臺灣高等法院民事判決
111年度重上更一字第186號
上 訴 人 鄭承基
鄭承淦
共 同
訴訟代理人 徐景星律師
陳柏宏律師
楊榮宗律師
吳庭歡律師
被 上訴人 林杏娟
鄭宇成
鄭宇雯
鄭麗容
鄭麗芬
施教隆
松永朗裕
松永壯敏
共 同
訴訟代理人 陳孟嬋律師
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國107年8月
15日臺灣臺北地方法院106年度重訴字第248號第一審判決提起上
訴，並為訴之追加，經最高法院發回更審，本院於112年12月5日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人應連帶給付上訴人新臺幣貳億元，及自民國108年4月18日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。被上訴人己○○、庚○○、子○○、癸○○、丙○○應各將附表二所示土地所有權應有部分移轉登記予上訴人公同共有。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用，由被上訴人連帶負擔。本判決第二項所命給付，於上訴人以新臺幣陸仟柒佰萬元供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣貳億元預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人於原審主張依訴外人鄭克昌、鄭克讓、鄭克培（下合 稱鄭克昌等3人）、鄭屘、鄭柑、鄭吳慶珠（下稱鄭屘等3人 ，與鄭克昌等3人合稱鄭克昌等6人）生前於民國40年2月1日 訂定之不動產分割協議（下稱系爭分割協議）、民法第226 條第1項規定及繼承之法律關係，請求被上訴人丁○○、己○○
、庚○○、子○○、癸○○、及前審被上訴人鄭麗秋連帶給付新臺 幣（下同）2億元本息，及己○○、庚○○、子○○、癸○○、鄭麗 秋各將原判決附表二所示土地所有權應有部分移轉登記予其 等公同共有。上訴後另主張鄭克昌等6人於43年11月11日就 如附表一、二所示土地（下分稱附表一、二土地，合稱系爭 土地）成立借名登記契約，及鄭麗秋於107年9月9日死亡， 丙○○、乙○○○、甲○○○（下合稱丙○○3人）為其繼承人，已承 受訴訟（見前審卷二第173-179頁），丙○○並於111年4月7日 就鄭麗秋所有之土地所有權應有部分辦理分割繼承等情(見 本院卷一第65-130頁)，追加依終止借名登記契約約定、民 法第179條前段及繼承之法律關係，請求被上訴人連帶給付2 億元本息，及請求己○○、庚○○、子○○、癸○○、丙○○（下合稱 己○○等5人）各將附表二土地所有權應有部分移轉登記予其 等公同共有。核其請求之基礎事實均係基於系爭土地之所有 權，依民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款 規定，應予准許。
二、上訴人主張：伊為鄭克昌（大房）之繼承人，原審共同原告 鄭文展、戊○○、鄭文震、鄭文暉、鄭芳惠、鄭淑惠、王玲玲 、鄭凱元、鄭凱仁、陳威宇、陳怡安（下稱鄭文展等11人） 為鄭克讓（二房）之繼承人，被上訴人為鄭克培（三房）之 繼承人及再轉繼承人，鄭克昌等3人為兄弟，鄭克昌、鄭克 讓、鄭克培之配偶依序為鄭屘、鄭柑、鄭吳慶珠。鄭克昌等 3人各受其配偶委任，於40年2月1日就登記為鄭克昌等6人公 同共有之不動產為協議分割，訂定系爭分割協議，約定由鄭 克昌、鄭克讓、鄭克培各分得該不動產之百分之40、百分之 30、百分之30，並協議如原審43年度民判字第1902號確定判 決（下稱43年確定判決）後附之甲表、乙表所示之不動產， 各分歸鄭克讓、鄭克培所有，其餘包括系爭土地在內之財產 ，分歸鄭克昌所有。系爭土地因鄭克昌負債遭限制登記，且 無力繳納土地增值稅，無法辦理分割登記，仍登記三大房公 同共有，鄭克昌等3人於43年11月11日另成立借名登記契約 。鄭克昌於50年10月16日死亡，伊、鄭屘及5位姊妹為繼承 人，鄭屘及5位姊妹均拋棄繼承，鄭克培、鄭吳慶珠分別於7 4年1月16日、92年2月11日死亡，丁○○、己○○、庚○○、子○○ 、癸○○及鄭麗秋（與丁○○以次5人下合稱丁○○等6人）為其等 繼承人，伊依系爭分割協議、終止借名登記契約約定及繼承 關係，本得請求其等將系爭土地辦理分割登記予伊。惟丁○○ 等6人於000年0月間以新臺幣（下同）2億元，將其等就附表 一土地之公同共有權利出售予訴外人欣偉傑建設股份有限公 司（下稱欣偉傑公司），並於同年11月11日以買賣為原因移
