臺灣花蓮地方法院民事判決
111年度勞訴字第14號
原 告 李芳任
訴訟代理人 曾炳憲律師(法扶律師)
被 告 湯阿蘭(即欣凱撒視聽伴唱)
訴訟代理人 魏辰州律師(兼送達代收人)
上列當事人間侵權行為損害賠償事件，本院於民國112年11月1日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由
一、原告訴之聲明：被告應給付原告新臺幣(下同)1,281,073元 ，及自民事準備㈠狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百 分之5計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。主張：(一)被告為「欣凱撒視聽伴唱(酒店)」(下稱欣凱撒酒店)負責人 ，而實際經營者為被告女兒曾○晴。原告自94年8月1日起受 僱於被告，與被告間具有勞動契約關係。被告於勞資爭議調 解時否認兩造間為勞雇關係，惟原告早於87年6月起即受僱 於被告，從事酒店收帳員工作至89年12月底離職。離職後， 欣凱撒酒店實際負責人曾○晴希望原告可以回來工作，應此 請求，原告於94年8月1日重新受僱被告，直至109年3月23日 被告以簡訊未表明理由片面預告終止勞動契約為止。原告受 僱被告的工作內容主要為拿帳本催收帳款、打掃、拿酒給客 人等，其餘工作則依曾○晴指示辦理，需親自履行上開事務 ，工作時間係晚上7點半至隔日凌晨4點，上下班皆需要打卡 ，約定每月薪資15,000元，由被告按月以現金給付原告。花 蓮縣消防局函及所附歷任防火管理人名冊足以佐證原告為被 告的員工，依據消防法第13條、消防法施行細則第14條第1 項前段規定，防火管理人應為該管理或監督層級的人員，且 內政部函釋均一再表明防火管理人應由一級主管以上幹部或 管理權人擔任，原告確實受僱於被告，否則被告不會讓原告 擔任屬於管理階層才能擔任的防火管理人。原告須依照被告 指揮監督從事被告指定之勞務方能獲得報酬，雙方具有指揮 命令及從屬關係，與被告間具有勞動契約關係。(二)被告於109年3月23日以簡訊告知原告於同年4月1日終止勞動 契約，已預示拒絕受領原告自109年4月1日起繼續提供勞務 ，且未明確告知據以終止勞動契約之事由及法律依據，或製 發離職書面證明文件予原告，被告片面終止勞動契約並非有 據，不生合法終止之效力。被告以簡訊通知解僱原告之際，
原告僅係居於被動地位接受解僱處分，主觀上並無去職之意 思，則被告拒絕受領原告提出之勞務後，應負受領遲延之責 ，原告無須催告被告受領勞務，亦無補服勞務之義務，仍得 請求自109年4月1日起之薪資，惟被告拒不給付。原告於110 年11月15日與被告在花蓮縣政府社會處調解勞資爭議時，已 提出請求被告給付未達法定最低工資之差額、資遣費、未加 保勞健保等主張，足見原告亦不願再與被告繼續勞動契約關 係，因被告給付之工資未達法定基本工資，原告依勞動基準 法(下稱勞基法)第14條第1項第5款規定，主張於110年11月1 5日不經預告終止兩造間勞動契約。
(三)原告對被告為以下請求：
⒈薪資452,200元：在原告依勞基法第14條第1項第5款終止兩造 間勞動契約前，兩造間之僱傭關係仍繼續存在，原告得依民 法第482條規定請求被告給付原告自109年4月1日起至110年1 0月31日止之薪資，上開薪資總共19個月，按109年度每月最 低工資23,800元計算，原告得請求薪資452,200元。 ⒉未達法定最低工資差額688,173元：原告自94年8月1日重新受 僱被告起至109年3月23日止，皆僅領取未達法定最低工資之 15,000元，依勞基法第21條現定，被告應補足與最低基本工 資間之差額688,173元(計算如附表一)。 ⒊資遣費140,700元：原告於110年11月15日合法終止兩造間勞 動契約，依勞基法第14條第1項第5款、第4項、勞工退休金 條例(下稱勞退條例)第12條第1項規定，請求被告給付按6個 月平均工資計算之資遣費140,700元。
