臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第264號
上 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 ΑD000-Α111052Α（真實姓名年籍詳卷）
指定辯護人 楊廣明律師
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣新北地方法院
111年度侵訴字第124號，中華民國112年6月28日第一審判決（起
訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第11971號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理之範圍：
檢察官起訴被告對女兒即代號ΑD000-Α111052號女子（民國0 0年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱Α女）涉犯多次成年人 對未成年人乘機猥褻、成年人對未成年人利用權勢猥褻、成 年人對未成年人利用權勢性交等罪。經原審審理後，部分判 決有罪（詳原判決事實欄一㈠至㈤，下稱「有罪部分」），部 分判決無罪。本案被告未提起上訴，檢察官則針對原判決諭 知無罪部分提起上訴。是以，本院審理之範圍為原判決諭知 無罪部分，合先敘明。
二、公訴意旨略以：被告係Α女之父，2人為家庭暴力防治法第3 條第3款所定之家庭成員。被告與Α女之母離婚後，Α女即與 其兄代號ΑD000-Α111052B號（真實姓名詳卷，下稱Ｂ男）與 被告共同居住。被告竟罔顧人倫，分別為下列犯行： ㈠明知代號Α女於國小5、6年級（約106年夏天）起至上國中2年 級前（約108年9月前）止，為12歲以上未滿18歲之未成年少 女，且係因親屬關係而受其監督、扶助、照護之人，竟基於 乘機猥褻之犯意，乘Α女熟睡不知抗拒之際，解開Α女之內衣 ，以手觸摸Α女之胸部，對Α女為猥褻行為，頻率為近每日1 次（原判決事實欄一㈠犯行除外）。
㈡明知Α女於國中2年級（約108年9月）起至111年1月17日止， 為14歲以上未滿18歲之未成年少女，且係因親屬關係而受其 監督、扶助、照護之人，竟基於利用權勢對14歲以上未滿18 歲之人為猥褻行為之犯意，於夜間就寢時，以陰莖摩擦Α女 之陰道口；或要求Α女以手撫摸其陰莖；或以口觸碰Α女之胸 部及下體；或要求Α女以口舔其胸部，以上開各方式對Α女為 猥褻行為，頻率為每種行為至少每月1次（共約115次，原判 決事實欄一㈡犯行除外）。
㈢明知Α女於國中2年級下學期（約109年2月）起至111年1月17
日前某日止，為14歲以上未滿18歲之未成年少女，且係因親 屬關係而受其監督、扶助、照護之人，竟基於利用權勢對14 歲以上未滿18歲之人為性交行為之犯意，於夜間就寢時，以 陰莖插入Α女之口部，對Α女為性交行為，共約5至6次（原判 決事實欄一㈢犯行除外）。
㈣明知Α女於國中3年級（約109年9月後）起至111年1月17日前 某日止，為14歲以上未滿18歲之未成年少女，且係因親屬關 係而受其監督、扶助、照護之人，竟基於利用權勢對14歲以 上未滿18歲之人為性交行為之犯意，於夜間就寢時，以陰莖 插入Α女之陰道，對Α女為性交行為，共約2、3次（原判決事 實欄一㈣㈤犯行除外）。
㈤因認被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項、刑法 第225條第2項成年人對未成年人乘機猥褻罪嫌、兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項、刑法第228條第2項成年人對未 成年人利用權勢猥褻罪嫌、兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項、刑法第228條第1項成年人對未成年人利用權勢性 交罪嫌。