轉登記予欣偉傑公司指定之訴外人皇普建設股份有限公司( 下稱皇普公司)，致無法履行該給付義務，為可歸責於丁○○ 等6人之事由，應負給付不能之損害賠償責任，且其出售取 得價金，構成不當得利，應連帶返還，施克隆、乙○○○、松 永狀敏為鄭麗秋之繼承人，應繼承其權利義務，施克隆就鄭 麗秋持有附表二土地權利部分已分割繼承等情，爰依系爭分 割協議、民法第226條第1項、第179條前段規定及繼承法律 關係，擇一請求被上訴人連帶給付2億元，及自上訴理由及 追加狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利 息；暨己○○等5人各將附表二土地所有權應有部分移轉登記 予伊公同共有。
三、被上訴人則以：否認三大房有系爭分割協議存在，且附表二 土地原登記為鄭克昌等6人公同共有，於77年1月9日變更登 記為三大房分別共有，可見全體共有人間已成立新協議，兩 造應受新協議拘束。退步言之，上訴人之請求權時效自40年 2月1日起算，至55年1月31日已罹於時效。伊出售附表一土 地公同共有權利取得之價金，不構成不當得利。且兩造間亦 無借名登記契約存在，縱有，該借名登記契約於74年1月16 日鄭克培死亡時當然終止，上訴人之所有物返還請求權及給 付不能損害賠償請求權自斯時起算，亦均於89年1月15日時 效完成。伊為時效抗辯拒絕給付，並未違反誠信原則等語， 資為抗辯。
四、原審為上訴人敗訴之判決，上訴人不服，提起上訴，並為訴 之追加，上訴聲明：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二、三 項之訴及假執行之聲請均廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴 人2億元，及自108年4月18日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。㈢己○○等5人應各將附表二土地所有權應有部分 移轉登記予上訴人公同共有。㈣就第二項聲明，願供擔保請 准宣告假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴及追加之訴均 駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。五、經查，鄭克昌3人為兄弟，鄭屘等3人為鄭克昌等3人之配偶 ，上訴人為鄭克昌（50年10月16日死亡）、鄭屘(92年5月3 日死亡)之繼承人；鄭文展等11人為鄭克讓（53年10月8日死 亡）、鄭柑(90年5月25日死亡)之繼承人；子○○、鄭麗秋（1 07年9月10日死亡，由丙○○3人繼承）、癸○○、鄭哲洲（88年 8月27日死亡，由丁○○、己○○、庚○○繼承）及鄭吳慶珠(92年 2月11日死亡，由己○○、庚○○、子○○、鄭麗秋、癸○○繼承)等 人為鄭克培（74年1月16日死亡）之繼承人。附表一土地於4 0年6月22日登記為鄭克昌等6人公同共有，鄭克昌死亡後， 上訴人於70年6月22日以繼承為原因登記為公同共有；鄭克
