臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第248號
上 訴 人 臺灣基隆地方檢察署檢察官
被 告 BA000-A110056B(真實姓名、年籍詳卷)
指定辯護人 本院公設辯護人王永炫
上列上訴人因被告家暴妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院
111年度侵訴字第6號，中華民國112年6月12日第一審判決（起訴
案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵字第6290號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、公訴意旨略以：被告BA000-A110056B（男性，真實姓名、年 籍詳卷，下稱被告）為BA000-A110056（女性，真實姓名詳 卷，民國000年00月生，下稱A女）母親BA000-A110056C（真 實姓名、年籍詳卷，下稱A母）的小弟，亦為A女的小舅。緣 A母於106年2月13日與A女之父BA000-A110056A（真實姓名、 年籍詳卷，下稱A父）結婚，先後產下A女的姊姊（下稱A姊 ）與A女後，二人於108年7月1日兩願離婚，約定A女由A父監 護，A姊由A母監護，其後A母即帶同A姊返回基隆市信義區深 澳坑路住處（地址詳卷，下稱本案地點）與被告等人居住， A父則與A女及A父之母即A女祖母BA000-A110056D（真實姓名 、年籍詳卷，下稱A女祖母）同住於基隆市暖暖區源遠路（ 地址詳卷）平日係由A女祖母照料A女，遇假日時，則由A父 帶A女至本案地點，讓A女與A母、A姊團聚，晚間再赴本案地 點帶A女回家。A父依例於110年8月8日上午10時，帶A女至A 母住處讓二人相聚，至110年8月9日下午7時45分A女回A父家 間之某時（依檢察官於112年5月22日原審審理中更正犯罪時 間），被告明知A女為未滿14歲之人，其時年齡尚未滿3歲， 無性自主決定能力，竟趁隙於本案地點中A母房間內，違背A 女之意願，以手觸摸A女生殖器方式，猥褻A女得逞。A父於1 10年8月9日晚間接回A女後，由A女祖母於同日晚間7時30分 許為A女洗澡，發現A女下體有紅腫疼痛情形，隨即帶往衛生 福利部基隆醫院（下略稱基隆醫院）檢查，確認A女有外陰 紅腫、疑有淺挫傷等之傷害，其後經詢問A女，始知係遭被 告觸摸所致。因認被告涉犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪 嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又 不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15 4條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應
憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第 86號判決意旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉前揭犯嫌，係以A女於檢察官會同司法詢 問員林美薰共同訊問時指證歷歷、基隆醫院診斷證明書及A 女該次急診病歷、基隆醫院函認A女上述傷勢係外力所致之 可能性較大、本案地點現場相片等為主要論據。四、訊據被告堅決否認有何對未滿14歲之女子為強制猥褻行為之 犯行，辯稱：事發當日A女有到案發地點這件事沒錯，當日 伊也有在家，但伊沒有去觸摸A女生殖器，否認有檢察官所 指犯罪行為等語。經查：
㈠A女由A父於110年8月8日帶至A母本案住處，住一晚後，於翌 日（9日）由A母帶回A父住處，且被告於110年8月8日、8月9 日均有至本案地點，其中110年8月8日在本案地點之人除被 告外，尚有被告女友、被告哥哥、被告二姊、被告父親、A 母即被告大姊及其男友等多人；另110年8月9日在本案地點 之人除被告外，尚有被告女友、被告二姊、被告父親、A母 及其男友等多人之事實，業據被告於警詢、偵查中供述在卷 ，且經證人A父於警詢時、證人即被告哥哥BA000-A110056F 於偵查中、A母於警詢及原審審理時證述明確（見110年度偵 字第6290號偵查卷第23至27、131頁、原審卷第259至262頁 ），此部分事實，首堪認定。
