臺灣臺北地方法院刑事判決
112年度訴字第527號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 李佳芸
選任辯護人 鐘晨維律師
李家豪律師
謝憲愷律師
被 告 張緯謙
選任辯護人 蕭棋云律師
廖孟意律師
彭彥植律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第9966、10829號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑壹年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之日起貳年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰陸拾小時之義務勞務，及接受法治教育課程伍場次。
甲○○共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑參年捌月。扣案如附表編號一至三所示之物均沒收。
事 實
一、乙○○、甲○○均知悉4-甲基甲基卡西酮屬於毒品危害防制條例 第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟 仍共同意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，共同謀 議使用吳宗倫所交付之工作機（下稱本案工作機）販賣毒品 ，並由乙○○於民國112年3月7日17時27分許，在通訊軟體WeC hat上，以暱稱「善」之帳號張貼販賣毒品之訊息，適有臺 北市政府警察局信義分局員警於執行網路巡邏勤務時發現上 開訊息，遂於同年月8日（下稱案發當日）14時46分許佯裝 買家與乙○○聯繫，雙方協議以新臺幣（下同）4,000元之價 格交易內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包 ，並約定在臺北市○○區○○路000號前（下稱松山路地址）進 行交易。而乙○○準備前往松山路地址進行毒品交易前，先將 本案工作機交與甲○○，隨即於同日17時13分許前往甲○○位於
新北市○○區○○路0段000巷0號之住處（下稱泰林路住處）， 拿取甲○○購入之毒品咖啡包10包，並於同日17時27分許搭乘 計程車欲前往松山路地址進行毒品交易，甲○○則於乙○○前往 松山路地址期間，負責使用本案工作機與佯裝買家之員警聯 繫本案毒品交易事宜。嗣乙○○於同日18時15分許抵達松山路 地址，欲將上開毒品咖啡包交與佯裝買家之員警時，即經警 表明身分而遭查獲，並為警當場扣得如附表編號1及2所示之 物，本案毒品交易則因員警自始欠缺購買之真意而未遂。二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、供述證據
㈠、被告乙○○於警詢中之供述，對於被告甲○○而言，無證據能力 ；被告乙○○於偵查中之供述，對於被告甲○○而言，則具有證 據能力
１、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查被告甲○○之辯護人爭執被告乙○○於警詢中供述之證據能力 （本院卷一第239、254頁，本判決所引卷宗簡稱詳如附件所 示之卷宗標目所載），而本院認該證據資料並無合於刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定被告以外之人於審判外陳 述得為證據之例外情形，是依首揭規定，應認被告乙○○於警 詢中之供述，無證據能力。
２、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 亦有明定。而該規定係鑒於檢察官代表國家偵查犯罪，依法 有訊問證人之權，證人且須具結，偵查中之證述可信性高， 在立法政策上特予承認原則上具有證據能力，於顯有不可信 之情況，始例外否定其得為證據。故當事人若主張偵查中依 法具結之陳述顯有不可信之情形者，主張者自應釋明之（最 高法院104年度台上字第3929號判決意旨參照）。又「證據 能力」與證據之「證明力」並不相同，而刑事訴訟法第159 條之1第2項所謂「顯有不可信之情況」，係證據能力之要件 ，非指該陳述內容所指事項之真實與否問題，自與該陳述內 容之證明力無關。當事人如有所爭執，法院自應就訊問當時 之外部附隨環境、狀況或條件等相關事項，從形式上觀察， 綜合審查陳述人之審判外陳述，客觀上是否具備「信用性」 ，以判斷有無顯不可信之情況。至其審判中之證詞與偵查中 陳述內容不一致時，何者為可採，則屬證據證明力之問題（
