臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第1575號
上 訴 人
即 被 告 張文煌
上列上訴人即被告因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院112年度
易字第573號，中華民國112年9月14日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第24071號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告張文煌（下稱被 告）犯刑法第321條第1項第1款、第2款、第4款之結夥三人 以上踰越牆垣及毀壞門扇侵入住宅竊盜罪，並依累犯規定加 重其刑後，判處有期徒刑10月。另說明：未扣案之犯罪所得 現金新臺幣(下同)2萬元、市價10萬元之黃金及玉石飾品， 與真實姓名、年籍均不詳綽號「兄仔」、「阿呂」之人，均 依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告共同沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第3項之規定， 共同追徵其價額。核其認事用法、量刑及沒收均無不當，應 予維持，除證據部分增列被告於本院審理時之自白外，均引 用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。二、被告上訴意旨略以：原判決依刑法第47條第1項規定加重其 刑，未考慮被告已於偵審均自白而應減輕其刑。又被告僅分 得5千元，要追徵12萬元是否不合理云云。惟查： ㈠關於量刑部分
⒈按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項， 苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條 各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不 得遽指為違法。且如別無其他加重或減輕之原因，下級審量 定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級 審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院106年度台 上字第1538號、102年度台上字第2931號判決意旨參照）。 ⒉查本件原審已審酌被告除構成累犯之部分外，認被告尚有多 次因竊盜犯行經法院判決有罪之前案紀錄，猶不知記取教訓 ，竟仍不思以己力賺取金錢，任意竊取他人財物，侵害他人
之財產安全，所為實有不該，本不宜寬貸；惟念被告犯罪後 坦承犯行之態度；兼衡其自陳小學畢業之智識程度、本案案 發時從事檳榔業、每月收入約2至3萬元、尚需撫養母親等生 活狀況；復考量被告迄未與告訴人和解並賠償告訴人所受損 失、本案所竊財物價值，暨其犯罪動機、目的、手段、情節 、角色分工等一切情狀，顯已針對刑法第57條各款情形予以 衡量審酌，其本於事實審之裁量職權所為之量刑，並無過重 不當，或有何違反比例原則、平等原則、罪刑相當原則之情 形。從而被告上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑云 云，即非可採。
㈡關於沒收部分
⒈有關共同正犯之犯罪所得，沒收或追徵，依目前實務見解， 應就各人所分得之數額分別為之。而所謂各人「所分得」， 係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具 體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間， 對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收； 然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無 事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各 成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之 責（最高法院104年度台上字第3937號、106年度台上字第53 9號判決意旨參照）。
⒉查被告與「兄仔」、「阿呂」共同竊得之現金2萬元、市價約 10萬元之黃金及玉石等飾品，係其等犯罪所得；被告雖辯稱 其犯罪所得僅分得5,000元云云，然被告於警詢時先供稱： 伊有偷拿一些飾品，再跟康良全前往變賣，變賣所得沒有分 給「兄仔」等語（見111年度偵字第24071號偵查卷第23、25 頁）；於偵查中則改稱：「兄仔」分配給伊5千元，伊偷藏 玉和飾品，再與康良全拿去變賣了4萬多元等語（見前揭偵 查卷第440頁）；復於原審及本院審理時供稱：伊只有拿到5 千元等語（見原審卷第94頁、本院卷第120、122頁），是被 告就犯罪所得前後陳述不一，其辯稱僅取得犯罪所得5,000 元云云，自屬有疑。
⒊依卷內證據尚難認被告與「兄仔」、「阿呂」就上開財物實 際之分配狀況，應認享有共同處分權，原審依刑法第38條之 1第1項前段、第3項規定，宣告被告就未扣案之上開所竊得 之物，與「兄仔」、「阿呂」共同沒收，並於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額，並無不當。是 被告上訴主張僅取得犯罪所得5,000元云云，亦非可採。 ㈢綜上所述，被告上訴猶以前揭情詞而為爭執，為無理由，應 予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。 本案經檢察官張雯芳提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤
法 官 梁志偉
