臺灣臺南地方法院民事判決
110年度訴字第59號
原 告 許炳義
許百雄
許本典
許熒男
許炳錕
兼上五人共同
訴訟代理人 許惠玲
複代 理 人 黃榮坤律師
被 告 何叔臻
潘湘羚
上二人共同
訴訟代理人 劉展光律師
上列當事人間請求損害賠償事件，經本院於民國112年11月21日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
被告應給付原告許惠玲新臺幣99,666元。被告應自民國109年8月11日起，至通行權消滅或終止通行之日止，按年給付原告許惠玲新臺幣496元、原告許炳義新臺幣496元、原告許百雄新臺幣124元、原告許本典新臺幣248元、原告許熒男新臺幣124元、原告許炳錕新臺幣992元。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔10分之1，餘由原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本典、許熒男、許炳錕各負擔10分之4、10分之1、10分之1、10分之1、10分之1、10分之1。
本判決第1項得假執行。但被告如以新臺幣99,666元為原告許惠玲預供擔保，得免為假執行。
本判決第2項於判決確定前如清償期已屆至，得假執行。但被告如各以新臺幣1,488元、1,488元、372元、744元、372元、2,976元分別為原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本典、許熒男、許炳錕預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴 ，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴 訟法第255條第1項第3款定有明文。又原告於判決確定前，
得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應 得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向 法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項亦 分別定有明文。本件原告起訴時原係請求：「一、被告應分 別給付原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本典、許熒男、許 炳錕新臺幣（下同）1,654,640元、175,640元、51,410元、 92,820元、51,410元、341,280元（前開金額均包含民法第7 87條第2項、第788條第1項所定之償金、精神慰撫金）。」 嗣於民國110年2月25日以民事準備書㈡狀變更訴之聲明為： 「一、被告應分別給付原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本 典、許熒男、許炳錕1,811,100元、172,100元、50,525元、 91,050元、50,525元、334,200元（前開金額均包含民法第7 87條第2項、第788條第1項所定之償金、精神慰撫金）。三 、原告願供擔保，請准宣告假執行。」其後復於110年5月7 日以民事準備書㈣狀撤回有關精神慰撫金部分之請求，並於1 10年9月9日以民事準備書㈦狀變更訴之聲明為：「一、被告 應給付原告許惠玲1,639,000元。二、被告另應自臺灣臺南 地方法院柳營簡易庭109年度營簡字第274號民事判決確定之 翌日起，至通行權消滅或終止通行之日止，按年給付原告許 惠玲1,621元、原告許炳義1,621元、原告許百雄405元、原 告許本典811元、原告許熒男405元、原告許炳錕3,242元。 