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告 之事實，須依積極證據，若積極證據不足為不利於被告事實 之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證 據。且檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之 實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極 證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪 之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知 。
四、檢察官認被告涉犯此部分罪嫌，無非係以㈠被告之供述、㈡Α 女、Α女兄長Ｂ男之證述、㈢被告與Α女間之通訊軟體LINE對話 截圖、被告與Α女之通話錄音及譯文、Α女IG貼文、被告傳送 給Α女母之訊息等為其主要論據。
五、訊據被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，據其於原審審理 時固坦承檢察官起訴之犯罪事實（見原審卷第206頁），惟 辯護意旨稱：Α女就案發經過，除有罪部分外，關於行為次 數前後證述說詞反覆不一，有瑕疵可指，且其指訴情節空泛 ，復無其他補強證據可佐，尚難以Α女單一之指訴，認定被 告有此部分犯行等語。
六、按刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不 得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以 察其是否與事實相符。」其立法目的在防範被告或共犯之自
白與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須 藉補強證據以擔保其真實性。惟所謂「其他必要之證據」即 通稱之補強證據，係指除該自白本身之外，其他足以證明該 自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。即被告 或共犯之自白與補強證據相互印證，綜合判斷，已達於使一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始足當 之。經查：
㈠被告固自白犯行，但未就事實經過詳為陳述，不僅應調查其 他必要證據，且需達確信其自白之事實為真實之程度： 本案被告於原審準備程序行使緘默權（原審卷第55頁）；復 於111年12月5日審理時稱：（是否認罪？）我全部認罪等語 （原審卷第109頁）；又112年4月14日通緝到案訊問程序時 稱：（對於檢察官起訴之犯罪事實及罪名，承認或否認答辯 ？）我否認犯罪（原審卷第167頁）；再於112年6月7日審理 時先稱：（對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）我否認 檢察官起訴之犯罪事實（原審卷第205頁），之後辯論時， 被告又稱：我承認檢察官起訴的犯罪事實等語（原審卷第20 6頁）。是被告對於被訴事實認罪與否，反覆不一，最終雖 承認犯行，但僅概括承認，未就犯罪事實經過詳為陳述，依 前開法律規定及說明意旨，仍需調查其他補強證據以察是否 與事實相符，且需達確信自白之犯罪事實確具有相當程度真 實性。
㈡關於Α女指訴案發經過：
1.Α女於警詢時證稱：被告從我就讀國小五、六年級（約106年 夏天）開始，即要求我要和其同睡一張床，哥哥是睡在另一 張床，被告會在半夜趁我睡著以後，抱我以及撫摸我胸部， 有時是隔著衣服，有時是掀開我上衣摸，幾乎是每天晚上對 我做這種事，到我升上國二（約108年間），被告更變本加 厲，利用同睡一張床時，脫下我睡褲和內褲，用其陰莖摩擦 我陰道口，有時叫我幫他打手槍，有時叫我幫他口交，這樣 事情一個月會發生至少1次等語（見111年度偵字第11971號 卷〈下稱偵卷〉第7頁）。
