臺灣高等法院刑事判決
112年度金上訴字第6號
上 訴 人
即 被 告 陳宣儒
指定辯護人 蕭銘毅律師
上列上訴人即被告因違反銀行法等案件，不服臺灣臺北地方法院
111年度金訴字第28號，中華民國111年11月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第3673號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑及沒收部分均撤銷。
陳宣儒處有期徒刑貳年，緩刑伍年。並應履行如附件所示之負擔。
犯罪所得新台幣肆佰肆拾伍萬壹仟肆佰參拾壹元沒收，如一部或全部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 事實及理由
一、上訴人即被告上訴狀記載：不服原審111年度金訴字第28號 有罪之刑事判決，聲明上訴。其上訴理由狀祇表示被告坦承 犯行，犯後積極與告訴人「兆豐銀行」和解，請從輕量刑等 語。被告於本院審理中明示僅對原判決之量刑及沒收部分上 訴，依刑事訴訟法第348條第3項規定，本件審理範圍限於原 判決之刑及沒收部分，至原判決所認定之事實、罪名均非本 件審理範圍。又本件有關量刑、沒收所依附之犯罪事實、證 據及罪名等，均援引原判決之記載。
二、被告上訴意旨略以：其坦承犯行，原審量刑過重，請求依刑 法第59條規定，酌量減輕其刑，並予緩刑宣告；又被告前已 返還「兆豐銀行」部分款項，現仍積極和解中，原判決諭知 沒收犯罪所得之金額，有所違誤等語。
三、本院查：
原審審理後，認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無 見。惟被告之犯罪情狀，顯可憫恕，原判決未適用刑法第59 條規定，予以酌減其刑；又未及審酌被告於本院審理中已與 「兆豐銀行」調解成立，並支付新台幣（下同）360餘萬元 ，其量刑及沒收，未臻妥適。被告以量刑過重及沒收不當為 由提起上訴，為有理由，自應由本院就原判決關於科刑及沒 收部分予以撤銷，另為適法之判決。
四、科刑：
㈠刑法第59條所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所
稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，惟於裁判上酌 量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列 舉之10款事項）予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事 由（例如有特殊之原因與環境，客觀上足以引起一般同情， 以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重）以為判斷。故適用刑 法第59條酌量減輕其刑時，並不排除刑法第57條所列舉10款 事由之審酌。倘法院就犯罪一切情狀全盤考量，並敘明被告 犯罪之情狀顯可憫恕，認科以法定最低度刑仍嫌過重者，即 得適用上揭規定酌量減輕其刑。
卷查，被告供稱：其自民國106年間在「兆豐銀行」，擔任 自動櫃員機之補鈔、整鈔之辦事員，於000年0月下旬間在網 路交友軟體結識真實姓名不詳之網友，以假交友、誆稱虛擬 貨幣教學投資之詐術欺騙，進而受該網友所屬詐欺集團成員 之話術蠱惑，先以自己之積蓄及貸款投資虛擬貨幣，然因詐 欺集團以各種理由迂迴拒絕被告「出金」，其以為如依詐欺 集團成員之說法增加投資，即符合「出金」資格，為索回已 投資合計660餘萬元之款項，始利用補鈔及收受客戶存款之 便，挪用「兆豐銀行」之款項，堪認被告在投資鉅額款項後 ，心慌意亂，其面對詐欺集團之反應，與一般遭詐欺之民眾 ，傾家蕩產、四處告貸以交付財物予詐欺集團之情形，尚無 二致。參以被告並無前科，有本院被告前案紀錄表可稽，可 見素行良好，尚非為非作歹之徒。又其任職「兆豐銀行」前 在記帳事務所任職，事發時年僅23歲，生活經驗尚屬單純， 與因沾染惡習、揮霍無度者之犯罪情節，並不相同，尚有堪 可憫恕之處。斟酌被告之犯罪之動機、手段、所受刺激、行 為背景及侵害法益程度等情狀，認縱科以所犯銀行法第125 條之2第1項前段之特別背信罪之法定最低度刑之有期徒刑3 年，猶嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。 ㈡爰審酌被告素行良好，並無前科，於畢業後順利就業，於本 案發生前，尚稱循規蹈矩，其係遭詐欺集團所誘，投資自身 不熟悉之虛擬貨幣，於欲取回投入資金遭拒時，未能冷靜面 對，對外求援，落入詐欺集團之陷阱，挪用「兆豐銀行」 1 ,001萬3,450元，犯罪情節雖非輕微，然其於案發前已自行 回補及為部分償還，嗣於本院審理時與「兆豐銀行」成立調 解，分期償還所侵占款項，迄本院112年11月17日審理時， 雖仍有445萬1,431元尚未清償完畢，然已見被告積極賠償損 害，而有悔意，犯後態度尚可等一切情狀，量處如主文第2 項所示之刑。又被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣 告，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其因一時失慮，侵占 「兆豐銀行」之款項，於偵查、歷審審理時均坦承犯行，並
與「兆豐銀行」成立調解，自事發迄今，已經賠償「兆豐銀 行」損害之半數以上，現仍依調解內容分期賠償中，其經此 偵審程序後，當知所警惕，本院因認本件所宣告之刑，以暫 不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5 年。為確保被告能深切記取教訓，以及被告與「兆豐銀行」 之調解仍有4百餘萬元尚未給付，有命其為一定負擔之必要 ，爰依刑法第74條第2項第3款規定，命被告應履行如主文第 3項所示負擔。倘被告未依期履行緩刑宣告所定之負擔，情 節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款規定，得由檢察官 向法院聲請撤銷緩刑之宣告，附此敘明。
五、沒收：
㈠犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法 人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除 應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第 136條之1定有明文。故犯銀行法之罪，除銀行法未規定之犯 罪所得範圍估算、追徵部分，回歸適用刑法沒收相關規定外 ，應優先適用上開第136條之1規定。
㈡經查，被告因犯特別背信罪固取得1,001萬3,450元犯罪所得 ，惟其已：⑴回補126萬600元、⑵償還62萬4,419元予「兆豐 銀行」；⑶於原審宣判後匯款5,000元；於本院審理時業與「 兆豐銀行」以812萬3,431元成立調解，⑷以「兆豐銀行」支 票支付350萬元（約定餘額462萬3,431元，自112年8月起， 按期於每月15日支付4萬3,000元，至付完為止）。⑸被告調 解成立迄本院112年11月17日審理期日，共計已履行17萬2,0 00元。上開⑴至⑸部分應自沒收金額扣除。從而，本件仍有未 扣案之445萬1,431元之犯罪所得未實際返還「兆豐銀行」（ 計算式：10,013,450-1,260,600-624,419-5,000-3,500,000 -43,000*4=4,451,431），除應發還被害人或得請求損害賠 償之人外，逕予追徵其價額。至於被告於言期辯論期日後賠 償予「兆豐銀行」之金額，乃係執行沒收（追徵）程序中， 能否扣除之問題，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官林劭燁提起公訴，檢察官呂建興到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 6 日 刑事第五庭 審判長法 官 林孟宜(主筆)
法 官 張紹省
法 官 呂煜仁
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其
未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 林穎慧
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日
附件
一、陳宣儒應給付兆豐國際商業銀行股份有限公司新台幣445 萬1,431元。
二、履行方式：
自民國112年12月15日起，按期於每月15日給付4萬3,000 元，至付完為止。 如有一期未履行，全部債務視為到期。
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