三、原告願供擔保，請准宣告假執行。」核係擴張或減縮應 受判決事項之聲明，依上開規定，尚無不合，應予准許。貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠坐落臺南市○○區○○段00000地號土地為原告所共有（應有部分 比例分別為原告許惠玲1/5、許炳義1/5、許百雄1/20、許本 典1/10、許熒男1/20、許炳錕2/5）；同段578地號土地為被 告所共有；同段582-4地號土地則係屬財政部國有財產署臺 南分署所有，目前由原告許惠玲支付償金使用之。被告於10 9年1月間對原告提起確認袋地通行權存在等訴訟，經本院以 109年度營簡字第274號判決：⑴確認被告就原告所有系爭581 -1地號土地上，如附圖所示編號（A）部分（面積35.24平方 公尺）之土地有通行權存在。⑵原告應將其所有系爭581-1地 號土地上，如附圖所示編號（A）部分土地上之障礙物除去 ，並容忍被告在該部分土地開設道路，且不得在該部分土地 上為任何妨害被告通行之行為，並確定在案（下稱前案確定 判決），爰依民法第787條第2項、第788條第1項規定、原告 間分管協議之約定提起本件訴訟。
㈡原告許惠玲因被告通行如附圖所示編號（A）部分，致其所種
植之果樹A（芒果）、果樹B（白柚）、文旦樹受有損害，是 被告應依民法第787條第2項、第788條第1項規定、原告間分 管協議之約定給付通行系爭581-1地號土地如附圖所示編號 （A）部分所致果樹損害之償金1,639,000元： ⒈原告本即於系爭581-1地號土地上種植芒果、白柚及文旦等 農作物；而被告通行系爭581-1地號土地上如附圖所示編 號（A）部分，經實際測量後，應移除之果樹非僅有如附 圖所示之果樹A（芒果）、果樹B（白柚），尚有文旦樹， 是被告應賠償通行所致果樹損害之償金。
⒉被告雖辯稱其目前尚未實際通行系爭581-1地號土地，原告 主張依民法第787條第2項、第788條第1項規定請求償金為 無理由云云，惟被通行土地之所有人得對該請求確認通行 權存在者提起反訴請求支付償金，顯見此係於袋地通行權 人尚未實際通行使用之時，以確定取得通行權時起算，即 認定得請求支付償金，俾於「通行權勝訴判決確定」時一 次解決該紛爭。
⒊系爭581-1地號土地上確實有原告所主張之文旦樹：被告於 本院審理時曾陳稱：「…，35.24平方公尺範圍內只有侵害 一顆大白柚樹及旁邊的小棵的文旦樹，但現在原告已經將 小棵的文旦樹移走，另外還有一棵芒果樹，…」等語，顯 徵被告已自認原告於系爭581-1地號土地上有種植一棵文 旦樹，而原告因被告取得系爭581-1地號土地部分通行權 ，致原告無法再續為該文旦樹之種植而先移植，則原告主 張受有無法於系爭通行權地上種植該棵文旦樹之損害，自 有理由。
⒋本件通行所致果樹損害之償金之計算方式詳如附表編號⒈所 示：亦即⑴土地鑑界費用4,000元、⑵圍籬拆除暨重置費20, 000元、⑶果樹A（芒果）+果樹B（白柚）+文旦之損害25,0 00元、⑷果樹A（芒果）、果樹B（白柚）、文旦之產值淨 收入1,560,000元、⑸果樹砍除、清潔暨搬運費用30,000元 。⑹以上合計1,639,000元( 嗣原告稱圍籬拆除部分及果樹 砍除、清潔暨搬運費用，被告已自行付款拆除，故不再請 求）。
⑴關於土地鑑界費用4,000元、圍籬重置費13,000元部分： ①前案確定判決固已確認被告就原告所有系爭581-1地號 土地上，如附圖所示編號（A）部分之土地有通行權 存在，並確認原告應將坐落如附圖所示編號（A）部 分之障礙物除去，然原告既因障礙物除去，而受有須 拆除該圍籬暨重置費及土地鑑界費用等損害，則原告 自即得請求被告支付其因此所受損害之償金。