最高法院101年度台上字第2892號判決意旨參照）。查被告 甲○○之辯護人雖另以被告乙○○未經對質詰問，且被告乙○○於 偵查中之供述，與其於本院112年5月5日訊問程序中之供述 前後矛盾，因認被告乙○○於偵查中之供述具有顯不可信之情 形等理由，爭執被告乙○○於偵查中供述之證據能力（本院卷 一第239、254頁）。然被告乙○○於偵查中以證人身分所為之 供述，係經檢察官告知具結義務及偽證罪等相關規定後，經 其具結所為之證詞，此有臺灣臺北地方檢察署檢察官112年3 月8日訊問筆錄及證人結文在卷可稽（北檢偵9966號卷第104 至107頁）。且被告甲○○之辯護人所為上揭主張實係將「證 據能力」、「證據調查程序」及「證明力」等不同層次之概 念相互混淆，並未具體釋明被告乙○○於偵查中供述時，有何 遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或是影響其 心理狀況致妨害其自由陳述之客觀情狀。又本院於審理程序 中已傳喚被告乙○○以證人身分到庭接受交互詰問，踐行法定 調查證據之程序，以保障被告甲○○對質詰問之權利。從而， 揆諸前揭規定及說明，應認被告乙○○於偵查中之供述，仍具 有證據能力。
㈡、其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，均具有證 據能力
１、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條 之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形， 而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑 事訴訟法第159條之5定有明文。
２、查其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告乙○ ○及其辯護人均同意有證據能力（本院卷一第192頁），而檢 察官、被告甲○○及其辯護人雖均未明示同意，然其等迄至言 詞辯論終結前亦未聲明異議（本院卷二第107至108、111至1 14頁），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不 當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當， 是依前開規定，認前揭證據資料均具有證據能力。二、非供述證據
又卷內所存經本院引用為證據之非供述證據，與本案待證事 實間均具有關連性，且無證據證明係公務員違背法定程序所 取得，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，該等證據資 料亦具有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告乙○○對於上揭犯罪事實坦承不諱；被告甲○○則坦認 被告乙○○用以進行本案毒品交易之毒品咖啡包10包，係被告 乙○○至泰林路住處拿取，且被告乙○○於案發當日傍晚自泰林 路住處前往松山路地址期間，其曾持本案工作機內通訊軟體 WeChat暱稱「善」之帳號向佯裝買家之員警傳送訊息等事實 ，惟否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：我幫被告 乙○○回覆訊息時，我不知道被告乙○○是要去進行毒品交易， 我以為被告乙○○是要去面交煙彈等語；辯護人則為被告甲○○ 辯護稱：由被告乙○○於偵查中之供述及通訊軟體WeChat暱稱 「善」之帳號與員警間之對話紀錄可知，本案毒品交易之價 格與數量等重要交易資訊，均係由被告乙○○自行決定，被告 甲○○為被告乙○○回覆本案工作機之訊息時，僅係回覆與毒品 交易無關之內容，且觀諸被告2人間之通訊軟體LINE對話紀 錄，亦可見被告甲○○並不知道被告乙○○於案發當日晚間前往 臺北市松山地區係為何事，是由以上各情均足徵被告甲○○為 被告乙○○回覆本案工作機之訊息時，並不知道被告乙○○係欲 進行本案毒品交易；被告乙○○於警詢及偵查中均自承係由其 主導本案毒品交易，嗣於本院審理中始供稱本案毒品交易係 由被告甲○○主導，可見被告乙○○供述前後矛盾，故被告乙○○ 於本院審理中就不利於被告甲○○之供述，不足採信，應以其 於警詢及偵查中之證述較為可採等語。經查：