讓死亡後，二房僅鄭文展於70年6月22日以繼承為原因登記 為公同共有；鄭克培、鄭吳慶珠死亡後，丁○○等6人於102年 3月11日以繼承為原因登記為公同共有。上訴人於106年6月1 2日將其等所有附表一土地之公同共有權以總價2億元，出售 予欣偉傑公司，鄭文展等11人及鄭克讓、鄭柑之女鄭美惠（ 94年8月18日死亡，由陳鐸文、陳威宇、陳怡安繼承）之配 偶陳鐸文於103年5月2日將其等所有附表一土地之公同共有 權以總價2億元，出售予欣偉傑公司，丁○○等6人於103年6月 18日將其等所有附表一土地之公同共有權以總價2億元，出 售予欣偉傑公司。上訴人、鄭文展等11人及陳鐸文、丁○○等 6人（下合稱鄭文展等20人）於103年11月11日將附表一編號 1所示土地之公同共有權信託登記予欣偉傑公司指定之兆豐 國際商業銀行（下稱兆豐銀行），鄭文展等20人於同日將附 表一編號4、6、7所示土地之公同共有權移轉登記予皇普公 司，該公司再信託登記予兆豐銀行，鄭文展等20人並於同日 將附表一其餘土地之公同共有權移轉登記予欣偉傑公司，由 該公司再信託登記予兆豐銀行。附表二土地於36年7月1日登 記為鄭克昌等6人公同共有，嗣於77年1月9日以共有型態變 更為原因，變更登記為鄭克昌等6人分別共有，鄭克昌等3人 及鄭屘之應有部分各為10分之2，鄭柑、鄭吳慶珠之應有部 分各為10分之1，上訴人於同日以繼承為登記原因，取得鄭 克昌遺留之應有部分各10分之1；鄭文展於同日以繼承為登 記原因，取得鄭克讓遺留之應有部分10分之2；鄭麗秋於77 年7月9日以分割繼承為登記原因，取得鄭克培遺留之應有部 分10分之2等情，為兩造所不爭執（見本院前審卷三第131-1 34頁，卷四第373-399頁，本院卷一第134頁），並有土地公 同共有權利買賣契約書、土地登記簿、土地買賣契約書、土 地登記謄本及委任書、繼承系統表、遺產分割協議證明書、 聲明書可證(見臺灣士林地方法院〈下稱士林地院〉106年度重 訴字第248號卷〈下稱重訴字卷〉第34-67頁，士林地院105年 度士調字第50號卷〈下稱調字卷〉第29、52-114、142-174頁 ，本院前審卷一第235-237、251-253、257-259、263-265、 269-271、275-277、281-283、287-289、293-295、299-301 、305-307、311-313、317-319、331-333、341-343、351-3 53、359-361、367、373-375、381-383、389、393、397、3 99、405-407、413-415、421-423、429-431、437-439、445 -447、455、463-465、471、483-485、491-493、501-503、 511-513、519-521、527-529、537-539、544-547、550-553 、557-560、563、567-570、574-577、581、582、588、589 頁，卷二第47-57、105-119、373-375、381-391、397-399
、407、413-415、422-425、428-431、434-436、440-443、 446-449、452-455頁，卷三第79-85頁，卷五第313、315頁 ，本院卷二第17-23頁)，堪信為真實。
六、上訴人主張系爭土地為鄭克昌所有，或鄭克昌與鄭克讓、鄭 克培、鄭屘等3人就系爭土地成立借名登記契約，請求被上 訴人連帶給付2億元本息（附表一土地出售價金），及請求 己○○等5人各將附表二土地所有權應有部分移轉登記予其公 同共有，為被上訴人所拒絕，並以前詞置辯。爰就兩造爭執 判斷如下：
㈠鄭克昌等3人於40年2月1日簽訂系爭分割協議，約定將鄭克昌 等6人公同共有之系爭土地分歸鄭克昌所有：
⒈查43年確定判決之原告為鄭克讓、鄭柑、鄭克培、鄭吳慶 珠；被告為鄭克昌、鄭屘，主文欄記載：「被告等應與原 告等共同依照40年2月1日分割公同共有不動產協議同意書 所記分給原告鄭克讓及鄭克培部分即後附甲乙兩表所標明 之不動產分向台北縣市政府為分割登記」、事實欄記載︰ 「原告等(即鄭克讓、鄭柑、鄭克培、鄭吳慶珠，下同)代 理人聲明求為如主文所示之判決，其陳述略稱：原告鄭克 讓、鄭克培與被告即長兄鄭克昌並分別受配偶鄭柑、鄭吳 慶珠、鄭屘之委任，於中華民國40年2月1日就前協裕土地 建物株式會社及前台北建物株式會社解散後登記為原被告 6人（即鄭克昌等6人）公同共有之不動產協議分割，成立 協議同意書，長兄鄭克昌分受財產百分之40，原告鄭克讓 、鄭克培各得百分之30即後附甲、乙兩表所標示之不動產 。