②目前地政事務所之土地鑑界費用，每筆土地至少為4,0 00元；又就系爭通行權地圍籬拆除暨重置費用，因就 上開系爭通行權地圍籬拆除及果樹砍除、清潔暨搬運 費用等，業由被告聲請強制執行時已自行支付該等費 用，則就此部分費用，原告自不得再向被告為請求。 惟就該圍籬之重置費用計13,000元（原證17）及上開 土地鑑界費用4,000元，合計17,000元，被告既未支 付之，則原告為此部分之請求，即有所據。
⑵關於果樹A（芒果）+果樹B（白柚）+文旦之損害25,000 元部分:
①原告上開果樹A（芒果）、果樹B（白柚）及文旦，確 因被告取得系爭通行權地之通行權，而被砍除或移植 ，顯見原告實受有該等果樹本身或移植等之損害，雖 就種植數10年而已可結果之果樹A（芒果）、果樹B（ 白柚），其各該顆樹之市場交易價值為何？因無買賣 而有證明之困難，然原告既因被告取得系爭通行權地 之通行權，而受有此果樹本身於112年3月24日因被告 聲請強制執行致被砍除或剷除之損害，則依民事訴訟 法第222條第2項規定，本院自應審酌一切情況，依所 得心證定原告此部分所受損害之數額。茲審酌原告自 購入幼株栽種、整理種植地（整地）及業經數年之培 育至果樹可達生產結果前所投入之成本，且果樹A（ 芒果）及果樹B（白柚）已至可結果之情況，復其品 種為「紅龍芒果」及「大白柚」，而「紅龍芒果」係 屬芒果品種中較為高等之品種等情，則原告求償此「 紅龍芒果」之果樹A及「大白柚」果樹B各10,000元， 實尚屬合理。
②另該棵文旦果樹原栽種在系爭通行權地上，因被告取 得通行權，致無法於該地續為種植先行移植，則原告 請求此所生移植整地之費用5,000元，亦尚屬合理。 ⑶關於果樹A（芒果）、果樹B（白柚）、文旦之產值淨收 入1,560,000元部分：
①果樹A（芒果）：原告推估所種植之紅龍芒果每年平均 產量約160台斤；又參考106年至109年市場銷售每台 斤介於80元至333元間，臺南地區小農售價則介於每 台斤80元至115元間，而原告採最近年度每台斤售價8 0元扣除生產成本16.82元及管銷費用等，淨利潤為每 台斤50元，是原告之芒果樹求償金額為每年平均產量 160台斤×淨利潤每台斤50元×50年=400,000元。 ②果樹B（白柚）：原告所種植之麻豆老欉白柚（約20年
樹齡）每年平均產量約100台斤；又參考109年臺南地 區小農售價介於每台斤97元至100元間，而原告採109 年度每台斤售價100元扣除生產成本7.49元及管銷費 用等，淨利潤為每台斤80元，是原告之白柚果樹求償 金額為每年平均產量100台斤×淨利潤每台斤80元×30 年=240,000元。
③文旦：
前10年之成樹開始產果，自產果期開始10年内每年 產量以200年台斤計算（約11-20年樹齡），此時結 果較大顆，果肉雖多汁，然其嫩度有差， 故每台 斤售價約80元，扣除每台斤生產成本7.49元及管銷 費用等，淨利潤為每台斤60元，求償年限以10年計 ，求償金額合計12萬元。
逾20年以上之成樹，其產果期會持續穩定，且此時 果實多介於7〜14兩重，產量會逐年成長，惟果實亦 會逐漸偏小，果肉多汁且嫩度提高，老欉文旦之果 實售價正好，故每年產量以200年台斤計算（約21- 50年樹齡），故每台斤平均售價約120元，扣除每 台斤生產成本7.49元及管銷費用等，淨利潤為每台 斤100元，求償年限以40年計，求償金額合計80萬 元。
基上，本項因無法積極利用土地所造成的損害共計9 20,000元（前10年平均產量200台斤×淨利潤每台斤 60元×10年+第11至50年平均產量200台斤×淨利潤每 台斤100元×40年=120,000元+800,000元=920,000元 ）。