㈠、被告乙○○於112年3月7日17時27分許，使用本案工作機，在通 訊軟體WeChat上，以暱稱「善」帳號張貼販賣毒品之訊息， 適有臺北市政府警察局信義分局員警於執行網路巡邏勤務時 發現上開訊息，遂自案發當日14時46分許起佯裝買家與被告 乙○○聯繫，雙方協議以4,000元之價格交易內含第三級毒品4 -甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包，並約定在松山路地址 進行交易後，被告乙○○未隨身攜帶本案工作機，即於同日17 時13分許前往泰林路住處，拿取被告甲○○購入之毒品咖啡包 10包，並於同日17時27分許搭乘計程車欲前往松山路地址進 行毒品交易，而於被告乙○○前往松山路地址期間，被告甲○○ 曾使用本案工作機內通訊軟體WeChat暱稱「善」之帳號向佯 裝買家之員警傳送訊息，嗣被告乙○○於同日18時15分許抵達 松山路地址，欲將上開毒品咖啡包交與佯裝買家之員警時， 即經警表明身分而遭查獲等事實，業據被告2人坦認在卷（ 北檢偵9966號卷第101至106頁、北檢偵10829號卷第25至32 、174至175頁、本院聲羈卷第30至32頁、本院卷一第72至77 、190、193、234至237、240頁、本院卷二第68、109至110 頁），並有通訊軟體WeChat暱稱「善」之帳號與佯裝買家之 員警間之對話紀錄擷取圖片（北檢偵9966號卷第67至71頁）
、被告2人間之通訊軟體LINE對話紀錄擷取圖片（北檢偵996 6號卷第75至77頁）、員警職務報告（北檢偵9966號卷第59 頁）、交通部民用航空局航空醫務中心112年3月28日航藥鑑 字第0000000號毒品鑑定書（北檢偵9966號卷第161頁）、臺 北市政府警察局信義分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表 （北檢偵9966號卷第41至45頁）、攝得被告乙○○於案發當日 17時許至17時30分許間前往泰林路住處之監視器畫面翻拍照 片（北檢偵9966號卷第83頁、北檢偵10829號卷第97至99頁 ）、查獲被告乙○○之現場照片（北檢偵9966號第61頁）、被 告乙○○行動電話備忘錄擷取圖片（北檢偵9966號卷第79至81 頁）、扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包照片（北檢偵996 6號卷第63頁、本院卷一第133頁）附卷可參，復有扣案如附 表編號1所示之毒品咖啡包可佐，此部分之事實堪以認定。㈡、從而，本案應審究者即為：被告甲○○是否係與被告乙○○共同 意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，以事實欄所載 之方式參與本案販賣第三級毒品未遂犯行？
１、查被告乙○○於偵查及本院審理中供稱：我是從112年農曆過年 前後開始跟被告甲○○交往，並於同年2月中旬起與被告甲○○ 同居，另外我也認識案外人吳宗倫；後來於112年3月6日， 因為案外人吳宗倫即將入監服刑，而他所有之本案工作機內 有一些會向他買毒品的客人，他不想流失客源，所以就把本 案工作機交給我，請我繼續使用本案工作機販賣毒品；當時 我跟案外人吳宗倫說，因為被告甲○○當時急需用錢，所以我 會把本案工作機交給被告甲○○使用，之後我回到泰林路住處 後，我即詢問被告甲○○要不要收下本案工作機，被告甲○○有 答應，所以我就把本案工作機放在泰林路住處內，由我們輪 流使用；嗣於案發當日下午，當時我是在新北市泰山區之友 人住處，後來被告甲○○拿本案工作機到上開友人住處後，就 先暫時離開，之後佯裝買家之員警就傳送訊息至本案工作機 ，詢問可否購買毒品，我就開始回覆關於交易數量及價格之 訊息；後來被告甲○○回到上開友人住處後，我有跟被告甲○○ 說這筆毒品交易的事情，我們還有討論是要由我還是被告甲 ○○出面完成這筆毒品交易，過程中我們還曾因此發生爭執； 後來因為我要去上班，所以就由我於案發當日17時許，先騎 乘機車去泰林路住處拿取毒品，再搭乘計程車準備去上班， 並順道至松山路地址完成本案毒品交易，而我出發時是把本 案工作機留在新北市泰山區之友人住處，交給被告甲○○保管 ；後來我在前往松山路地址途中，我還有透過通訊軟體LINE 與被告甲○○聯繫，請被告甲○○幫我使用本案工作機與佯裝買 家之員警聯絡等語（北檢偵9966號卷第104至106頁、本院卷
一第72至77頁、本院卷二第69至96頁）。是由上可知，被告 乙○○明白供稱其與被告甲○○係共同決意使用本案工作機經營 毒品買賣交易，且被告甲○○亦知悉其於案發當日傍晚將前往 松山路地址進行毒品交易。