分割協議書內容經各委任人即公同共有人鄭柑、鄭吳慶 珠、鄭屘之同意，即各照分受之不動產管業。惟被告(即 鄭克昌、鄭屘，下同)夫婦延不與原告等共同就上項協議 分割之不動產向台北縣市政府為分割登記，為此訴請判決 如聲明云云，提出同意書、委託書及被告等簽認之甲、乙 兩表為證。被告等就原告等主張之訴訟標的為認諾」、理 由欄記載：「....本件原告等提出中華民國40年2月1日所 立共有物分割同意書及委託書，證明後附甲乙兩表所標示 之不動產係分給原告鄭克讓及鄭克培者，並請求被告等協 同辦理分割登記，業經被告等於言詞辯論時表示認諾，自 應本其認諾為該被告等敗訴之判決....」、「甲表：被告 等應與原告等共同依照40年2月1日分割公同共有不動產協 議同意書所記分給原告鄭克讓部分不動產分向台北縣市政 府為分割登記表」、「乙表：被告等應與原告等共同依照 中華民國40年2月1日分割公同共有不動產協議同意書所記 分給原告鄭克培部分不動產分向台北縣市政府為分割登記
表」(見原審調字卷第30至32、36頁，本院前審卷四第343 、345、347、355頁)，足見鄭克昌等6人確有於40年2月1 日就前揭協裕土地建物株式會社及前台北建物株式會社解 散後登記為其6人公同共有之不動產協議分割，並簽訂系 爭分割協議，約定鄭克昌分得公同共有財產百分之40，鄭 克讓、鄭克培則各得公同共有財產百分之30，即鄭克讓分 得43年確定判決甲表所示之不動產，鄭克培則分得該判決 乙表所示之不動產。又附表一土地於40年6月22日登記為 鄭克昌等6人公同共有，上訴人於70年6月22日以繼承為原 因登記為公同共有人，自斯時起附表一土地公同共有人始 非鄭克昌等6人，附表二土地於36年7月1日登記為鄭克昌 等6人公同共有，於77年1月9日以共有型態變更為原因， 變更登記為鄭克昌等6人分別共有之事實，為兩造所不爭 執，鄭克昌等6人於40年2月1日簽訂系爭分割協議時，系 爭土地為鄭克昌等6人公同共有，自為系爭分割協議之標 的，堪認鄭克昌分得公同共有財產百分之40已包括系爭土 地。
⒉又82年8月9日備忘錄記載：「座談時間：82年8月9日」、 「參加人員：文弘、承基、文展、承淦、文隆、哲洲、文 震、文暉」、決議事項：「⒉下列事項請相關人員整理資 料於下次會議起分次逐項解決：....⑼遺產稅代墊之事(哲 洲家-承基家)。⑽遺產稅代墊之事(承基家-文弘家)」，及 82年8月22日會議紀錄記載：「時間：82年8月22日」、「 參加人員：文弘、承基、文展、承淦、文隆、哲洲、文震 、文暉」、「議決事項：㈠82.8.9備忘錄中所記載之各事 項分別處理如下：....⑼項、⑽項、⑿項....涉及過去時間 內各項稅負之平衡問題，請三家分別計算並提出依據，下 次會議時提出再進行平衡處理或模糊處理....」(見調字 卷第122、123頁)，大房上訴人、二房鄭文弘、鄭文展、 戊○○、鄭文震、鄭文輝與三房鄭哲洲於82年8月9日、22日 召開家族會議，討論大房後代子孫應如何補償二房、三房 代墊遺產稅之問題，可推認鄭克昌等6人於40年2月1日簽 訂系爭分割協議後，因部分土地尚未完成分割登記，仍登 記為三大房公同共有，方導致鄭克昌死亡時，由二房、三 房代繳遺產稅，亦徵鄭克昌等3人有簽訂系爭分割協議。 雖被上訴人否認上開備忘錄、會議紀錄之真正，惟證人鄭 文震證稱：82年間三大房召開家族會議，伊有參與，參加 者包括大房2個兄弟辛○○、二房5個兄弟及三房鄭哲洲，因 40年間的協議有部分土地沒有登記完成，造成土地有名無 份、有份無名的問題，82年間的會議是為了要解決上一輩