④行政院農業委員會臺南區農業改良場（下稱臺南區農 改場）函覆鑑定之內容，尚非足採，茲說明如下： 紅龍芒果並非農民黨一號。又臺南區農改場之函文 說明四、中雖載稱估算，107年～109年臺南市「改 良種芒果」平均產量9,985公斤/公頃，每公頃平均 種植株數約333株～600株，換算成單株產量約17～30 公斤云云，惟以上述統計數量來推估改良種芒果單 株實際生產之平均產量，實為統計上之偏誤，且臺 南區農改場亦無佐證任何可以說明該様本為何與本 件鑑定之「紅龍芒果」果樹具有攸關性、完整性及 正確性之證據，故其上述之估算，即尚非足採。 臺南區農改場所提供的白柚及文旦之平均產量的估 算，其樣本僅取3個年度， 其樣本數太少，該樣本 平均值不足以用來推估母體，故其函覆說明，即尚
非足採。
臺南區農改場函覆之說明三、中，雖載稱果樹之單 株結果量、平均重量、存活年限等問題，受土壤質 地、栽培管理及環境氣候等諸多因素影響，不僅每 年變動差異大、個別園區及個別植株間的差異亦很 大云云，惟此若以栽培植物之技術層面立場而言， 自尚合理，然若在資產鑑定上，即不具參考價值。 ⑤宏威不動產估價師事務所檢送之估價鑑定報告書，（ 下稱系爭鑑定報告）雖就果樹A（芒果）、果樹B（白 柚）之淨收益，各估算為28,223元及50,873元，惟該 鑑定估算偏失而欠當，有失正確性及合理性，故其鑑 定報告就原告該果樹所估算之上開淨收益金額，即非 足採。
⑥故就系爭鑑定報告失真之估算，原告提出其中應更正 或修正之資訊或資料或相關證據部分，作為原告本件 果樹之推論估算（本院卷㈣第129-130頁），則果樹B 之大白柚產值淨收益合計即為293,476元，果樹A之紅 龍芒果產值淨收益合計即為721,623元。 ⑦原告本件所請求之補償金，分別是果樹B之大白柚產值 淨收益計為240,000元，果樹A之紅龍芒果產值淨收益 計為400,000元，茲此等金額均較上開所計算293,476 元及721,623元之實際損害金額低甚多，故原告此部 分請求，實屬合理而有理由。又系爭通行地上本有種 植文旦樹一棵，待文旦果樹長成到可結果時，預計可 為原告創造未來之產值淨收益達920,000元，若以麻 豆區近10年文旦平均產量約99公斤，每公頃平均產量 24,932公斤（本院卷㈣第91頁），每公頃平均種植株 數251株，111年麻豆區之麻豆文旦市價為84.06元換 算，其未來50年之淨收益達944,711元。故通行權地 之在無被告之通行權時，原告種植果樹可為原告帶來 之淨收益即至少可達1,584,711元（計算式：400,000 ＋240,000＋944,711=1,584,711），茲原告僅請求1,56 0,000元，則原告之請求實尚為合理。
㈢原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本典、許熒男、許炳錕需 容忍被告於系爭581-1地號土地上，如附圖所示編號（A）部 分土地開設道路，是被告應依民法第787條第2項、788條第1 項規定給付自本院柳營簡易庭109年度營簡字第274號民事判 決確定之翌日起，至通行權消滅或終止通行之日止，按年給 付相當於土地租金之償金各為1,621元、1,621元、405元、8 11元、405元、3,242元：
⒈被告辯稱其目前尚未實際通行系爭581-1地號土地，原告不 得主張依民法第787條第2項、第788條第1項規定請求償金 云云，惟原告就此部分主張之理由同㈡⒉所述。 ⒉被告曾於109年1月間對原告提起確認袋地通行權存在等訴 訟，經前案確定判決確定，嗣原告基於前案確定判決，以 被告通行系爭581-1地號土地致原告受有損害為由，主張 依民法第787條第2項及第788第1項規定請求被告給付償金 ，則被告自應受該前案確定判決既判力之拘束，本院亦不 得為反於前案確定判決意旨之裁判，故被告於本件再主張 其袋地通行權面積僅18.6平方公尺，非35.24平方公尺云 云，要非足採。