２、再者，被告甲○○於警詢、偵查及本院審理中已自承：案發當 日是被告乙○○把本案工作機拿回來後的第2天，而被告乙○○ 於案發當日請我使用案外人吳宗倫交付之本案工作機回覆訊 息時，我就知道她當時是要去拿毒品咖啡包給別人；後來被 告乙○○被抓了之後，我有聯絡案外人吳宗倫，跟案外人吳宗 倫說你給被告乙○○的本案工作機出事了，所以案外人吳宗倫 跟他的朋友就有來我家找我，並跟我說他覺得他害到被告乙 ○○，覺得很內疚，他同時也找我拿回本案工作機等語（北檢 偵10829號卷第31至32、174至175頁、本院卷二第109頁）， 可見被告甲○○不僅對於被告乙○○取得本案工作機之來源及時 間點等枝節事項均知之甚詳，其亦深悉本案工作機與毒品交 易相涉，否則何以被告乙○○請其使用本案工作機回覆訊息時 ，被告甲○○即知悉被告乙○○當時正前往面交毒品？倘若被告 甲○○並不知曉本案工作機係用於毒品交易，則其又係如何推 知被告乙○○遭警方逮捕之事與本案工作機有關？是由上情足 徵被告乙○○供稱其取得本案工作機後，曾將其自案外人吳宗 倫處取得本案工作機乙事及該工作機之用途告知被告甲○○等 語，應非子虛。且觀諸被告2人間之通訊軟體LINE對話紀錄 ，被告乙○○於案發當日16時16分許向被告甲○○傳送「5：30 的車」、「等等要回去」之訊息後，被告甲○○隨即於同日16 時17分許詢問被告乙○○「你叫好車了？」，而被告乙○○於同 日16時17分許回覆「對」、「我要去松山再去髮妝」等文字 後，被告甲○○即於同日16時18分許詢問被告乙○○「松山幹嘛 」，嗣被告乙○○則於同日16時18分許回覆「跑」之文字，且 被告乙○○回覆「跑」之文字後，被告甲○○未曾就「跑」字之 意涵詢問被告乙○○，此有上開對話紀錄擷取圖片附卷可參（ 北檢偵9966號卷第75頁），而被告乙○○於上揭對話紀錄中所 傳送之「跑」字，係代表運送毒品之意等節，並據被告乙○○ 於本院審理中供陳明確（本院卷二第93頁）。是由上開被告 乙○○於案發當日向被告甲○○傳送具有面交毒品意涵之「跑」 字後，被告甲○○未向被告乙○○確認「跑」字含義之情境，亦 徵被告甲○○於案發當日傍晚與被告乙○○透過通訊軟體LINE聯 繫時，已然知悉被告乙○○將前去進行毒品交易，蓋若非如此 ，被告甲○○於被告乙○○傳送「跑」字之訊息後，應無可能宛 若心領神會般地瞭解被告乙○○所傳送之訊息，而完全未深究 被告乙○○所回覆之文字究竟所指為何。
３、又參諸被告乙○○遭警方查獲並經本院羈押禁見後，至被告甲○○為警拘提到案之期間，被告甲○○與真實姓名年籍不詳、通訊軟體Messenger暱稱「鄭大廚」之人（下稱「鄭大廚」）間之對話紀錄，被告甲○○曾與「鄭大廚」談及被告乙○○因本案毒品交易而遭本院羈押禁見之事，且過程中「鄭大廚」詢問被告甲○○「是很多嗎」、「不然怎麼可能禁見」後，被告甲○○即回覆「10包」等文字，此有上開對話紀錄擷取圖片存卷可佐（北檢偵10829號卷第111至113頁）。而由前揭被告甲○○與「鄭大廚」之對話經過，在在顯示被告甲○○就本案販賣第三級毒品犯行之參與，並非僅係於被告乙○○前往松山路地址進行毒品交易期間，單純協助被告乙○○向佯裝買家之員警傳送訊息而已，而係早已對於本案毒品交易之內容有所瞭解，否則被告甲○○豈能在為警拘提到案、尚未經警方及檢察官詢問或訊問前，即對於被告乙○○本案毒品交易預計販賣之毒品咖啡包數量瞭若指掌？而上揭被告甲○○知悉被告乙○○本案預計販賣之毒品咖啡包數量等情，亦與被告乙○○於偵查中供稱：我面交毒品時賣了多少數量的毒品咖啡包給客人，我都會告訴被告甲○○等語（北檢偵9966號卷第106頁）相契合，更可印證被告乙○○針對被告甲○○參與本案販賣毒品犯行之經過，應無恣意虛捏其供述之情形。４、另被告乙○○於案發當日17時27分許出發前往松山路地址後，被告甲○○曾使用本案工作機內通訊軟體WeChat暱稱「善」之帳號，不斷向佯裝買家之員警傳送「路上樂（按：應為『了』之誤繕）」、「人呢」、「現在又塞車」、「快到了」、「大概在（按：應為『再』之誤繕）十分鐘」及「全家外面」等確認面交情形之訊息，此業據被告甲○○供承無訛（北檢偵10829號卷第30頁），核與被告乙○○之供述相符（本院卷一第72頁、本院卷二第76、80至81頁），並有上揭對話紀錄擷取圖片存卷可憑（北檢偵9966號卷第69至71頁），足見被告乙○○於案發當日傍晚準備前往松山路地址完成本案毒品交易之最後階段，係由被告甲○○負責與佯裝買家之員警保持聯繫。是實難想像果若被告甲○○並未與被告乙○○共同決意遂行本案販賣毒品犯行，則被告乙○○如何有可能甘冒被告甲○○可能拒絕協助其傳送訊息、致使本案毒品交易功虧一簣之風險，而於此等關乎本案毒品交易能否順利完成之關鍵時刻，放心地將本案工作機交由未參與其中之被告甲○○操控。