去世的遺產稅問題，兩次的會議都有做會議紀錄，後來我 們二房有跟大房依照該會議處理等語(見原審卷二第159頁 背面)，及證人戊○○證稱：備忘錄、會議紀錄都是伊手寫 的，伊大哥鄭文弘召集備忘錄所載會議，參加者如備忘錄 所載，鄭文弘想要處理祖父留下來財產的事情，因為祖父 將財產分給三個兒子，祖父於30幾年書寫覺書，有記載特 定的財產要給某一個兒子，但有時會登記別的兒子名下， 政府課稅會找登記者，兒子間就產生了稅金找補的問題因 會議上有部分資料須要回去查清楚，所以才又召開8月22 日的會議，會議記錄第9、10、12項就是在討論遺產稅代 墊的問題，最後還有講到下次會議時，再進行平衡處理或 模糊處理等語（見本院卷二第155-159頁），衡以鄭文震 、戊○○係二房鄭克讓之後代子孫，其就系爭土地是否分歸 鄭克昌所有乙節，與被上訴人之利害關係一致，反係與上 訴人利益相左，應無偏頗上訴人之必要，其所為前開證言 ，應屬可信，堪認82年8月9日備忘錄、82年8月22日會議 紀錄為真，是鄭克昌等6人確有簽訂系爭分割協議，約定 系爭土地為鄭克昌所有。
⒊另訴外人王寶輝律師製作之91年4月15日備忘錄(一次稿)立 備忘錄人欄記載：「大房：鄭屘、辛○○、壬○○共3人(以下 簡稱甲方)。二房：鄭文展、(鄭柑之繼承人)(以下簡稱乙 方)。三房：鄭吳慶珠、鄭麗秋、鄭哲洲共3人(以下簡稱 丙方)」、第1.3條記載：「甲、乙、丙參方對於上開1.1( 包含本判決附表二土地）及1.2(即本判決附表一土地及坐 落臺北市○○區○○段0○段00地號土地〈下稱99土地〉）所列共 有土地原則上同意依照40年2月1日參方被繼承人間之分割 協議及43年11月11日43年確定判決而為分割，以利土地之 管理及處分，並處理多年來因土地未分割前之稅捐負擔， 並同意秉持公平合理及誠實信用原則分割之。」、第2.3. 2條記載：「依本備忘錄辦理土地所有權分割登記前，甲 方分割取得部分，對於乙、丙方因土地分割前所生之稅捐 ，包括地價稅、田賦、因繼承所生之遺產稅及其他稅捐， 或因管理土地所生之管理費扣除使用收益之餘額，勿論其 開徵名義人為乙方或丙方，均由甲方負擔....」、第3.1. 1條記載：「附表一A風景區部分(即本判決附表二編號1至 6所示土地）全部分歸甲方所有。」、第3.1.3條記載：「 附表二(即本判決附表一土地及99土地）除第99土地分割 歸乙方所有外，其餘均歸甲方所有。」(見原審調字卷第1 25-128頁)，可見三大房依據系爭分割協議、43年確定判 決結果處理系爭土地，認附表一土地及附表二編號1至6所
示土地均為上訴人所有，並未爭執系爭土地權利之歸屬， 只就衍生之稅金負擔及分割費用等問題，進行協商，惟未 能達成協議，是上訴人主張鄭克昌等6人簽訂系爭分割協 議，並約定系爭土地為鄭克昌所有之事實為可取。被上訴 人雖以三大房未於該備忘錄上簽名或用印，且其上「立備 忘錄人」欄記載之鄭哲洲已於88年8月27日死亡，否認該 備忘錄為真正，惟查證人鄭文震證稱：91年間王寶輝律師 那邊的會議二房5兄弟都有參加，三房因鄭哲洲於88年間 過世，是由丁○○、子○○參加等語(見原審卷二第159頁背面 )，及證人丑○○證稱：伊曾擔任元福開發股份有限公司(下 稱元福公司)司機，王寶輝律師於91年4月14日與鄭氏家族 三大房在元福公司召開會議，大房代表是上訴人，三房代 表是兩位女生，不清楚姓名，當天伊老闆壬○○請伊載她們 回家等語(見本院前審卷二第257頁)，可見大房、二房兄 弟均有參加91年4月14日會議，因鄭哲洲於88年8月27日死 亡，三房已無同輩兄弟（見調字卷第29頁之繼承系統表） ，即推由鄭哲洲配偶丁○○及子○○代表三房參加，是三大房 確實均有參加會議。又證人王寶輝證稱︰伊曾幫三大房協 調家族財產分配的問題，登記名義人與實際權利人確實有 不一致的情況，備忘錄(一次稿）是伊寫的協調內容，伊 只有寫過第1次稿，沒有第2次，三大房都有來，因為沒有 達成協議，所以才用備忘錄，當時三房很和諧，沒什麼爭 執，也贊成不要訴訟，91年4月16日致代書許明智函文為 伊所書寫，協調一段時間後，伊交給許明智去辦等語（見 臺灣士林地方檢察署104年度偵字第6987號〈下稱第6987號 〉卷第118、119頁)，亦徵三大房均有參加會議，堪認王寶 輝律師製作之91年4月15日備忘錄(一次稿)為真實。 ⒋關於附表一土地：