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 賴威志
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度易字第573號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 張文煌
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第24071號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序意旨，並聽取公訴人及被告之意見後，改依簡式審判程序，判決如下：
主 文
張文煌共同犯刑法第三百二十一條第一項第一款、第二款、第四款之竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。
未扣案之犯罪所得現金新臺幣貳萬元、市價新臺幣拾萬元之黃金及玉石飾品，與真實姓名年籍不詳綽號「兄仔」、「阿呂」之人共同沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
事 實
一、張文煌於民國111年6月2日凌晨3時18分許，駕駛向友人李永 發（所涉竊盜罪嫌，業經檢察官為不起訴處分確定）借用之 車牌號碼000-0000號自用小貨車，搭載真實姓名年籍不詳綽 號「兄仔」、「阿呂」之成年男子，前往臺北市○○區○○路00 巷停放，復步行至臺市○○區○○○路0段00巷00號時，張文煌與 「兄仔」、「阿呂」竟共同意圖為自己不法之所有，基於竊 盜之犯意聯絡，由「阿呂」攀爬圍牆進入上址房屋庭院中， 並開啟上址房屋大門，令張文煌及「兄仔」入內，其等再以 不詳方式破壞該房屋內門，侵入上址住宅，共同竊取現金新 臺幣（下同）2萬元、市價10萬元之黃金及玉石等飾品，得 手後旋即逃離現場，張文煌復將部分金飾，交由康瀚中（原 名康良全，所涉竊盜罪嫌，另經檢察官為不起訴處分確定） 持至址設臺北市○○區○○○路0段00號3樓之世紀白金珠寶有限 公司（下稱世紀珠寶公司）變賣。後因簡炯明察覺失竊，報 警處理，始循線查悉上情。
二、案經簡炯明訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、認定事實之理由及證據：
㈠上揭犯罪事實，迭經被告於警詢、偵查及本院審理時均坦認 不諱（見偵卷第17至26頁、第439至441頁、本院審易卷第82 頁、本院易字卷第94頁、第102頁），且有證人即告訴人簡 炯明、證人康良全於警詢中、證人李永發於警詢及偵查時之 證述（見偵查卷第43至52頁、第59至69頁、第75至77頁、第 315至317頁），且有現場監視器光碟1片暨沿途監視器擷取 照片34張、上址房屋內部及現場照片11張、世紀珠寶公司收 料明細單照片1張、內政部警政署刑事警察局111年6月28日 刑紋字第1110071352號鑑定書、臺北市政府警察局00000000 00C52號、0000000000C41號鑑定書、臺北市政府警察局中山 分局刑案現場Z000000000-00號勘察報告各1份附卷可稽（見 偵查卷第111至139頁、第141至202頁、第291至301頁），足 認被告之任意性自白與事實相符，堪予採信。
㈡起訴雖認被告與「兄仔」、「阿呂」共同竊取之現金為2萬餘 元、黃金及玉石飾品價值約20萬元等語。惟證人簡炯明於警 詢時證稱：遭竊的現金約2、3萬元、飾品價值約1、20萬元
等語（見偵查卷第76頁）；而被告警詢時供稱：竊取的現金 約2萬多元，而玉和飾品部分，我不清楚總價值是多少等語 （見偵查卷第21頁），從而本案無法特定被告與「兄仔」、 「阿呂」實際竊取之現金金額、黃金及玉石總價值，基於罪 疑唯輕原則，應認被告與「兄仔」、「阿呂」所竊取之現金 金額為2萬元，黃金及玉石飾品價值為10萬元，併此敘明。 ㈢綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠罪名：
⒈按刑法第321條第1項第1款之侵入住宅竊盜罪，所謂「住宅」 ，乃指人類日常居住之場所而言；又按刑法第321條第1項第 2款所謂「門窗」應專指分隔住宅或建築物內外之出入口大 門及窗戶，而所謂「其他安全設備」，指門窗、牆垣以外， 依社會通常觀念足認為防盜之設備。而所謂「毀」係指毀損 ，「越」則係指踰越或超越，只要踰越或超越門窗、牆垣或 其他安全設備之行為使該門窗、牆垣或其他安全設備喪失防 閑作用，即該當於此規定之要件。
⒉查「阿呂」係以攀爬圍牆進入上址房屋庭院中，並開啟上址 房屋大門，令被告及「兄仔」入內，其等再以不詳方式破壞 該房屋內門，侵入上址住宅，則被告上開所為，係犯刑法第 321條第1項第1款、第2款及第4款之結夥三人以上、踰越牆 垣及毀壞門扇、侵入住宅竊盜罪。又被告所為之竊盜犯行， 具有2款以上加重條件，仍應成立1個加重竊盜罪，併此敘明 。
㈡共犯關係：
被告與「兄仔」、「阿呂」就前揭犯行，有犯意聯絡與行為 分擔，應論以共同正犯。
㈢加重其刑之說明：
⒈按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項，均應由檢察官 主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行調查、辯論程序 ，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判基礎（最高法院 110年度台上字第5660號判決亦同此旨）。查本案檢察官業 於本院審理時業已指明：被告前⑴因毒品案件，經本院以101 年度審簡字第697號判處有期徒刑6月確定；⑵復因毒品案件 ，經臺灣士林地方法院以101年度審易字第2341號判處有期 徒刑7月確定；⑶再因竊盜案件，經本院以101年度審易字第2 600號判處有期徒刑1年確定；⑷又因毒品案件，經臺灣新北 地方法院以102年度易字第1051號判處有期徒刑5月確定；⑸ 再因竊盜案件，經本院以103年度審易字第1178號判處有期 徒刑8月確定，前開⑴至⑸案，嗣經本院以103年度聲字第2423