５、故綜據以上各情，堪認被告甲○○確係與被告乙○○共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，先由其等共同謀議使用本案工作機販賣毒品，再由被告甲○○以提供毒品咖啡包，並於被告乙○○前往面交毒品期間，使用本案工作機聯繫買家之方式，參與本案販賣第三級毒品犯行。６、按毒品危害防制條例所規定之販賣（既、未遂）或意圖販賣而持有毒品罪，雖未明示以「營利之意圖」為其犯罪構成要件，惟所謂「販」者，既係指賤買貴賣，或買賤賣貴而從中取利之商人之意，所謂「販賣」一詞，在文義解釋上應寓含有買賤賣貴而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的。是以所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無此以意圖之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意（最高法院110年度台上字第5049號判決意旨參照）。經查：⑴、被告乙○○於案發當日與佯裝買家之員警，係議定以4,000元之價格交易內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒品咖啡包10包，已如前述，是本案毒品交易原先欲以每包400元之價格交易上開毒品咖啡包，且被告甲○○於案發當日既已知悉被告乙○○前去面交之毒品咖啡包數量為10包，而被告乙○○於案發當日已透過通訊軟體LINE告知被告甲○○本案毒品交易之總價金為4,000元等節，有被告2人間之通訊軟體LINE對話紀錄擷取圖片在卷可參（北檢偵9966號卷第77頁），則堪認被告甲○○亦知悉本案毒品交易係以每包400元之價格出售前揭毒品咖啡包。⑵、又被告甲○○於本院審理中供稱：我是係以每包200元之價格購入前揭毒品咖啡包等語（本院卷一第235頁），被告乙○○於本院審理中亦供稱：被告甲○○曾經提供毒品咖啡包給我使用，被告甲○○跟我說施用後每包要給他200元，所以依我的理解，被告甲○○購入毒品咖啡包之成本就是200元等語（本院卷二第86至87頁），足見被告2人遂行本案販賣第三級毒品未遂犯行時，主觀上均認知本案毒品交易所定之毒品咖啡包售價，顯高於被告甲○○購入毒品咖啡包之成本。從而，被告2人實行本案販賣第三級毒品犯行時，主觀上皆具有牟取利益之營利意圖甚明。㈢、被告辯解及辯護人辯護意旨不予採信之理由１、被告甲○○雖辯稱：我於案發當日幫被告乙○○回覆訊息時，我 不知道被告乙○○是要去進行毒品交易，我以為被告乙○○是要 去面交煙彈等語。惟查，被告乙○○於案發當日傍晚前往松山 路地址進行毒品交易前，被告甲○○已知悉被告乙○○當時係前 去面交毒品，業經認定如前，且被告甲○○前揭所辯，亦與其 於警詢及偵查中供稱：於案發當日傍晚，被告乙○○原本是跟 我說她要去上班，後來被告乙○○請我幫忙回覆本案工作機之 訊息，我就知道她是要去跟他人面交毒品等語（北檢偵1082 9號卷第31至32、174至175頁）未符。況倘若被告乙○○於案 發當日前往臺北市松山地區係為交易煙彈等合法物品，則被 告乙○○使用自己隨身攜帶之行動電話與買家聯繫即可，何須 大費周章地將買家聯絡方式另外存於本案工作機內，再委請 被告甲○○使用本案工作機為其回覆訊息？是被告甲○○供稱其 於案發當日使用本案工作機回覆訊息時，以為被告乙○○係欲 面交煙彈等語，更係與常情有違。故被告甲○○前揭所辯，實 屬臨訟卸責之詞，不足採信。
２、被告甲○○之辯護人雖為被告甲○○辯護稱：由被告乙○○於偵查 中之供述及通訊軟體WeChat暱稱「善」之帳號與員警間之對 話紀錄可知，本案毒品交易之價格及數量等重要交易資訊， 均係由被告乙○○自行決定，且被告甲○○於案發當日為被告乙 ○○回覆本案工作機之訊息時，僅係回覆與毒品交易無關之內 容，以上各情足徵被告甲○○當時並不知道被告乙○○係欲進行 本案毒品交易等語。惟查：
⑴、細觀被告乙○○於偵查中之供述，被告乙○○於偵查中係供稱： 本案毒品交易我是要賣10包毒品咖啡包給佯裝買家之員警， 價格為4,000元等語（北檢偵9966號卷第106頁），經核被告 乙○○於偵查中僅係單純說明本案毒品交易之毒品咖啡包售價 ，並未供稱該價格係由其自己決定，故被告甲○○之辯護人前 揭所指，顯與卷證資料未合。
⑵、且被告甲○○係與被告乙○○共同基於販賣第三級毒品之犯意聯 絡參與本案販賣第三級毒品犯行，業經認定如前，是縱使本 案毒品交易之販賣毒品價格，係由被告乙○○自行決定，或是 被告甲○○使用本案工作機向佯裝買家之員警傳送訊息時，未
明確於對話過程中提及毒品交易之字句，均難執此等情事遽 認被告甲○○於案發當日使用本案工作機向佯裝買家之員警回 覆訊息時，對於被告乙○○正欲前往進行毒品交易等情毫無所 悉。是被告甲○○之辯護人執上開情詞為被告甲○○辯護，洵非 可採。