⑴附表一編號1至7、10至14所示土地前因欠繳92年至99年 地價稅，經臺北市稅捐稽徵處大同分處移送士林行政執 行處，該處於100年2月8日以士執丁95年地稅執字第105 097號函通知鄭克昌等3人之繼承人繳納，並於100年3月 10日以士執丁95年地稅執字第95112號函通知臺北市建 成地政事務所辦理查封登記，嗣由上訴人於100年4月22 日繳清之事實，有滯納地價稅繳款書、士林行政執行處 函文、臺北市稅捐稽徵處大同分處移送行政執行處執行 繳納案件臺北市稅捐稽徵處代收移送行政執行處滯納地 價稅稅款繳款書（見原審卷一第117-130頁，卷二第87- 95頁），堪信為真。參以鄭文震證稱：附表一土地原為 三大房公同共有，二房認為是大房所有，稅單或政府文
書都是交給大房去處理，三房應該也是這樣子，伊於10 0年間接到丁○○的電話，她很緊張的問說大房如果不繳 附表一土地的地價稅，她是否會被限制出境或帳戶被凍 結，當時伊安慰丁○○說會督促大房這件事情，100年間 行政執行處追稅，伊收到催繳的文件後，拿給辛○○，據 伊所知後來辛○○有去繳清等語(見原審卷二第159-160頁 )，及證人即士林行政執行處侯明成書記官於第6987號 背信案件偵查中證稱︰伊有參與100年間附表一土地欠繳 92至99年度地價稅之行政執行案，這件案子三大房繼承 人共10幾個人，都是執行義務人，印象中聯繫的人是辛 ○○等語（見第6987號卷第106頁）。綜上，因欠繳92至9 9年度地價稅，臺北市稅捐稽徵處大同分處即移送士林 行政執行處強制執行，執行義務人雖列三大房之登記名 義人，但實際上由上訴人出面處理，並繳納地價稅，可 認三大房均認附表一土地之地價稅應由大房即鄭克昌繼 承人繳納，足見三大房均知悉附表一土地為鄭克昌所有 ，並由上訴人繼承附表一土地。
⑵大房鄭屘、上訴人、二房鄭柑、鄭文展、三房鄭克培、 鄭吳慶珠曾於81年間就附表一編號4至8所示土地(按： 編號4所示598地號土地於82年7月11日分割增加編號5所 示之598-1地號土地，見本院前審卷一第191頁)訴請訴 外人蔡敏洲等12人拆屋還地，經士林地院於81年9月14 日以81年度重訴字第65號判決勝訴、復經本院於82年9 月87日以82年度重上字第18號判決、最高法院於85年3 月8日以85年度台上字第498號判決駁回上訴確定(見原 審卷一第188-203頁之歷審判決，下稱排除侵害訴訟)， 嗣壬○○先後於102、103年間持上開確定判決為執行名義 聲請強制執行，分別經士林地院民事執行處以102年度 司執字第63078號、103年度司執字第56864號強制執行 事件受理，並已執行完畢(見原審卷二第204-217頁之士 林地院執行命令、函文），及辛○○於101年間就附表一 編號1所示土地訴請訴外人陳靖雯等45人塗銷地上權登 記，經士林地院於102年2月6日以101年度重訴字第130 號、本院於103年6月10日以102年度上易字第448號判決 勝訴確定(見原審卷二第223-228頁之判決)，及壬○○於1 03年間就附表一編號6所示土地訴請訴外人許澤賢、許 澤順(下合稱許澤賢2人)返還土地，經士林地院於103年 5月30日以103年度重訴字第41號判決許澤賢2人應自上 開土地遷出，於103年6月30日確定(見原審卷二第218-2 22頁之判決)，可知附表一土地之強制執行及訴訟進行
均係由土地所有權人鄭克昌之繼承人即上訴人為之。 ⑶證人即欣偉傑公司實際負責人寅○○證稱：丁○○於101年底 拿資料找開發部副總，詢問公司是否有興趣購買附表一 土地，副總向伊回報每房要賣2億元，總共要賣6億元， 伊說沒有這個價值，頂多4億元。隔了1、2個月伊翻土 地登記謄本，發現承德路一位白姓地主與附表一土地有 關聯，其占用其中601地號土地(即附表一編號8所示土 地)，因為伊找白家合建出售，一直無法突破，所以伊 發現上開關聯後，主動找丁○○表示有意願購買附表一土 地，丁○○提供43年確定判決給伊看，提醒伊三房與大房 、二房有點爭執，買賣要考量風險問題，伊表示土地登 記謄本上記載公同共有，伊不擔心風險問題。