號裁定應執行有期徒刑2年8月，於107年1月29日假釋出監， 於109年1月8日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢等情，並提 出刑案資料查註紀錄表為證，認被告本案所為構成累犯，請 求裁量是否加重其刑等語，是聲請意旨合於前揭法定程序。 ⒉本院審酌被告有多次竊盜前科，其於上開案件執行完畢之2年 後再為本案竊盜犯行，足見被告未從中記取教訓，守法觀念 淡薄，且其自制力及對刑罰反應力亦屬薄弱，倘仍以最低法 定本刑為量刑之下限，無法反應本案再為竊盜犯罪之特別惡 性，而與罪刑相當原則有違，是參諸司法院釋字第775號解 釋意旨，爰依刑法第47條第1項之規定加重其刑。 ㈢量刑：
爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告除前揭構成累犯之 竊盜前科外，尚有多次因竊盜犯行經法院判決有罪之前案紀 錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足參，猶不知記取 教訓，竟仍不思以己力賺取金錢，任意竊取他人財物，侵害 他人之財產安全，所為實有不該，本不宜寬貸；惟念被告犯 罪後坦承犯行之態度；兼衡其自陳小學畢業之智識程度、本 案案發時從事檳榔業、每月收入約2至3萬元、尚需撫養母親 等生活狀況（見本院卷第104頁）；復考量被告迄未與告訴 人和解並賠償告訴人所受損失、本案所竊財物價值，暨其犯 罪動機、目的、手段、情節、角色分工等一切情狀，量處如 主文所示之刑，以資懲儆。
三、沒收之說明：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1 項前段、第3項分別定有明文。又共同正犯之犯罪所得之沒 收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之；先前對共同正 犯採連帶沒收犯罪所得之見解，已不再援用及供參考，此為 終審機關近來一致之見解。所謂各人「所分得」，係指各人 「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之 實際情形而為認定，倘若共同正犯各成員對於不法利得主觀 上具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難 以區分各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院11 0年度台上字第2918號判決意旨參照），並無諭知連帶沒收 之必要。
㈡查被告與「兄仔」、「阿呂」所竊得之現金2萬元、市價約10 萬元之黃金及玉石等飾品，係其等3人共同竊得，均未實際 合法發還告訴人；而被告就上開所竊物品究如何與「兄仔」 、「阿呂」分配乙節，先於警詢時陳稱：我自己有偷拿一些 飾品，再跟康良全前往變賣，變賣所得沒有分給「兄仔」等
語（見偵查卷第23頁、第25頁），於偵查中改稱：「兄仔」 只分配給我5千元，我自己有偷藏玉和飾品，再與康良全拿 去變賣了4萬多元等語（見偵查卷第440頁），復於本院審理 時供稱：我只有拿到5千元，變賣的物品本來是我自己藏著 ，後來被「兄仔」發現後，這筆錢就被他拿走了，所以整個 案件我只有分到5千元等語（見本院易字卷第94頁），可見 被告就本案竊盜犯行所得利益，先稱：僅有偷藏變賣之飾品 等語，嗣陳稱：除偷藏變賣所得外，另有分得5千元等語， 再改稱：僅拿到5千元，變賣所得遭「兄仔」發現取走等語 ，前後陳述不一，已難信實。又遍查全案卷證亦無具體事實 足認該等贓物已實際分配何人處分，難以區別被告與「兄仔 」、「阿呂」各所分配之實際金額，爰依刑法第38條之1第1 項前段、第3項規定，宣告被告就未扣案之上開所竊得之物 ，與「兄仔」、「阿呂」共同沒收，並於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，共同追徵其價額。
㈢至被告固於偵查及本院審理時自承交予康良全變賣之玉和飾 品，獲有價金4萬3,525元等語（見偵查卷第440頁、本院易 字卷第94頁），復有世紀珠寶公司收料明細單照片1張在卷 足參（見偵查卷第128頁），依現行刑法第38條之1第4項之 規定，前開變賣所得價金屬於犯罪所得變得之物原亦應沒收 ，惟衡酌全案卷證無法查悉被告所變賣物品數量及原物價值 ，且本院既已就被告與「兄仔」、「阿呂」共同竊取市價10 萬元之黃金及玉石等飾品宣告沒收，已能就被告本案犯行罪 質充份評價，且達就全部犯罪所得宣告沒收之目的，故爰不 就變得之物宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法刑事訴訟法第273條之1第1項、第2 99條第1項前段，決如主文。
本案經檢察官張雯芳提起公訴，由檢察官黃振城到庭執行公訴 。
中 華 民 國 112 年 9 月 14 日 刑事第十三庭 法 官 林鈺珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳乃瑄
中 華 民 國 112 年 9 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第321條
犯前條第1項、第2項之罪而有下列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科50萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之。二、毀越門窗、牆垣或其他安全設備而犯之。
三、攜帶兇器而犯之。
四、結夥三人以上而犯之。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之。
六、在車站、港埠、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、 車、航空機內而犯之。
前項之未遂犯罰之。