⒊關於原告容忍被告於系爭581-1地號土地上開設道路，所得 請求被告給付償金數額為何？
⑴被告於系爭581-1地號土地開設道路通行後，該土地無收 回使用之可能，應視為永久租用，爰請求自本院109年 度營簡字第274號民事判決確定之翌日起，至通行權消 滅或終止通行之日止，按年給付原告許惠玲、許炳義、 許百雄、許本典、許熒男、許炳錕相當於土地租金之償 金1,621元、1,621元、405元、811元、405元、3,242元 之償金【計算式：⑴每年補償金：公告地價每平方公尺4 ,600元×年利率5%×開設道路面積35.24平方公尺=8,105 元。⑵再依原告許惠玲、許炳義、許百雄、許本典、許 熒男、許炳錕之土地持分比例各為1/5、1/5、1/20、1/ 10、1/20、2/5計算，則原告許惠玲、許炳義、許百雄 、許本典、許熒男、許炳錕應得之每年償金各為1,621 元、1,621元、405元、811元、405元、3,242元】。 ⑵本件被告該通行權地之位置、範圍及其形狀，業如系爭 前案確定判決所載，做農地使用，為都市計畫範圍內之 農業區土地，時為種植紅龍芒果樹、大白柚樹及文旦樹 各一棵，緊鄰道路，附近1,500公尺範圍內之環境，則 有培文國小、麻豆轉運站、麻豆工業區、新樓醫院、麻 豆區中心、麻豆交流道等，公共設施交通實具有其便利 性，該系爭通行權地則為被告二人獨占利用，通行期間 則屬永久。
⑶系爭鑑定報告書認原告之土地提供被告出入，面積雖不 大，但卻十分重要，且因面積不大，乃認應以民間習慣 上租賃權之價格比率為所有權價格之2分之1為妥云云， 並以供通行一次給付50年之權利金為計算如其該鑑定報 告書第5頁及第48頁中表列所載之金額，而分歸各原告 ，然被告並非僅50年之通行權，故系爭鑑定報告書因此
所計算之金額實仍尚低，而非允當。
⑷審酌上開情形，原告主張系爭通行權償金，依該系爭581 -1地號土地公告土地現值每平方公尺4,600元計算，不 僅兼顧上開⑶中所述等情，亦反應市場之價格，自尚屬 合理。又因利率也是反應租金價格的因素之一，而被告 取得之該「袋地通行權」，並未設定通行權使用年限， 故只要被告通行系爭權地之一天，原告都無法有效利用 該系爭通行權地，而原告所收取之償金，卻無法比照租 賃市場之私契一樣，能依市場實況於一定之租賃期間為 租金之調整，故原告比照長期資金成本率，設定5%作為 利率，原告主張依該系爭土地公告土地現值每平方公尺 4,600元，並設定該5%利率作為償金之計算，實尚屬合 理。
㈣並聲明：
⒈被告應給付原告許惠玲1,639,000元。 ⒉被告另應自本院柳營簡易庭109年度營簡字第274號民事判 決確定之翌日起，至通行權消滅或終止通行之日止，按年 給付原告許惠玲1,621元、原告許炳義1,621元、原告許百 雄405元、原告許本典811元、原告許熒男405元、原告許 炳錕3,242元。
⒊原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告辯稱：
㈠兩造間之袋地通行權訴訟雖經前案判決確定，然被告聲請強 制執行後，現況果樹未移除，原告未依系爭前案確定判決之 內容履行義務，被告仍無法實際通行系爭581-1地號土地及 開設道路，根本無原告所稱之損害發生，原告應不能預先提 出本件訴訟，因此應由本院民事執行處強制執行完畢，被告 行使通行權後，原告才能依民法第787條第2項及第788條第1 項規定請求支付償金，是原告之訴應予駁回。 ㈡附圖所示（A）南側臨581地號土地部分（面積約16.64平方公 尺），提供通行已行之有年，並經規劃為既成道路、鋪設柏 油路面，而形成公用地役關係，被告於前案起訴時亦僅主張 通行至582-2地號土地與582-3地號土地之交界處，而非通行 至581地號土地，則原告訴請被告給付此部分之通行償金， 即無理由。又附圖所示（A）部分南側既為既成道路，則參 酌公用地役關係係指私有土地因符合一定要件而與國家間之 公法上法律關係，其所有權人對土地權能之行使既已受限， 並須容忍不特定人通行該既成道路，不能因第三人通行於該 既成道路上，而請求通行償金或損害賠償。