2.Α女於偵訊證稱：被告大約在我國小五、六年級的時候開始 對我做這些事情，每一次做的事情不太一樣，有時會碰我胸 部，在我睡覺時，從前面碰，還有用他的下體從後面摩擦我 的下體，也會叫我用嘴巴碰他的下體，有插入我的嘴巴，他 也有用嘴巴碰過我的胸部，也有叫我用手幫他打手搶，除了 被告以生殖器插入我嘴巴發生過5至6次以外，被告每個月至 少有1次用陰莖摩擦我下體，其他事情頻率會比用陰莖摩擦 下體多；被告用陰莖插入陰道發生過2、3次等語（見偵卷第
28頁反面至第29頁）。
3.Α女於原審證稱：被告大約在我國小五、六年級趁我睡覺的 時候解開我內衣，用手觸碰我胸部至少1次；在我14至16歲 期間之某日（即108年9月至111年1月17日之間），被告有在 晚上睡覺時，以下體摩擦我下體，並用嘴親吻我胸部，復要 求我以手撫摸其生殖器，至少1次；於15至16歲期間之某日 （即109年2月至111年1月17日之間），被告要求我幫他口交 至少1次；於15至16歲期間之某日（即109年2月至111年1月1 7日之間），被告以生殖器插入我陰道內，次數至少1次；於 111年1月17日之某時許，被告試圖用生殖器插入我陰道內， 但是沒有成功。其餘的口交、猥褻行為次數、確切日期我都 已經不記得了等語（見原審卷第94至103頁）。 4.觀諸Α女歷次證述，①關於被告對Α女為「摸胸」行為之頻率 ，Α女於警詢稱「每日」，於偵訊時稱：「有時」、「每個 月至少1次」，於原審證稱：「至少1次」「其他次數已經不 記得」；②關於被告以「陰莖摩擦Α女下體」、「舌頭舔Α女 胸部」、要求「Α女以手撫摸其陰莖」之頻率，Α女於警詢稱 ：「每個月至少1次」，於偵訊時稱：「被告每個月至少有1 次用陰莖摩擦我下體」、「其他事情頻率會比用陰莖摩擦下 體多」，於原審證稱：「至少1次」、「其他次數已經不記 得」；③關於被告要求Α女「口交」之頻率，Α女於警詢稱： 「（自108年開始）每個月至少1次」，於（111年4月）偵訊 時稱：「發生過5至6次」，於原審證稱：「至少1次」、「 其他次數已經不記得」；④關於被告對Α女「性交」之頻率， 於偵訊時稱：發生過「2、3次」，於原審稱：「至少1次」 、「其他次數已經不記得」。是Α女就就被告上開乘機猥褻 、利用權勢猥褻、利用權勢性交之行為頻率、次數，前先後 證述已顯不一致，而有瑕疵可指，則究竟被告對Α女為上述 行為之實際次數為何，不無疑義，已難以補強被告自白被訴 前揭犯罪事實確為真實。
㈢Ｂ男之證述無從補強被告自白或Α女指訴有罪部分以外其他犯 罪事實確為真實：
1.Ｂ男於警詢時稱：我於109年間得知Α女遭性侵害，109年間我 跟Α女、被告睡同一間房間，有一次晚上看到被告撫摸Α女身 體。從109年至110年9月我從家裡搬出去，曾經看過7次等語 。
2.於偵訊證稱：差不多Α女國中時，時間很晚，睡覺的時候， 事發時其實看不太清楚，因為燈光很暗，但是Α女上衣被脫 掉，褲子好像也會被脫掉，被告摸她，應該全身都有摸，Α 女有時是睡著，有時是清醒，如果Α女醒過來，被告會停止
一下等她睡著，我有看過被告有用過他的生殖器去摩擦Α女 大腿，但沒有看過被告要求Α女幫他口交，從107年到110年9 月我從家裡搬出去期間，我曾經看過比7次更多等語（見偵 卷第45頁反面至46頁）。
3.於原審證稱：我看過被告撫摸Α女胸部、大腿，也有用生殖 器摩擦Α女大腿，有時Α女睡著、有時醒著，但是我沒看過被 告要求Α女替其口交，也沒看過被告試圖以生殖器插入Α女陰 道內，被告猥褻Α女次數算頻繁等語（見原審卷第106至108 頁）。
4.觀諸Ｂ男歷次證述，其僅看過被告對Α女為撫摸胸部、以陰莖 摩擦大腿之猥褻行為，已難以判斷被告其他性侵害行為之次 數。又關於撫摸胸部行為之次數，於警詢稱從「109年」起 至搬出去止，曾經看過7次；於偵訊則稱從「107年」起至搬 出去止，曾經看過比7次更多；於原審則證述次數算頻繁， 是Ｂ男此部分之證述，亦有前後證述不一致之瑕疵，且Ｂ男警 詢所證「109年間」，Α女已國二至國三，其證述內容，已與 Α女所稱從國二開始被告變本加厲對其口交、打手槍等行為 有所齟齬。是從Ｂ男前開證述之內容，仍無法得知除原審認 定有罪之事實外，被告究竟對Α女為幾次猥褻、性交等行為 ，而得以補強被告之自白或Α女指稱遭被告除有罪以外其他 性侵害事實（次數）之真實性。