(四)參酌證人鄭○鏞之證述，足證明原告確有受僱於被告，從事 少爺兼收帳款工作，原告受僱於被告的時間有10年。參以曾 ○晴當時親筆書寫證明原告已有領取一部薪資之紙條上記載 「94年7月7200」，足認原告主張自94年8月1日起受僱於被 告屬實在，就至少已受僱於被告10年的部分，應認原告主張 有理由。再互核證人鄭○鏞、陳○安之證述，足見被告每月給 付員工之薪資顯未達法定最低薪資；小費部分則屬消費者之 恩惠性給予，且是接受自消費者，非屬薪資所得，自無法以 證人陳○安證述「原告應該有超過3萬元」，即斷言被告給付 原告工資有符合法定最低薪資。另證人陳○安證述似認原告 除從事服務生外的工作外，另身兼收帳工作，故領取晚上一 份薪水(服務生)、白天一份薪水(收帳)，合計大概3萬多元 ，此與原證2記載大致吻合，可以進一步查知原告身兼二份 工作、領取二份薪水合計僅約3萬多元，平均每份工作的薪 資只有15,000元，未達法定最低基本薪資。原證1、2是因為 原告要領薪水，曾○晴在欣凱撒酒店辦公室內寫的，3張都是
大約102年過年前同一時間寫的。
二、被告答辯聲明：原告之訴駁回；如受不利判決願供擔保請准 宣告免為假執行。辯稱：
(一)原告僅曾在其工暇之時為被告介紹顧客至被告所經營的欣凱 撒酒店消費並抽取佣金，兩者間並無僱傭契約關係存在，亦 無被告強制逼迫原告離職等情。原告主張其受僱於被告之事 實，並未舉證以實其說，被告否認其主張，依民事訴訟法第 277條規定，此部分應由原告負舉證之責。原告曾擔任欣凱 撒酒店的防火管理人，與兩造間是否有僱傭契約關係，並無 直接關聯。花蓮縣警察局花蓮分局函所附光碟內容，有關於 被查訪人彭○縈陳述之具體內容並不清楚，一開始查訪的員 警詢問其原告有無在被告之店家內工作，彭○縈是回答不清 楚，且彭○縈提到他是去年(111年)4月才來該店擔任股東， 該時依原告所述其已不在被告處任職，故上開函文所附相關 資料無法佐證原告與被告間有僱傭關係。
(二)退步言，若認兩造間僱傭關係存在：
⒈證人鄭○鏞之證詞可知，被告每月給付原告之薪資報酬逾3萬 元，明顯超出法定最低工資標準，故原告主張其自受僱被告 起至109年3月止，皆僅領取未達法定最低工資15,000元，並 非屬實，原告不得請求薪資差額688,173元。 ⒉證人陳○安證稱內容可知，原告在000年0月間係因其與欣凱撒 酒店經理相處不睦、發生爭執而自行離職，且嗣經被告通知 原告回去上班遭拒後，兩造間之勞動契約關係業經雙方默示 合意終止，顯非被告片面終止兩造間之勞動契約關係。故原 告不得依民法第482條、勞基法第12條第1項規定請求薪資及 資遣費。否認原證1、2形式上真正。
三、兩造不爭執之事實：
(一)欣凱撒酒店係於85年12月31日經核准設立，時任負責人為許 添財，於87年5月27日變更負責人為被告湯阿蘭，設址於花 蓮市○○○路00號。
(二)花蓮縣消防局函及歷任防火管理人資料(卷127、129頁)、臺 灣高等法院在監在押全國紀錄表(卷153頁)形式上為真正。四、得心證之理由：兩造所爭執之處應在於：
(一)原告與被告間是否有原告所主張自94年8月1日起至109年3月 23日止之勞動契約關係存在？
(二)原告以下請求是否有理？
⒈依民法第482條規定請求109年4月1日起至110年10月31日止之 薪資452,200元。
⒉依勞基法第21條規定請求94年8月起至109年3月23日止之薪資 差額688,173元。
⒊依勞退條例第12條第1項規定請求資遣費140,700元。五、本院之判斷：
(一)按「稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內 為他方服勞務，他方給付報酬之契約。」、「稱委任者，謂 當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約 」，民法第482條及第528條分別定有明文。參酌勞基法規定 之勞動契約，指當事人之一方，在從屬於他方之關係下，提 供職業上之勞動力，而由他方給付報酬之契約。可知，僱傭 契約乃當事人以勞務之給付為目的，受僱人於一定期間內， 應依照僱用人之指示，從事一定種類之工作，且受僱人提供 勞務，具有繼續性及從屬性之關係。