㈢原告下述之各項請求金額，均為無理由：
⒈前案確定判決既已確認被告就原告所有之系爭581-1地號土 地有袋地通行權，且強制執行在即，本應由原告自行負擔 圍籬重製費、土地鑑界費用。原告一方面不願自行拆除圍 籬，另一方面又於本件訴訟主張此項代履行費用，顯不足 採。
⒉系爭581-1地號土地地使用之現況，其上僅有果樹A及果樹B ，原告主張之果樹C，係一文旦幼苗，早已移至他處種植 ，現場並無文旦樹，是文旦樹既早已移置他處，非位於被 告主張通行權之範圍内，自無由要求被告給付償金之理。 果樹B（白柚），並非所謂之老叢，被告否認之，此由該 果樹主幹非粗，即可明瞭，原告自應先證明其所主張該果 樹樹齡達30年乙事；況果樹B（白柚）非老欉，根部已染 病，樹葉亦枯黃，價值不高，果樹A（芒果）有無剷除之 必要，尚在評估中，倘若未移除該果樹A，被告即無給付 償金之必要。
⒊原告固主張果樹A、果樹B及文旦產值淨收入高達156萬元， 惟未見原告就此有何具體產值收入之舉證，本難遽採。倘 被告就開路所造成原告植栽損害需給付償金，則被告主張 應依臺南市政府農業局公布之「臺南市農作改良物徵收補 償查估標準」作為補償單價之標準，即依大小樹齡之不同 ，柚子樹每顆補償單價為182元至726元、芒果樹每顆補償 單價為73元至605元，應屬合理。
⒋前案確定判決既已確認被告袋地通行權，果樹砍除清潔費 用本應由原告負擔。
㈣本件支付償金之方法，應以定期支付為當，被告請求於原告 共有之系爭581-1地號土地上開設道路者，僅有北側農用部 分，長度僅6.2平方公尺，而不及於南側原本便鋪設柏油作 為道路使用之部分，被告應支付予原告相當於租金損害之償 金為每年818元：
⒈原告共有之系爭581-1地號土地，僅有北側臨580地號土地 部分作為栽種果樹之用，而南側臨581地號土地之L形部分 則係鋪設柏油路面之道路，系爭581-1地號土地中間係由 原告架設之鐵皮圍籬一分而二。被告於前案訴請開設3公 尺寬道路時，測量通行系爭581-1地號如附圖（A）部分所 示土地至道路之長度僅6.2公尺，僅欲通行北側農用部分 ，並未主張通行南側原本便係作為道路使用之部分，惟麻 豆地政事務所於前案受囑託丈量時，未察上情，誤將南側 原本便係作為道路使用之部分亦計入，致土地複丈成果圖 測量之道路總長約為11.5公尺，遠多於前揭結果近一倍， 此由其標示之兩顆果樹均密集落在附圖（A）所示之土地
北側部分，而南側無任何果樹之標示，亦可證明。 ⒉袋地所有權人通行鄰地，對於通行地因此所受之損害，應 支付償金，該「償金」係指補償土地所有權人不能使用土 地之損害，必於有通行權者，行使其通行權後，始有是項 損害之發生。且關於支付償金之方法，民法第877條、第8 78條雖無規定，但行使通行權既屬繼續性質，則通行地所 有人所受之損害，亦屬繼續發生，並因通行期間之久暫， 其損害亦有所不同，自難預先確定其損害額，從而支付償 金之方法，應以定期支付為適當。