㈣另觀諸被告與Α女間之通訊軟體LINE對話截圖、被告與Α女之 通話錄音及譯文、Α女IG貼文、被告傳送給Α女母之訊息、Α 女性侵害犯罪事件通報表、性侵害案件嫌疑人調查表、性侵 害案件被害人調查表等文件，至多僅能佐證Α女指訴被告確 有對Α女為性侵害之行為，然究竟除原審判決有罪部分之犯 罪事實外，被告是否對Α女為其他性侵害行為？次數為何？ 仍有疑義，尚無從補強被告之自白或Α女之指訴，而達確信 前揭被訴事實為真實之程度。
㈤綜上，本案被告是否有檢察官所指前揭被訴犯行，除被告之 自白外，與Α女、Ｂ男之證述相互印證，綜合判斷結果，仍無 法使本院確信被告之自白或Α女之指訴犯罪事實為真實，基 於「罪疑唯輕」原則，難認被告確有除有罪部分以外之其他 性侵害犯行。
七、檢察官上訴意旨略以：㈠本件被告已承認檢察官起訴之全部 犯罪事實，Α女所述縱有瑕疵，但相關犯罪時間長達約5年， 且距今已有數年之久，Α女當時僅國小、國中，實無法要求Α 女每次都能陳述一致、毫無瑕疵。㈡檢察官已於原審審理時 將被告犯行之論罪改為集合犯，則原審縱認定此部分行為不 成立犯罪，亦應為不另為無罪之諭知，而非單獨宣告無罪等
語。惟查：㈠本案被告固就前揭被訴事實自白犯行，然檢察 官起訴事實立基於Α女於偵查中之證述，而觀諸Α女警詢、偵 訊及原審之歷次證述，就有關乘機猥褻、利用權勢猥褻、利 用權勢性交之次數、頻率等，仍有前後不一明顯瑕疵，與被 告之自白相互印證、綜合判斷結果，就有罪部分以外之被訴 事實，仍無從達使一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實之程度。是Α女之指訴，僅得補強被告自白原審有罪部 分，其餘部分則無從補強，而足使該犯罪事實獲得確信。縱 然Α女指訴距今已久，不免有前後不一瑕疵，然其關於性侵 害行為之頻率、次數之證述，攸關被告罪刑及罪數，是本案 既有實際次數不明，基於「罪疑唯輕」原則，難認被告確有 除有罪部分以外之犯行。㈡刑法上集合犯，係指行為之本質 上，具有反覆、延續實行複次作為之特徵，經立法特別歸類 ，使成獨立之犯罪構成要件行為態樣，故雖有複次作為，仍 祇成立一罪。而刑法第十六章妨害性自主罪章，就其猥褻、 性交構成要件，本質上並非必然具有複次性，立法者亦無兼 包含攝、聚多成一之擬制意思，依社會通念，尤難容其一再 違犯，其非屬集合犯，應一罪一罰，向無異論。從而，原審 就被告前揭被訴部分，認不能證明其犯罪，而於主文為無罪 之諭知，並無違誤。從而，檢察官前揭上訴意旨，難認可採 。
八、綜上所述，檢察官所舉上開之證據，猶有合理之懷疑，尚無 從使本院形成被告有罪心證之確信，此外復查無其他積極證 據足資證明被告有檢察官所指之對Α女有前揭乘機猥褻、利 用權勢猥褻、利用權勢性交犯行，自應為被告無罪之諭知。 原審經調查審理後，因認不足以證明被告犯罪，而判決無罪 ，理由構成雖與本院稍有不同，惟結論別無二致，經核並無 不合。檢察官上訴意旨，仍執前揭陳詞而指摘原判決不當， 並無理由，應予駁回。
九、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，有本院送達證書 、本院出入監簡列表、本院被告前案紀錄表、個人戶役政資 料查詢、本院刑事報到單等在卷足憑，爰不待其陳述，為一 造辯論判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 張少威
法 官 顧正德
以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 莊佳鈴
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日