而委任關係之當事人則 以委託處理事務為目的，受委任人主要目的係處理受託事務 ，勞務之給付僅為完成事務之手段，並無繼續性與從屬性可 言，二者性質並不相同。又基於私法自治原則，當事人有契 約形式及內容之選擇自由，但其選擇之契約類型是否為勞動 契約，仍應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型 特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高低判 斷之(司法院大法官釋字第740號解釋意旨參照)。(二)按勞動契約之從屬性，具有下列內涵：1.人格從屬性：即受 僱人在雇主企業組織內，對自己作息時間不能自由支配，勞 務給付之具體詳細內容非由勞務提供者決定，而是由勞務受 領者決定，受僱人需服從雇主權威，並有接受懲戒或制裁之 義務。2.經濟上從屬性：即受僱人並非為自己之營業勞動而 是從屬於他人，為該他人之目的而勞動，受僱人不能用指揮 性、計劃性或創作性方法對自己所從事工作加以影響。3.組 織上從屬性：受僱人完全被納入雇主之生產組織與經濟結構 體系內，並與同僚間居於分工合作狀態。又公司之員工與公 司間係屬僱傭關係或委任關係，應以契約之實質關係為判斷 (最高法院90年度台上字第1795號判決要旨參照)。換言之， 是否屬於勞動契約，應以雙方間勞務供給契約於提供勞務時 有無時間、場所之拘束性，及對勞務給付方法之規制程度， 雇主有無一般指揮監督權等因素，作一綜合判斷。又基於保 護勞工之立場，一般就勞動契約關係之成立，均從寬認定， 只要有部分從屬性，即足成立(最高法院92年度台上字第236 1號判決參照)。
(三)原告主張其自94年8月1日起受僱於欣凱撒酒店，被告為負責 人，而實際經營者為曾○晴，原告工作內容主要為催收帳款 、打掃、拿酒給客人等，其餘工作則依曾○晴指示辦理，需 親自履行上開事務，工作時間係晚上7點半至隔日凌晨4點， 上下班皆需要打卡，約定每月薪資15,000元，由被告按月現
金給付，直至109年3月23日被告以簡訊終止勞動契約止等情 ，提出手寫紙條(即原證1、2；卷253、265至267頁)，引用 花蓮縣消防局函(卷127至129頁)、花蓮縣警察局花蓮分局函 及查訪表等資料(卷165至169頁)，並舉證人鄭○鏞、陳○安為 證；被告則以前詞為辯。依民事訴訟法第277條前段規定， 原告應先就其所主張有利於己之事實舉證證明，本院始得信 為真實並繼而對原告已盡舉證責任之事實為契約性質之定性 。
⒈證人鄭○鏞證稱：我曾在國聯二路00號欣凱撒酒店任職過。( 問：欣凱撒酒店老闆是否為曾○晴？)不是，負責人是湯阿蘭 ，曾○晴是經理。(問：你在欣凱撒酒店擔任什麼職務？)少 爺。(問：任職期間為何？)太久了沒辦法詳述，大概10年。 (問：什麼是「少爺」？)服務生，負責清潔包廂、招呼客人 。(問：你任職10年大概是幾年到幾年？)不記得。(問：是 否有固定上下班時間？)有固定上班時間沒有固定下班時間 。(問：上下班是否需要打卡或登記？)上班要打卡下班沒有 。(問：任職於欣凱撒酒店時有無跟原告一起共事過？)有。 (問：原告在欣凱撒酒店擔任什麼職務？)一樣也是少爺，他 有兼收帳。(問：是否知道原告任職期間？)大概也是10年吧 ，他跟我共事時間差不多，我進去的時候他還沒來，我走了 他還在。(問：你進去多久他來？)我進去大概過幾個月吧。 (問：原告上下班是否也需要打卡？)一樣上班要打卡。(問 ：你們從事工作是否需要依照欣凱撒酒店老闆的指示執行工 作？)是。(問：任職於欣凱撒酒店月薪多少？)月薪6000元 。(問：以什麼方式領取月薪？)現金。(問：是否知道原告 月薪多少？)不知道。(問：你幾點上班？)晚上8點。(問： 你說下班時間不固定，大概幾點下班？)凌晨3點到4點。(問 ：你離開欣凱撒酒店幾年？)大概7年。(問：你大概105年左 右離職？)對。(問：你一開始到欣凱撒酒店上班時，是怎麼 跟負責人或主管談薪資？)我們都是直接跟老鳥面試，試用 期一個禮拜，試用期過了就開始正式上班，那時小費比較好 ，所以我也沒有問一開始的薪資是多少就直接上班。(問： 你剛才提到的薪水6000元是否包含小費？)不是。(問：你跟 老鳥面試時，老鳥有無告知你的薪水是底薪加上小費？)沒 有。(問：「老鳥」是什麼意思？)資深的服務生。(問：你 任職欣凱撒酒店期間有無離開再回來？)有，大概兩、三次 。(問：每次離開欣凱撒酒店後再回來，離開大約多久？)大 概都快一年。(問：你所謂的在欣凱撒酒店工作10年，實際 上這段期間有離開約兩、三次，每次離開都將近一年，是這 樣嗎？)是。(問：你離開欣凱撒酒店兩、三次，你怎麼知道
