臺灣高等法院刑事判決
112年度上訴字第4283號
上 訴 人
即 被 告 黃宇呈
選任辯護人 李柏杉律師
劉迦安律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法
院111年度訴字第1116號，中華民國112年7月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣新北地方檢察署111年度偵字第14416號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本院審理範圍
㈠按刑事訴訟法第348條於民國110年6月16日修正公布，並自同 年月18日起生效施行，增訂第3項上訴不可分原則之例外規 定，容許上訴權人僅針對判決科刑、沒收或保安處分一部提 起上訴，其未表明上訴之部分，則不在上訴審之審判範圍， 以尊重當事人設定攻防之範圍。準此，上訴人倘若明示僅就 科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院關於其認定 之事實及所犯法條為審查，並應以原審法院所認定之事實及 罪名，作為本案審酌原審量刑妥適與否之判斷基礎。 ㈡經查，本案檢察官並未提起上訴，僅被告黃宇呈提起上訴， 並於本院審理中明示僅針對科刑部分提起上訴（見本院卷第 66至67頁、第94頁），是依刑事訴訟法第348條第3項規定， 本院僅就原判決關於科刑部分為審理，原判決關於事實、所 犯罪名及沒收之認定等部分均已確定，而不在本院審理範圍 ，連同認定犯罪事實所憑之證據、理由及論罪法條，均引用 原判決之記載（如附件）。
二、被告上訴意旨略以：請求依刑法第59條酌減其刑，並從輕量 刑等語。
三、量刑及駁回上訴部分：
㈠刑之加重、減輕部分：
⒈適用毒品危害防制條例第9條第3項之說明： 被告所犯販賣第三級毒品，係混合如附件事實欄一所示之2 種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加 重其刑。
⒉適用刑法第25條第2項之說明：
被告雖已販入第三級毒品而著手於如附件事實欄一所示販賣 第三級毒品行為之實行，然因尚未及賣出即為警查獲，未達
販賣第三級毒品既遂之結果，已如上述，應論以未遂犯，考 量被告之行為尚未造成毒品擴散之實害結果，可罰性較低， 爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並 依法先加後減之。
⒊適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明： 按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查本案被 告就販賣第三級毒品未遂犯行，於偵查、原審及本院審理時 均自白犯罪，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定，均 減輕其刑，並依法先加後遞減之。
⒋不適用刑法第59條酌減其刑之說明：
⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告 法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑。
⑵查被告於行為時係智識健全之成年人，對其販賣第三級毒品 行為之違法性及對社會之危害性應有認識，竟為小利而為本 案犯行，已有不該，且被告係以通訊軟體在網際網路公開刊 登販賣毒品訊息方式對不特定人伺機兜售毒品，社會危害性 高，觀其販賣毒品之緣由及經過，未見有何基於何項特殊之 原因與環境而有情堪憫恕之情狀；又被告所犯販賣第三級毒 品罪，其最輕法定本刑雖為7年以上有期徒刑，經依毒品危 害防制條例第9條第3項加重其刑，再依刑法第25條第2項、 毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減刑期後，其處斷刑 已大幅減輕，客觀上已無再量處低度刑猶嫌過重，而有情堪 憫恕之情形，被告本案犯行即無刑法第59條規定酌減其刑之 適用。
㈡駁回上訴之理由：
⒈本件原審於量刑時係以行為人之責任為基礎，審酌被告前曾 因施用毒品經觀察、勒戒，當知毒品係戕害人類身心健康之 物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對他人身、 心之危害，仍為本件販賣毒品犯行，所為實不足取，應予非 難，惟考量被告於偵查及審理中均坦承認罪之犯後態度，兼 衡本件交易之毒品數量、金額，暨其犯罪之動機、目的、手 段、智識程度及家庭狀況，暨其自陳高職肄業之智識程度、
從事養殖業、月入約新臺幣3萬多元、須扶養同住之祖母、 與祖母及哥哥同住等一切情狀，並就其所犯販賣第三級毒品 混合二種以上之毒品未遂犯行，先依毒品危害防制條例第9 條第3項規定加重其刑，復依刑法第25條第2項、毒品危害防 制條例第17條2項規定先加後遞減其刑之法定刑度內，予以 量定，處有期徒刑1年10月，該刑度均已接近法定最低刑度 。從而，被告上訴指摘原判決量刑不當，請求再予從輕量刑 云云，即無理由。
⒉再被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，客觀上已無再量處低度 刑猶嫌過重，而有情堪憫恕之情形，業經前述，是其請求再 依刑法第59條規定酌減其刑，亦無理由。
⒊綜上所述，被告執前詞提起上訴，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官高嘉惠到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 遲中慧
法 官 黎惠萍
法 官 張少威
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 陳佳伶
中 華 民 國 112 年 12 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定
加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附件：
臺灣新北地方法院刑事判決
111年度訴字第1116號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 黃宇呈
指定辯護人 本院公設辯護人 張哲誠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14416號），本院判決如下： 主 文
黃宇呈犯販賣第三級毒品混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑壹年拾月。
扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
事 實
一、黃宇呈（所涉持有第二級毒品罪嫌部分，由檢察官另行偵 辦）明知「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西 酮」均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級 毒品，依法不得持有及販賣，竟於民國111年2月16日11時27 分許，基於販賣摻有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「 甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分之毒品咖啡包以營利之犯意 ，在Wechat通訊軟體以暱稱「黃小貓」與喬裝買定之員警李 宗賢聯繫，談妥以新臺幣（下同）1萬元之價格出售混合有 第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡 西酮」成分之毒品咖啡包20包。黃宇呈旋於同日15時42分許 至新北市○○區縣○○道0段0號進行交易，經李宗賢表明身份後 當場逮捕，並扣得如附表所示之物，始循線查悉上情。二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為 證據，同法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用以 下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，檢察官、被 告黃宇呈及其辯護人於本院準備程序均表示同意有證據能力
（見本院111年度訴字第1116號卷【下稱本院卷】第64頁） ，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證 明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認 前揭證據資料均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定被告犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）上揭犯罪事實，迭據被告於警、偵、審中均坦承不諱，並 有新北市政府警察局新莊分局中平派出所警員李宗賢111 年2月16日職務報告(見111年度偵字第14416號卷【下稱偵 卷】第25至26頁）、新北市政府警察局新莊分局搜索及扣 押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據(見偵卷第31至3 7頁)、現場及扣案物照片9張(見偵卷第63至67頁)、員警 與被告於「錢街Online」網路遊戲對話紀錄截圖15張(見 偵卷第49至56頁)、員警與被告微信通訊軟體對話紀錄截 圖12張(見偵卷第57至62頁)、新北市政府警察局新莊分局 查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告書(偵卷第3 9至41頁)等件在卷可稽，復有如附表所示之物扣案可證。 又扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包經送驗結果，確檢 出含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N- 二甲基卡西酮」成分乙情（詳細之毒品數量、成分、重量 等均如附表編號1鑑定結果欄所示），亦有附表編號1備註 欄所載之鑑定書在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實 相符，堪可採信。
（二）再查被告自承：販賣本件毒品咖啡包之目的是為了要賺一 點零用錢等語明確（見本院卷第64頁）明確，堪認被告確 係出於營利意圖而為本件行為無訛。
（三）綜上所述，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論 科。
二、論罪科刑
（一）按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（ 即同條例第4條至第8條之罪）而混合二種以上之毒品者， 適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一 。」依立法理由可知該條項係屬分則之加重，為另一獨立 之犯罪型態，而應論以獨立之罪名。查被告所販賣之上開 毒品咖啡包，經鑑定均含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西 酮」及「甲基-N,N-二甲基卡西酮」成分乙節已如上述， 並以毒品咖啡包之型態，將二種以上之毒品置於同一包裝 摻雜調合，無從區分，屬混合二種以上同一級別之毒品， 應論以獨立之罪名。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」 ，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之
方式，迎合其要求，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵 辦者而言。此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法 對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。 警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經 毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏 警員當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之 故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行 為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒 品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲， 伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅 論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判 決、最高法院85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。又 「4-甲基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」均 屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒 品，依法不得販賣，而本件係由警員佯裝購毒者而遭查獲 ，未完成第三級毒品交易行為至明。