三房出售 土地時，伊從頭到尾都是與丁○○、子○○接觸，她們要伊 在寫好的承諾書、聲明書上蓋用公司大小章，希望擔保 她們賣土地不會被告，如果有訴訟，公司要承擔所有責 任，印象中她們有提過附表一土地已經分歸大房所有。 後來公司分別與三大房簽訂買賣合約書共3份，與大房 簽訂的買賣合約書有附件即排除侵害訴訟之歷審判決， 伊相信大房會依約處理土地被白家占用的問題，與二房 、三房簽訂的買賣契約書沒有附件，三房提供大房辛○○ 的電話給伊，伊才與上訴人見面談買賣細節問題，印象 中上開3份判決是壬○○提供的。附表一編號1所示土地上 有失效的地上權，編號4至8所示土地被第三人無權占用 ，三房只有承諾要出名排除侵害，沒有承諾要負責排除 侵害，實際上由欣偉傑公司出錢等語(見本院前審卷二 第20-23頁)，及欣偉傑公司於000年00月00日出具之承 諾書，其上記載略以：「本公司向台端等承購台北市大 同區圓環段1小段18、台北市大同區雙連段1小段523、5 37、598、598-1、599、600、601、630暨台北市大同區 雙連段3小段93、113、114、115、117、328、328-2地 號共計16筆土地(即附表一土地)之公同共有權利，茲因 上開601地號土地現為白雅琴、白雅敏、白雅玲等人無 權占有，已經法院確定判決，故懇請台端等協助發函上 揭人等，通知渠等本公司承購上開601地號土地之事實. ...三、本公司承諾，除有可歸責於台端等事由，致上 開16筆土地買賣契約無法履行外，本公司必依上開買賣 契約履行，且最遲不得逾103年6月30日....」(見本院 前審卷二第35-37頁)，及欣偉傑公司於000年0月0日出 具之聲明書，其上記載略以：「立聲明書人欣偉傑建設 股份有限公司，茲聲明下列事項：一、經查坐落于台北
市○○區○○段0○段00地號以及台北市大同區雙連段1小段. ...523、537、598、598-1、599、600、601、630等地 號與台北市大同區雙連段3小段93、113、114、115、11 7、328、328-2等地號之土地(即附表一土地)....經聲 明人查證各房，就上開土地各房各有3分之1之公同共有 權利；聲明人並就上開土地與各房簽訂買受其公同共有 權利之買賣契約。二、聲明人承諾如三房丁○○等6人因 上開土地發生損害賠償、契約、不當得利等法律責任或 訴訟及其他糾紛所衍生之律師費、法院規費或其他費用 ，均由聲明人與連帶保證人寅○○連帶負擔。」(見本院 前審卷二第38-41頁)，丁○○既請求欣偉傑公司、寅○○共 同出具承諾書及聲明書，承諾如被上訴人因出售上開土 地涉訟時，其2人應連帶負擔律師費及相關訴訟費用， 可見丁○○持43年確定判決代理三房即己○○、庚○○、子○○ 、癸○○、鄭麗秋與欣偉傑公司洽談附表一土地公同共有 權買賣事宜時，應已確實知悉鄭克昌等6人於40年間簽 訂系爭分割協議，並約定附表一土地分歸鄭克昌所有， 及上訴人繼承附表一土地之事實。參以欣偉傑公司與上 訴人簽訂之買賣合約書第2條第2項載明：「雙方同意以 現況點交」等字(見本院前審卷二第50頁)，但與鄭文展 11人及陳鐸文、丁○○等6人簽訂之買賣合約書第2條第2 項則均記載賣方不負點交之義務(見本院前審卷二第107 、115頁)，益見被上訴人僅單純出名，並未實際參與排 除侵害訴訟，且對於附表一土地並無管理之行為，附表 一土地雖登記為三大房公同共有，但實際上係由大房鄭 克昌繼承人即上訴人管理及使用。
⑷鄭文震證稱：關於臺北市○○區○○段0○段000○000○000○000 號土地(即附表一編號4至8所示土地)之排除侵害，及臺 北市○○區○○段0○段00號土地(即附表一編號1所示土地) 之塗銷地上權等事宜，二房、三房沒有處理，大房有打 電話給我們這一房說他要處理，因為這是屬於他們的土 地，伊沒有跟三房討論到這個問題等語（見原審卷二第 160頁)，及證人即欣偉傑公司員工卯○○證稱︰伊任職於 欣偉傑公司期間，曾處理附表一所示土地買賣事宜，並 參與附表一編號4至8所示土地排除侵害及強制執行事宜 ，上訴人有出面，但沒有出資，二房、三房都沒有出面 及出資，是欣偉傑公司出資等語(見原審卷二第127-128 頁)，及丁○○、子○○自承：伊沒有使用附表一土地，不 清楚有沒有出租，也不清楚使用狀況等語(見本院前審 卷二第26、30頁)，可知附表一土地於出售予欣偉傑公