３、被告甲○○之辯護人雖復為被告甲○○辯護稱：觀諸被告2人間之 通訊軟體LINE對話紀錄，可見被告甲○○並不知道被告乙○○於 案發當日晚間前往臺北市松山地區係為何事等語。經查：⑴、被告乙○○於案發當日16時17分許透過通訊軟體LINE向被告甲○ ○傳送「我要去松山再去髮妝」之訊息後，被告甲○○固曾於 同日16時18分許隨即傳送「松山幹嘛」之訊息，以詢問被告 乙○○前往臺北市松山地區之目的，已如前述，且被告乙○○於 同日16時18分許回覆「跑」之文字後，被告甲○○復於同日16 時18分許傳送「找客兄？」之訊息予被告乙○○，此有被告2 人間之通訊軟體LINE對話紀錄擷取圖片存卷可憑（北檢偵99 66號卷第75頁）。
⑵、然被告乙○○已於本院審理中供稱：被告甲○○知道我於案發當 日有要面交毒品，且我使用本案工作機向佯裝買家之員警告 知本案毒品交易之地點時，被告甲○○跟我身處同一地點，他 也有過來看我使用本案工作機；但因為他當時急著跑去廁所 ，所以我不確定他是不是已經有看清楚本案毒品交易之地點 等語（本院卷一第73頁、本院卷二第93頁），可見被告乙○○ 明確供稱其使用本案工作機與佯裝買家之員警聯絡時，被告 甲○○已知悉其於案發當日將前去面交毒品，至於被告甲○○當 時是否亦同時得知本案毒品交易之地點，被告乙○○則無法確 認，是被告甲○○自有可能係在尚未得知本案毒品交易地點之 情形下，始詢問被告乙○○於案發當日傍晚前往臺北市松山地 區之目的。況由被告乙○○於案發當日16時17分許透過通訊軟 體LINE向被告甲○○傳送「跑」之訊息後，被告甲○○未就「跑 」字之意涵詢問被告乙○○等情，即足推認被告甲○○於案發當 日應已知悉被告乙○○將前往面交毒品，業如前述，是自難僅 以被告甲○○於案發當日曾透過通訊軟體LINE詢問被告乙○○前 往臺北市松山地區之目的為何，或是曾向被告乙○○傳送「找 客兄？」之戲謔詞語，即遽認被告甲○○全然不知被告乙○○於 案發當日傍晚將前去面交毒品。故被告甲○○之辯護人以上開 情詞為被告甲○○辯護，並不足採。
４、被告甲○○之辯護人雖再為被告甲○○辯護稱：被告乙○○於警詢 及偵查中均自承係由其主導本案毒品交易，嗣於本院審理中 始供稱本案毒品交易係由被告甲○○主導，可見被告乙○○供述 前後矛盾，故被告乙○○於本院審理中就不利於被告甲○○之供
述，不足採信，應以其於警詢及偵查中之證述較為可採等語 。經查：
⑴、被告乙○○就被告甲○○參與本案販賣第三級毒品犯行部分，雖 於警詢及偵查中僅供稱：我從案外人吳宗倫處取得本案工作 機後，本案工作機就由我跟被告甲○○輪流使用；預計用於本 案毒品交易之毒品咖啡包，來源為被告甲○○，我賣了多少毒 品也會跟被告甲○○說等語（北檢偵9966號卷第16至17、105 至106頁），嗣於本院審理中方供稱：我從案外人吳宗倫處 取得本案工作機後，因為被告甲○○當時急需用錢，所以我就 把本案工作機交給被告甲○○，我也有跟案外人吳宗倫說本案 工作機是要交給被告甲○○使用；喬裝買家之員警於案發當日 跟我聯繫時，被告甲○○也有在旁邊看我使用本案工作機，我 們還有討論究竟是要由誰去面交毒品等語（本院卷一第73、 75至76頁、本院卷二第72至73、91頁）。惟司法實務上被告 於接受詢問或訊問時，並非毫無框架地針對親身見聞之事項 為供述，而係將受到發問者之提問範圍引導或拘束。準此， 被告乙○○既係於本院審理中經法官或檢察官請其詳敘被告甲 ○○就本案毒品交易之參與情節，並向其釐清其與被告甲○○間 究竟係如何分工後，始為上揭供述（本院卷一第72至76頁、 本院卷二第72至73、91頁），則被告乙○○當有可能係經法官 或檢察官提問後，始回憶事發經過後而補充上開細節，是自 難僅以被告乙○○於本院審理中始詳述案發經過及雙方分工合 作模式，即逕認其前後供述不一致，並執此推認被告乙○○之 供述不可採信。
⑵、況被告乙○○於偵查中既已向檢察官供出本案毒品交易之毒品 來源為被告甲○○，被告甲○○亦同遭檢察官以涉犯販賣毒品罪 嫌提起公訴，則被告乙○○本即極有可能能夠藉此獲得減免其 刑之寬典，故實難想像被告乙○○於本院審理中為供述時，仍 有強烈動機進一步誇大被告甲○○之參與情節，使自身陷於另 遭追訴涉犯偽證罪嫌之風險。從而，應認被告乙○○於本院審 理中所為不利於被告甲○○之供述，仍值採信，故被告甲○○之 辯護人以上開辯護意旨為被告甲○○辯護，仍無足取。二、綜上，本案事證明確，被告2人上開犯行均堪以認定，應予 依法論科。
參、論罪科刑
一、論罪