（二）是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4 條第6項及第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品 未遂罪。
（三）按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高 級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防 制條例第9條第3項定有明文。查現今將各種毒品混合包裝 為咖啡包、果汁包等型態以加速流通之情況日益繁多，並 廣為新聞媒體報導，且因混合毒品之成分複雜，交互作用 後造成之危險性及致死率顯較施用單一種類毒品為高，政 府為遏止其擴散，乃增加前開規定，被告實難諉為不知， 而其客觀上所販賣之上開毒品咖啡包亦經檢出混合「4-甲 基甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」所示二種 不同之第三級毒品成分，業如前述，自應依毒品危害防制 條例第9條第3項規定加重其刑。
（四）被告已著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯 ，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑。 又被告於偵查及審判中均自白上開犯行，爰依毒品危害防 制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加後遞減 之。
（五）爰審酌被告前曾因施用毒品經觀察、勒戒，當知毒品係戕 害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁 令及毒品對他人身、心之危害，仍為本件販賣毒品犯行， 所為實不足取，應予非難，惟念及其犯後於警、偵、審中 均能自白犯行，犯後態度尚可，並審酌本件交易之毒品數
量及金額尚非甚鉅，扣案之毒品咖啡包數量20包，所生潛 在危害程度，以及幸未流出市面即為警查獲而尚未生實際 危害情形，並斟酌其本案犯罪之動機、目的、手段，暨其 自陳高職肄業之智識程度、從事養殖業、月入約3萬多元 、須扶養同住之祖母、與祖母及哥哥同住等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收
（一）扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包經檢出混合「4-甲基 甲基卡西酮」、「甲基-N,N-二甲基卡西酮」所示二種不 同之第三級毒品成分乙情業如前述，為違禁物，且為被告 本案販賣第三級毒品之物，不問屬於犯罪行為人與否，依 刑法第38條第1項規定沒收之。扣案毒品咖啡包之外包裝 已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，應一併沒收 。
（二）扣案如附表編號2所示手機1支（含SIM卡1張），係被告用 以與及喬裝買家之員警聯繫本件毒品交易之工具，據被告 自承在卷（見偵第20頁），為犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規 定宣告沒收。
（三）扣案如附表編號3所示之第二級毒品，被告自承係供自己 施用（見偵卷第20頁），起訴書亦記載此其所涉持有第二 級毒品罪嫌部分，由檢察官另行偵辦等語，卷內亦無證據 示上開物品與本案有關，爰不予宣告沒收。 據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官余怡寬提起公訴，檢察官陳姵伊到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 7 月 27 日 刑事第一庭 審判長法 官 劉景宜
法 官 陳柏榮 法 官 王麗芳上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 歐晉瑋
中 華 民 國 112 年 7 月 28 日
附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
附表
編號 扣案物品名稱 鑑驗結果 備註 1 毒品咖啡包貳拾包 一、送驗證物：毒品咖啡包，20包，本局分別予以編號A1至A20。 二、編號A1至A20 :經檢視均為黑/白色包裝，外觀型態均相似。 (一)驗前總毛重128.13公克(包裝總重約23.80公克），驗前總淨重約104.33公克。 (二)隨機抽取編號A10鑑定：經檢視内含紫色粉末及紫色黏稠物質。 1、淨重5.07公克，取3.04公克鑑定用罄，餘2.03公克。 2、檢出第三級毒品”4-甲基甲基卡西”(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC)及微量第三級毒品”甲基-N，N-二甲基卡西酮”(Methyl-N，N-Dimethylcathinone)等成分。 3、測得4-甲基甲基卡西酮純度約2%。 (三)依據抽測純度值，推估編號A1至A20均含4-甲基甲基卡西酮之驗前總純質淨重約2.08公克。 内政部警政署刑事警察局111年3月28日刑鑑字第1110022373號鑑定書(偵卷第91至92頁) 2 IPHONE 8 Plus粉色手機壹支(IMEI：000000000000000、含SIM卡壹張：門號0000-000000) 見偵卷第35頁 3 含第二級毒品大麻菸彈壹個 檢出成分大麻(Cannabis、Marijuana、Marihuana)内含如下 ①四氫大麻紛(Tetrahydrocannabinol、THC) ②大麻盼(Cannabinol) ③大麻二酚(Cannabidiol、CBD)等成分 臺北榮民總醫院111年4月6日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書(見偵卷第93頁)