原告任職期間跟你差不多是10年？)因為從我進來到他離開 也差不多是這個時間，就是差不多是10年之間。我沒有在那 邊的時候他還是在那邊。(問：你沒有在那邊工作怎麼知道 他還在那邊工作？)因為我沒有在那邊工作也有跟他聯絡。( 問：你現在做什麼工作？)我現在自己開店做腳踏車修理。( 問：你跟原告什麼關係？)以前的同事。(問：你們離開欣凱 撒酒店以後還有繼續聯絡嗎？)偶爾。(問：單純就是以前同 事關係？)對。(問：你在欣凱撒酒店任職期間，你的底薪加 上小費平均一個月大概可以領多少錢？)大概兩萬八千元上 下。(卷229至235頁)。
⒉證人陳○安證稱：我是被告的員工，我目前還在欣凱撒酒店工 作。(問：你任職於欣凱撒酒店多久時間？)8、9年吧。(問 ：擔任什麼職務？)服務生。(問：月薪多少？)小費加底薪2 8,000元。(問：欣凱撒酒店如有虧損你是否需要分擔虧損？ )不用。(問：是否認識原告？)同事。(問：是否知道原告任 職期間多久？)我在的時候他就在。(問：原告擔任的職務為 何？)收帳、買單，差不多服務生吧。(問：原告從事工作是 否需要聽從負責人湯阿蘭或總經理曾○晴的指示？)有時候會 需要。(問：是否知道原告任職的時候月薪多少？)我那時候 不清楚。(問：你剛提到原告有要負責收帳的工作，他負責 收帳工作的部分，欣凱撒酒店負責人或經理會不會另外給他 報酬？)那時候經理他們是說有給另外的底薪、薪水。(問： 那是怎麼計算的？)晚上一份白天一份薪水。(問：據你所知 原告這樣領薪水加上你們提到的小費一個月平均他大概可以 領多少錢？)我個人大概28,000元，他應該有超過3萬元，大 概3萬多元。(問：原告離開欣凱撒酒店當時你有在那邊任職 嗎？)有。(問：原告是因為欣凱撒酒店的負責人、經理要求 他離開，還是他自己不來上班？)印象中有一次爭執，爭執 完後就沒有來上班，經理說要請他回來上班，但就沒有下文 。(問：你所說的爭執是原告跟誰爭執？)經理曾○晴。(問： 他們爭執時你有無在場？)算在，因為我前一天休息，隔天 來，他們有爭執。(問：你在場聽到的爭執過程，有無聽到 經理曾○晴要求原告不要來上班？)沒有。(問：後來欣凱撒 酒店的負責人或經理有無請你聯絡原告來上班？)有。(問： 聯絡的過程原告怎麼回覆你？)可能都還在情緒上所以說沒 有要回來。(問：你剛剛說原告的薪水應該有超過3萬元，是 你推論呢？還是你真的知道？)我真的知道。(問：你是怎麼 知道的？)那時候跟原告、曾○晴聊天都會聊到。(卷235至23 9頁)。
(四)按民事訴訟之當事人就有利於己之事實主張所須負擔之舉證
責任，須達已足可轉換舉證責任之優勢證據之程度，亦即須 證據能證明發生之可能大於不發生之可能，使法院得到較強 蓋然性之心證，如他造訴訟當事人仍否認其事實主張者，始 改由他造訴訟當事人負證明優勢證據瑕疵之責，倘若原告所 舉之證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其 主張為真正。至於當事人所提出供法院認定事實之證據，雖 不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，必須於通常一般之人均不致有 所懷疑，得信其為真實之程度者，始得據為提出該證據之一 造之有利認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有其他合理 之懷疑存在時，提出該證據之一造若就此合理懷疑事項未能 為必要之說明者，法院仍不能逕為對其有利之認定。基上舉 證責任原則審認原告所舉事證，本院認為：