㈠、核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3 項之販賣第三級毒品未遂罪。被告2人意圖販賣而持有第三 級毒品之低度行為，皆應為其等販賣第三級毒品未遂之高度 行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告2人就本案販賣第三級毒品未遂犯行，彼此間有犯意聯絡 及行為分擔，為共同正犯。
㈢、刑之減輕事由
１、被告乙○○部分
⑴、按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。查被告乙○○經警查獲後，已 於警詢及偵查中供出本案毒品係由被告甲○○提供（北檢偵99 66號卷第16、105頁），而檢警機關嗣亦係據此發動偵查而 查獲被告甲○○到案，此有臺北市政府警察局信義分局112年3 月14日北市警信分刑字第1123002198號刑事案件報告書存卷 足按（北檢偵10829號卷第3至5頁），且臺灣臺北地方檢察 署檢察官最終亦以被告2人共同涉犯販賣第三級毒品未遂罪 嫌而對被告2人提起本案公訴，足認被告乙○○確有供出毒品 來源，並因此使有偵查或調查犯罪職權之公務員查獲其他正 犯，符合毒品危害防制條例第17條第1項所定減免其刑之要 件。惟本院審酌被告乙○○所為本案販賣第三級毒品未遂犯行 ，危害社會治安及國家法益之情節非輕，不宜逕予免除其刑 ，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。⑵、次按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項亦有明定。查被告 乙○○於警詢、偵查及本院審理中均自白其本案販賣第三級毒 品未遂犯行，是就被告乙○○本案犯行，自應依毒品危害防制 條例第17條第2項規定，減輕其刑。
⑶、又被告2人雖已著手販賣第三級毒品行為之實行，惟因佯裝買 家之員警自始即欠缺購買毒品之真意，其等行為尚屬未遂， 是就被告乙○○部分，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂之 刑減輕其刑。
⑷、被告乙○○就其本案販賣第三級毒品未遂犯行，同時有依毒品 危害防制條例第17條第1項、第2項及刑法第25條第2項減輕 其刑之情形，應依刑法第70條規定遞減之。
２、被告甲○○部分
被告2人本案販賣第三級毒品犯行尚屬未遂，業如前述，是 就被告甲○○部分，亦依刑法第25條第2項規定，按既遂之刑 減輕其刑。
二、科刑
㈠、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均知悉依法不得販賣 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮，竟仍無視國家防制毒品危害 之禁令，為牟利而販賣第三級毒品，擴張毒害，所為殊值非 難，復考量被告乙○○承認犯行、被告甲○○否認犯行之犯後態
度，併衡酌被告乙○○無前科，被告甲○○則有因妨害自由、詐 欺及違反毒品危害防制條例等案件經法院判決有罪確定之前 案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（本院 卷二第117至161頁），兼衡被告2人本案犯行原先預計販賣 之毒品價格、數量，暨被告乙○○於本院審理程序中自述高中 肄業之智識程度，現從事服務業、月收入2萬6,000元至3萬 元、須扶養1名未成年子女之家庭經濟情況，被告甲○○於本 院審理程序中自述國中畢業之智識程度，現於便當店工作、 月收入2萬5,000元、無須扶養家人之家庭經濟情況（本院卷 二第111頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。㈡、又被告乙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之刑之宣告，此 有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，本院審酌被告乙 ○○遂行本案販賣第三級毒品未遂犯行，行為雖有不當，然被 告乙○○犯後坦認犯行，並供出其毒品來源使國家得以追緝毒 品犯罪以防止毒害擴張，顯已有知錯、悔悟之意，足認其歷 經此次偵審程序及科刑宣告後，當能知所警惕而無再犯之虞 ，是本院斟酌一切情事後，認前開對被告乙○○所宣告之刑以 暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣 告緩刑4年，以勵自新。