㈡證人A女固於偵查中均指稱被告有摸其陰部等情。然觀之證人 A女歷次所指被告對其猥褻之經過，茲分述如下： ⒈證人A女於110年8月24日偵查中證稱：伊有跟祖母說伊在媽媽 家洗澡時舅舅摸伊的BB，弟弟、姊姊跟伊一起洗澡，舅舅摸 伊的BB，伊就好痛，衣服是媽媽脫的，舅舅在伊後面用手摸 伊BB(以手比陰部部位），伊跟舅舅說會痛，有跟媽媽說舅 舅摸伊的BB等語（見110年度他字第958號偵查卷第47頁）。 ⒉於111年1月12日偵查中證稱：不要帶伊去找媽媽及姊姊，舅 舅摸伊的BB，BB是尿尿的地方（手比兩腿中間），舅舅摸伊 BB不會痛，舅舅摸BB時姊姊在，表姊不見了，姊姊、媽媽在 睡覺，舅舅在客廳摸BB，舅舅用波力玩具摸等語（見110年 度偵字第6290號偵查卷第153至155頁）。 ⒊依證人A女前揭之證述，關於被告摸A女陰部時之地點究係在 浴室或客廳；手段究係以手或以玩具為之；在場之人，有媽 媽、弟弟及姊姊3人或媽媽及姊姊2人；究係A女與弟弟及姊 姊一起洗澡抑或是姊姊、媽媽都在睡覺，前後證述不一。稽 此，證人A女前揭所為被告有公訴意旨所指加重強制猥褻行 為之指述，尚非無瑕疵可指，是否與事實相符，自應調查其
他證據加以審認，自不得僅以證人A女上開有瑕疵之證述， 作為被告有罪認定之唯一證據。
㈢本件除證人A女之指訴外，亦欠缺其他補強證據資以佐證補強 ：
⒈關於證人A女祖母及A父證述A女指述被告為強制猥褻之經過 ⑴證人A女祖母於警詢時證稱：伊在家中幫A女洗澡時，洗到A女 下體時，A女說她的BB很痛 ，然後伊檢視下體，發現有紅腫 ，就問A女：「為什麼會痛？怎麼紅紅的？」一開始A女沒有 回話，洗完澡再問一次：「為什麼痛痛？誰給你用的？是不 是媽媽？ 」A女說「不是」，之後A女說出來，一邊用手比 下體一邊說「是小舅舅給伊摸BB」等語（見110年度偵字第6 290號偵查卷第19至20頁）；於偵查中證稱：在110年8月9日 晚上7點多，A母帶A女回來，伊幫A女洗澡，A女說BB好痛，B B指的是下體，伊檢查發現陰道口外面有紅腫，問A女為什麼 ，A女說舅舅摸她的BB，伊打電話給A母，問A母怎麼會這樣 ，叫A母回來看，但A母卻不過來，並說不然就去驗傷，伊就 帶A女去驗傷並去做筆錄等語（見110年度偵字第6290號偵查 卷第16頁）；於原審審理時證稱：在110年8月9日，A女回來 後，伊幫A女洗澡，幫A女洗下面時，A女說好痛好痛，伊說 為什麼好痛 ，一開始都不敢講，後來說小舅舅摸A女的BB等 語（見原審卷第153頁）。
⑵關於證人A父之證述
證人A父於原審審理時證稱：那天伊把A女帶回來時，A女祖 母帶A女去洗澡，發現A女下體紅腫，伊跟A母講，問說A女為 何會這樣。接著就帶A女去醫院檢查，醫生就通報，問A女說 誰用的，A女說是小舅舅用的等語（見原審卷第148頁） ⑶然證人A女祖母及A父前揭關於A女遭被告猥褻之證述，均來自 A女之轉述，對於被告是否有對A女為猥褻之行為，並非親自 參與見聞之人，是此部分之證述不能認為係證人A女前揭指 訴之補強證據。
⒉A女固於110年8月9日前往基隆醫院驗傷及採證，檢查結果： 外陰紅腫，處女膜完整，疑淺挫傷，肛門完整無外傷，其他 部位無明顯外傷，於驗傷解析圖記載：外陰周圍疑似挫傷之 紅腫，有該院受理疑似性侵害事件驗傷診斷書在卷可參（見 110年度他字第958號偵查卷不公開卷第21至25頁）。然： ⑴經臺灣基隆地方檢察署檢察官函詢本件A女傷勢之可能成因， 經基隆醫院回覆：依婦產科主治醫師表示，依110年8月9日 病歷記載「陰部…疑似挫傷（建請參閱檢附之性侵證明書影 本第2頁陰部紀錄）」，外力為之成因較為可能，但仍需依 事實狀況認定一節，有基隆醫院110年9月16日基醫醫行字第
1100005975號函暨所附急診紀錄（見110年度他字第958號偵 查卷不公開卷第71至78頁），無法確認A女之傷勢係由何種 外力造成。