⒈原告提出手寫紙條(原證1、2；卷253、265至267頁)欲作為其 自欣凱撒酒店領有薪資之證明，惟被告否認原證1、2為真正 ，且觀紙條內容僅為年、月份及數字，亦無具名人及書寫日 期，無從由其內容作為原告主張兩造間有長達十餘年持續不 間斷的僱傭關係存在、被告給付其服勞務報酬的證明。 ⒉花蓮縣消防局回函表示原告曾擔任欣凱撒酒店第3任(99年5月 5日至104年1月1日)、第5任(108年4月8日至109年3月23日) 之防火管理人(卷127、129頁)。依消防法第13條第7項及消 防法施行細則第14條第1項規定，防火管理人應為管理或監 督層次人員，其立法目的在於預防火災、搶救災害及緊急救 護，以維護公共安全，確保人民生命財產(消防法第1條參照 )，因此上開規定於遴用防火管理人之資格目的亦是在於以 維護公共安全，確保人民生命財產，並非在認定勞雇關係及 保障勞工權益之考量，亦未必需以締結勞動契約或僱傭契約 之方式始能達成。故難據以推認兩造間有原告所主張之僱傭 關係存在。
⒊花蓮縣警察局花蓮分局函檢附查訪表固記載受查訪人彭○縈於 112年2月21日2時30分在豐川派出所警員查訪時表示其為欣 凱撒酒店股東，原告為酒店員工，擔任接待員，原告一直要 跟股東要錢(卷165至169頁)。惟經被告提出警員查訪時之密 錄器影像光碟在場人對話譯文(原告就此並不爭執；卷223至 226、261頁)，上開查訪表所載過於簡要，實則彭○縈受查訪 時陳稱略為：只知道原告以前有在酒店這邊做過，不知道是 不是做蠻久的；沒有遇過原告，只知道有這個人，因為本來 就認識他(原告)；知道(原告)一直要從曾姐(老闆)這邊拿錢 。故上開查訪表、彭○縈受查訪時陳稱的內容，顯然也不能 作為原告主張之有利佐證。
⒋證人鄭○鏞對於自己任職在欣凱撒酒店之確實期間無法說明， 且自承從該酒店離職過兩三次，每次將近一年後才又回酒店 任職，對於原告在欣凱撒酒店任職期間其稱「大概也是10年 」(卷231頁)顯然僅為猜測，並非確定；證人陳○安自稱任職 期間約8、9年，就原告任職期間則稱「我在的時候他就在」 ，亦無法為原告所主張其與被告間有長達十餘年持續不間斷 僱傭關係之證明。再者，依上開兩名證人之證詞內容，沒有 固定下班時間、下班不用打卡(卷231頁)、原告從事工作時 「有時候需要」聽從負責人的指示(卷237頁)，對於原告提 供勞務內容是否受制於被告之支配指示無法具體體現，無從 認為證人所述原告提供勞務過程符合勞動契約應具備之人格 從屬性，且兩名證人均證稱勞務報酬包含小費，面試時連薪 資都沒有問就直接上班(卷233頁)、小費加底薪28,000元(卷 236頁)，可見於欣凱撒酒店擔任服務生(或稱「少爺」)之報 酬為底薪加上小費，顯見原告並未全然依賴對被告提供勞務 獲致工資以求生存，其經濟上並未與被告有相當程度緊密聯 絡，則原告並非單僅為欣凱撒酒店貢獻勞力，其為自己之營 業目的提供勞務(獲取小費)之成分亦佔大半，亦不符合勞動 契約之經濟上從屬性。
⒌是以，原告所舉或引用之前開事證，均無法支持、佐證原告 所主張與被告間有長達十餘年期間持續不間斷勞動契約關係 之主張，即原告所舉事證尚無法達到通常一般之人均不致有 所懷疑，得信原告主張為真實之程度，無法認為原告就其主 張已盡舉證責任，本院無法信原告主張為真實。此外，原告 就其主張上情未能舉其他事證以實其說，故原告主張難認屬 實，其請求即無理由。
六、從而，原告依民法第482條、勞基法第21條、勞退條例第12 條第1項等規定請求如訴之聲明，為無理由，應併其假執行 之聲請予以駁回。本件事證已明，原告尚聲請傳喚證人曾○ 晴(卷271頁)，核無必要，暨兩造其餘攻擊防禦方法與舉證 ，均無礙勝負判斷，爰不一一論列，在此說明。七、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中 華 民 國 112 年 12 月 1 日 勞工法庭法 官 楊碧惠
上為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 112 年 12 月 1 日 書記官 汪郁棨