⒊原告主張之民法第877條、第878條之「償金」係指補償土 地所有權人不能使用土地之損害，必於有通行權者，行使 其通行權後，始有是項損害之發生。是以，被告就系爭58 1-1地號土地南側部分既無開設3米道路之需求，原告就系 爭581-1地號土地南側部分日後即無任何損害之發生，此 部分自無要求被告給付償金之理。進而，依財政部賦稅署 關於「土地之當地一般租金標準係依土地申報地價之5%計 算」，又被告實際上欲開設道路而通行原告土地部分面積 僅18.6平方公尺、土地申報地價為880元/平方公尺，故被 告應支付予原告相當於租金損害之償金僅為每年818元（ 計算式：18.6×880×5%=818）。 ⒋縱依系爭前案確定判決附圖所示（A）部分面積35.24平方 公尺、土地申報地價為880元/平方公尺，則被告應支付予 原告相當於租金損害之償金至多亦僅為每年1,551元（計 算式：35.24×880×5%=1,551）。 ㈤針對宏威不動產估價師事務鑑定報告，茲表示意見如下： ⒈關於系爭鑑定報告鑑估通行補償金之部分，僅稱：「本所 認為，原告之土地提供被告土地出入，面積雖不大，但卻 十分重要，且因面積不大，本所認應以民間習慣上租賃權 之價格比率為所有權價格之二分之一為妥」，惟該報告未 說明「十分重要」之具體理由及依據，且亦無說明為何「 面積不大」就要以民間習慣上租賃權之價格比率為所有權 價格之二分之一為妥之具體理由及依據，故系爭鑑定報告 鑑估通行補償金之部分，具體理由及依據不備，不足採信 。被告仍主張應依土地申報地價之5%計算，或依土地法第 110條及第148條之規定計算通行補償金。 ⒉關於系爭鑑定報告鑑估通行之土地本身價值或市價是否有 減損部分，稱：「…若581-1地號土地欲整筆出售，因581- 1地號（A）無法使用，買受人定會將該部分價格扣除，造 成581-1地號價格減損…（呼應土地徵收條例規定，公共設 施保留地應以市價徵收）。」惟該報告自行假設系爭581-
1地號土地欲整筆出售等情況，應不妥適，因鑑定單位本 不應以假設為鑑估前提，且系爭581-1地號土地目前未出 售，何來價格減損？又該報告認為呼應土地徵收條例規定 ，公共設施保留地應以市價徵收等語，然若以市價徵收後 ，又何必支付通行補償金？足見該報告自相矛盾，不足採 信。故原告主張系爭581-1地號土地之市價減損等語，實 與法律規定之償金要件不符。
⒊關於系爭鑑定報告鑑估果樹之淨收益部分，依該報告檢附 之勘估標的物現況照片僅6張，均為111年1月15日拍攝， 足見不動產估價師根本沒有進入系爭581-1地號土地，實 際了解果樹之生長情況、有無病變、土壤質地、栽培管理 等實際情況，又或許不動產估價師無能力實際了解果樹之 前述情況，可見該報告鑑估果樹有淨收益之部分，不足採 信。
⒋本院函請臺南區農改場鑑定原告主張位於通行地上之果樹 ，經臺南區農改場函覆果樹之單株結果量、平均重量、存 活年限等等問題，受土壤質地、栽培管理及環境氣候等諸 多因素影響，不僅每年的變動差異大，個別園區及個別植 株間的差異亦很大等語，因臺南區農改場具有農業專業知 識及經驗，被告主張應參酌臺南區農改場之專業意見，駁 回原告主張有果樹淨收益之部分。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。三、兩造不爭執之事項：
㈠坐落臺南市○○區○○段00000地號土地為原告所共有（應有部分 比例分別為原告許惠玲1/5、許炳義1/5、許百雄1/20、許本 典1/10、許熒男1/20、許炳錕2/5）。 ㈡坐落臺南市○○區○○段000地號土地為被告所共有。 ㈢被告在其所有之系爭578地號土地上種植文旦、白柚等農作物 。
㈣原告於系爭581-1地號土地上架設柵欄，且系爭581-1地號土 地上有如附圖所示之果樹A（芒果）、果樹B（白柚）。 ㈤被告於109年1月間對原告提起確認袋地通行權存在等訴訟， 經本院以109年度營簡字第274號判決：⑴確認被告就原告所 有系爭581-1地號土地上，如附圖所示編號（A）部分（面積 35.24平方公尺）之土地有通行權存在。⑵原告應將其所有系 爭581-1地號土地上，如附圖所示編號（A）部分土地上之障 礙物除去，並容忍被告在該部分土地開設道路，且不得在該 部分土地上為任何妨害被告通行之行為，並確定在案。