又本院雖認前揭對被告乙○○所宣告 之刑以暫不執行為適當，然為使被告乙○○日後戒慎警惕，應 有課予被告乙○○履行一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2 項第5款及第8款規定，命其於判決確定之日起2年內，向指 定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益 目的之機構或團體提供如主文所示之義務勞務，及接受如主 文所示之法治教育課程，並依刑法第93條第1項第2款規定， 宣告在緩刑期間內付保護管束。而上開負擔乃緩刑宣告附帶 之條件，依刑法第75條之1第1項第4款規定，違反上開負擔 情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑 罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告，併此敘明。
肆、沒收
一、宣告沒收部分
㈠、按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。又依毒品危害防制條例第18條第1項中段應 沒入銷燬之毒品，專指查獲單純施用或持有未達同條例第11 條第5項及第6項所定數量之第三級、第四級毒品而言；倘查 獲之第三級、第四級毒品，屬於毒品危害防制條例明文規定 處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍 ，而此際毒品危害防制條例對於第三級、第四級毒品之沒收 ，雖無特別規定，然因其行為已構成犯罪，該等毒品即屬不 受法律保護之違禁物，此時應回歸刑法之適用，依刑法第38
條第1項規定沒收之。查扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包 ，經鑑驗含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分等節，有交 通部民用航空局航空醫務中心112年3月28日航藥鑑字第0000 000號毒品鑑定書附卷可憑（北檢偵9966號卷第161頁），且 上開物品乃被告2人本案預計販賣之毒品等情，亦據被告乙○ ○供明在卷（北檢偵9966號卷第16、102頁），故堪認上開物 品已屬不受法律保護之違禁物，應依前開規定宣告沒收。又 上開扣案物品之外包裝袋，因依現行鑑驗方式無法將該等外 包裝袋上殘留之微量第三級毒品與該等外包裝袋析離，且無 析離之實益與必要，是應視同毒品一併宣告沒收。㈡、次按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否， 均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項亦有明定。查被 告乙○○於案發當日係使用扣案如附表編號2所示之行動電話 ，通知被告甲○○使用本案工作機與佯裝買家之員警聯繫本案 毒品交易事宜等節，業據被告乙○○供陳明確（本院卷一第19 6頁、本院卷二第108頁），而被告甲○○於案發當日則係使用 扣案如附表3所示之行動電話，接收被告乙○○通知其使用本 案工作機與佯裝買家之員警聯繫之訊息等情，亦據被告甲○○ 供明在卷（本院卷一第234頁、本院卷二第109頁），足認上 開物品均具有輔助被告2人遂行本案犯行之效用，而屬供被 告2人犯本案犯行所用之物，應依上開規定宣告沒收。二、不予宣告沒收部分
㈠、查扣案如附表編號4所示之毒品殘渣袋，為被告甲○○所有等節 ，雖業據被告甲○○坦認在卷（北檢偵10829號卷第24頁）， 然被告甲○○於警詢中復供稱：上開物品是我自己購買愷他命 後剩下的袋子，我所購買的愷他命是我自己要拿來施用的等 語（北檢偵10829號卷第23至24頁），是尚難認該物與本案 販賣毒品犯行有關，自不予以宣告沒收。
㈡、又扣案如附表編號5所示之行動電話，為被告甲○○所有等節， 雖亦據被告甲○○供陳明確（北檢偵10829號卷第24頁），惟 卷內無證據顯示該物品具有促進被告甲○○為本案犯行之功用 ，是就前開物品，亦不予以宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官周慶華到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 25 日 刑事第九庭 審判長法 官 王筱寧
法 官 吳家桐 法 官 黃柏家上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇瑩琪
中 華 民 國 112 年 12 月 25 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七