系爭應供公眾通行之道路係遭系 爭建物屋主不法占用而有異，而主張被上訴人不得回復為公 眾通行道路使用。從而，上訴人依民法第767條第1項前段及 中段規定，請求被上訴人刨除柏油並返還土地，自無依據。 ㈢復按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任，民法第184條第1項前段定有明文。而侵權行為損害賠償 責任，除行為人之行為具不法性、被害人受有損害外，尚須 以行為人之不法行為與被害人所受損害間具有相當因果關係 為其成立要件，且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於 侵權行為之成立要件應負舉證責任（最高法院98年度台上字 第1452號、100年度台上字第328號判決意旨參照）。上訴人 固主張被上訴人於105年10月起至同年00月間，擅自在系爭 區域鋪設柏油作為道路，提供公眾通行，侵害上訴人就系爭 土地之所有權云云，然系爭區域已規畫為計畫道路，且經開 闢完成作道路使用，自屬市區道路條例第2條所規範之市區 道路，被上訴人依市區道路條例規定，為維護道路交通安全 與暢通，於必要時實施鋪設柏油等改善、養護及重修行為， 核屬正當，自非屬故意或過失侵害上訴人權利之不法行為， 上訴人依民法第184條第1項前段規定請求被上訴人刨除柏油 並返還土地，亦屬無據。
㈣再按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其 利益，雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法 第179條定有明文。又依不當得利之法則請求返還不當得利
，以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件， 故其得請求返還之範圍，應以對方所受之利益為度，非以請 求人所受損害若干為準，無權占有他人土地，可能獲得相當 於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台上字第16 95號判決意旨參照）。查被上訴人在系爭區域鋪設柏油作為 道路使用，提供公眾通行，係依市區道路條例所為合法職權 之行使，自非屬無法律上原因之無權占有而受有利益，且被 上訴人於系爭區域鋪設柏油，亦合於市區道路條例所規範之 改善、養護及重修行為，而不構成不法之侵權行為，均已如 前述，上訴人自亦無從依民法第179條、第184條第1項前段 規定，請求被上訴人給付相當於租金之不當得利或損害賠償 。
㈤上訴人復主張系爭土地不能回復占有或回復顯有重大困難， 被上訴人應依民法第184條第1項前段、第215條規定，按106 年公告現值加2成計付損害賠償予上訴人云云，然被上訴人 所為非屬不法之侵權行為，上訴人備位請求主張被上訴人應 依民法第184條第1項前段、第215條規定，按106年公告現值 加2成計付損害賠償予上訴人，亦無理由。
六、綜上所述，上訴人依民法第184條第1項前段，先位請求被上 訴人應將系爭區域所鋪設之柏油予以刨除，將土地返還上訴 人，並自106年6月9日起至返還前開土地之日止，按年給付 上訴人103萬1,008元，備位請求被上訴人應給付上訴人6,32 2萬4,902元，非屬正當，均不應准許。從而原審就此部分所 為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人於本 院就先位請求部分追加依民法第767條第1項前段及中段、第 179條規定，備位請求部分追加同法第215條規定為其請求權 基礎，亦為無理由，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 13 日 民事第十六庭
審判長法 官 朱耀平
法 官 羅立德
法 官 王唯怡
正本係照原本作成。 如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 112 年 12 月 13 日
書記官 任正人