㈥系爭581-1地號土地於110年之公告現值為每平方公尺4,600元 ，申報地價為每平方公尺880元。
㈦系爭581-1地號土地之鄰地即同段582-4地號土地係屬財政部 國有財產署臺南分署所有，目前由於告許惠玲支付償金使用 之。
㈧系爭581-1地號土地如附圖所示之果樹A（芒果），其品種為 紅龍。
㈨果樹A（芒果）其每台斤之生產成本以16.82元計，果樹B（白 柚）其每台斤之生產成本以7.49元計，果樹C（麻豆文旦） 其每台斤之生產成本以7.49元計。（卷㈡第239頁，農委會網 站之108年農業統計年報資料，即原告於110.2.25之準備書 狀中證三⑹）。
㈩紅龍芒果於106年至109年市場銷售之價格，每台斤售價介於8 0元～333元，台南地區小農售價每台斤則介於80元～115元間 。」（卷㈡第227-237頁，即原告上開準備書狀中證三⑴-⑸)。 109年台南地區小農之大白柚每台斤售價，介於97元～100元間 。」（卷㈡第257-261頁，即原告上開準備書狀中證四⑸-⑹)。 麻豆文旦每台斤售價介於100元～200元間。（卷㈡第287-297頁 ，即原告上開準備書狀中證七⑴-⑵）。
四、本院之判斷：
㈠原告許惠玲主張依民法第787條第2項、第788條第1項規定、 原告間分管協議之約定，請求被告給付通行系爭581-1地號 土地如附圖所示編號（A）部分所致果樹損害之償金1,639,0 00元部分：
⒈被告雖爭執其目前尚未實際通行系爭土地，原告主張依民 法第787條第2項、第788條第1項請求償金，為無理由云云 ，惟按通行權人對於通行地因此所受損害，應支付償金， 且此項償金支付義務，於通行權確定時起即為通行人之法 定負擔（最高法院86年度台上字第3265號裁判參照）；且 兩造對於通行權及其範圍等無爭執者，以袋地所有權人取 得該通行權時起，負有支付償金之義務；如經法院判決者 ，則以判決袋地所有權人勝訴確定時起，支付償金。(參 照83年12月14日法律座談會民事類提案第15號審查意見， 民事法律問題研究彙編第9輯216-219頁），是原告主張被 告給付袋地通行權之償金義務應自前案判決確定時起算， 尚堪憑採。況司法實務上，主張被通行土地之所有人得對 該請求確認通行權存在者提起反訴請求支付償金，顯見此 係於袋地通行權人尚未實際通行使用之時，以確定取得通 行權時起算，即認定得請求支付償金，是被告前開所辯， 尚難憑採。
⒉系爭581-1地號土地如附圖所示編號（A）部分上有原告所 主張之文旦樹存在：查被告於110年2月2日本件言詞辯論 時曾陳稱：「…，35.24平方公尺範圍內只有侵害一顆大白 柚樹及旁邊的小棵的文旦樹，但現在原告已經將小棵的文 旦樹移走，另外還有一棵芒果樹，…」等語（本院卷㈠第96 頁），是被告於本件審理之初已自認原告於系爭581-1地 號土地如附圖所示編號（A）部分上有種植一棵文旦樹， 是原告主張其因被告取得系爭581-1地號土地部分通行權 ，已移走該文旦樹，該系爭通行權地原即有種植一棵文旦 樹，尚堪憑採。
⒊本件通行所致果樹損害之償金應如何計算？
⑴按民法第787條、第788條所稱之償金，係指通行權人之 適法通行行為致通行地所有人不能使用土地所受損害之 補償而言，該償金之計算標準與支付方法，民法雖未設 有規定，惟核定該給付，仍應先確定通行地之位置與範 圍，並斟酌通行地所有人所受損害之程度，即按被通行 土地地目、現在使用情形，以及其形狀、附近環境、通 行以外有無其他利用價值、通行權人是否獨占利用、通 行期間係屬永久或暫時等具體情況而定，至通行權人因 通行所得之利益，則非考量之標準（最高法院94年度台