⑵而證人A母於原審審理時證稱：110年8月8日中午伊幫大女兒 、小女兒及伊妹妹的女兒洗澡，一個一個輪流洗，小女兒先 洗，再來是大女兒，再來是伊妹妹的女兒，洗乾淨後3個抱 到浴缸裡玩水，洗完澡當下大女兒沒有說私處不舒服，伊妹 妹的女兒也沒有有說私處不舒服，之後A女姊姊有去醫院檢 查，醫院說是念珠菌感染，當下伊有打給伊妹妹，說伊妹妹 的女兒有下體紅紅的，稍微搔癢，伊問伊妹妹說「那你有帶 她去看醫生嗎？」伊妹妹說沒有，伊說伊確認一下而已，因 為前婆婆打給說A女下體紅紅的，因為伊大女兒也是下體紅 紅的，說私處會癢等語（見原審卷第248至250頁）。 ⑶證人即被告二姊於原審審理時證稱：110年8月8日之後A母有 打電話給伊問女兒的狀況，問伊女兒下面有沒有紅紅，之後 伊有去看也有一點點紅，但沒有去看醫生，想說是不是泡澡 泡太久，因為她們有用泡泡且玩很久，可能會互相感染，而 且她們3個泡同一個浴缸裡泡很久等語（見原審卷第182至18 3頁）。
⑷依證人A母及被告二姊之證述，參以A女姊姊於110年8月11日 前往王立文婦產科診所就診，診斷為外陰唇炎，念珠菌感染 一節，有王立文婦產科診所110年8月11日診斷證明書在卷可 參(見原審卷第51頁），足證A女確有於110年8月8日中午與 胞姊及表姊3人一同泡澡，A女胞姊有被念珠菌感染致外陰唇 炎，110年8月11日就醫，A女表姊亦有外陰部紅腫之情事。 ⑸又經原審詢問A女於110年8月9日就診時是否有就A女私處為念 珠菌採檢時，基隆醫院覆以：依婦產科主治醫師表示，念珠 菌為免疫相關的普遍性菌叢，與本案關聯有出入，因此非列 入採檢考量。另詢問「幼兒陰部感染念珠菌後，是否可能會 有抓癢之行為」問題，主治醫師表示，只要是任何可能引發 私處的刺激引起不適，均會出現所述行為等情，此有基隆醫 院111年10月21日基醫醫行字第1110007652號函在卷可參（ 見原審卷第105頁），依醫院前揭回函可知感染念珠菌有可 能產生抓癢紅腫，而醫院並未於A女就診時進行念珠菌檢查 ，則本案A女下體紅腫無法排除係因念珠菌感染後抓癢導致 私處紅腫，自難認定必為遭被告強制猥褻所致，無從據以補 強A女之指訴內容。
⒊此外，依卷附現場照片可見打麻將之一樓客廳，後方即為通 往浴室及房間之通道，中間並無阻隔，而A女和姊姊、表姊 泡澡之浴室在一樓，A女和A母睡覺的房間也在一樓，倘被告
在浴室內趁A女泡澡時有對A女之陰部為猥褻行為，3位女生 豈有不叫喊之理。若被告對睡在A母房間之A女為猥褻行為， 在客廳內打牌之眾人，豈會沒發現被告闖入A母房間。是以 ，依案發現場照片亦無從逕認A女前揭指訴為真。 五、綜上所述，卷內除了證人A女之單一且有瑕疵之指述外，並 未有其他事證足資作為補強證據，自難認被告有何公訴意旨 所指之犯行。此外，復查無其他積極證據足認被告確有檢察 官所指之犯行，揆諸前揭說明，應為被告無罪之諭知。 六、維持原判決之理由
原審就上開部分同此論述，以檢察官所提事證不足以證明被 告犯罪，諭知被告無罪，經核並無違誤。檢察官就此部分提 起上訴，僅就原審依審判職權為證據取捨及心證形成之事項 再事爭執，並未提出其他積極證據可供調查審認。從而，檢 察官上訴，為無理由，應予駁回。 據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官唐先恆提起公訴，檢察官林秋田提起上訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
被告不得上訴。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，惟須受刑事妥速審判法第9條限制。其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第 377 條至第 379 條、第 393 條第 1 款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
書記官 賴威志
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日