司前，因其中編號4至8所示土地遭他人無權占用，上訴 人遂出面委請欣偉傑公司協助提起拆屋還地訴訟及聲請 強制執行，二房鄭柑、鄭文展、三房鄭克培、鄭吳慶珠 僅出名提起訴訟，並未出資或出面處理，三房丁○○、子 ○○則不清楚附表一所示土地之使用情形，足見附表一土 地名義上雖登記為三大房公同共有，但實際上由鄭克昌 繼承人即上訴人管理、使用及收益，益徵附表一土地實 為鄭克昌所有，上訴人繼承附表一土地。
⑸綜上，附表一土地雖登記三大房公同共有，然管理、使 用及收益均由上訴人為之，堪認附表一土地為鄭克昌所 有，由上訴人繼承附表一土地。
⒌關於附表二土地之管理、使用及收益情形： ⑴上訴人主張：二房鄭文弘於55年3月27日向鄭屘等8人(即 鄭屘、上訴人、鄭月美、鄭照美、林鄭春美、江鄭碧梧 、呂鄭碧霞等8人)購買附表二編號5、7所示土地所有權 全部，雙方簽訂土地買賣契約書，約定由鄭文弘負擔土 地增值稅，鄭克培、鄭吳慶珠並非出賣人，仍出具同意 書表明願配合辦理過戶，可證上開2筆土地早已分歸大 房鄭克昌所有等語，核與土地買賣契約書前言記載：「 立買賣契約書人買方鄭文弘(以下簡稱甲方)、賣方鄭屘 等8人(以下簡稱乙方)間就後列土地買賣事宜成立契約 條款列明於左」、第1條約定：「乙方願將坐落土城鄉 大安寮段石壁寮小段肆捌地號土地(即附表二編號5所示 土地)全筆及同所肆捌-壹地號土地(即附表二編號7所示 土地)....計土地約貳甲地連同地上物全部....出賣與 甲方」、第2條約定：「....乙方即日將買賣土地連同 地上物移交甲方接管....」、第4條約定：「本宗土地 雖為公同共有，但乙方出賣本宗土地確經其他公同共有 人鄭克培、鄭吳慶珠之同意。同時乙方聲明保證本宗土 地確係乙方有權出賣者，並保證本宗土地與他人並無任 何瓜葛或糾紛等情事」（見調字卷第115-116頁），及 鄭克培、鄭吳慶珠出具之同意書記載：「不動產標示： 土城鄉大安寮段石壁寮小段肆捌地號、肆捌-壹地號」 、「前開不動產係吾等公同共有之業，今吾等集議結果 全員同意右列不動產全部出賣，茲為申請登記之便利計 ，選任公同共有人鄭屘為吾等之代表並授權辦理左列事 務：⒈關於前開不動產買賣由代表人鄭屘與承買人單獨 訂立杜賣證書及所有權移轉登記有關一切法律行為，並 包括買賣價款之收受等行為。⒉關於前項買賣行為所訂 之契據等，毋須經過吾等之蓋章，僅由代表人鄭屘蓋章
即生效....。⒊前開代表人鄭屘就上述土地之移轉或分 割向主管地政機關辦理聲請登記有關一切行為....」( 見調字卷第117-118頁)大致相符，是上訴人主張附表二 為鄭克昌所有，其等繼承附表二土地等語，應可採信。 雖被上訴人否認上開文書為真正，惟上訴人與二房鄭文 展、王玲玲、鄭凱元、鄭凱仁、戊○○、鄭文震、鄭文暉 、陳威宇、鄭芳惠、鄭淑惠曾於102年6月10日簽訂協議 書，開宗明義記載：「立協議書人上訴人係鄭克昌與鄭 屘之合法繼承人(以下簡稱甲方)，鄭文展等10人係鄭克 讓與鄭柑之合法繼承人(以下簡稱乙方)。茲因雙方於55 年3月27日所訂定之土地買賣契約，載明乙方向甲方購 買附表二編號5、7所示土地面積約兩甲(依43年確定判 決歸屬為鄭克昌與鄭屘所有)，並於簽約之同時已付清 全部價款，後因繼承等原因致迄今無法辦理產權移轉登 記，今就該買賣契約經雙方同意達成協議....」、第1 條約定：「為方便土地之管理使用....將原買賣之標的 調整為大安寮段石壁寮小段48地號、79-3地號、42-9地 號、42-7地號、48-7地號、46地號、48-2地號、42-6地 號、42-8地號土地(依序為附表二編號7、15、11、9、1 4、12、13、8、10所示土地)共9筆....」(見原審卷一
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