臺灣新竹地方法院刑事判決
112年度訴字第501號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 張凱翔
選任辯護人 法律扶助基金會林敬哲律師
被 告 連笙凱
選任辯護人 法律扶助基金會林仕訪律師
被 告 吳秉諺
指定辯護人 林士淳律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
112年度偵字第6853號、第6854號、第7932號、第11117號），本
院判決如下：
主 文
甲○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑捌月。緩刑參年，緩刑期內付保護管束，並應於本案判決確定後貳年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1、3至26所示之物均沒收。乙○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑拾月。
丙○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。
事 實
一、甲○○、乙○○、丙○○均為成年人，其等均明知「α-吡咯烷基苯 異己酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」均為毒品危 害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，未經許 可依法不得販賣，竟共同基於販賣第三級毒品而混合二種以 上毒品以牟利之犯意聯絡，先由丙○○於民國112年3月8日15 時55分前之某時許，以社群軟體TIKTOK暱稱「小吳」之帳號 ，發布「懂的人都懂#推薦」等文字，並拍攝彩虹菸影片等 暗示販毒之影訊。嗣經執行網路巡邏之員警發現後，佯稱有 意購毒而與丙○○聯繫，丙○○便改以通訊軟體TELEGRAM暱稱「 小吳」之帳號與員警繼續聯繫，其後雙方議妥員警以新臺幣
（下同）3萬元購買內含上揭第三級毒品成分之之彩虹菸10 包，丙○○遂將上開交易內容告知少年林○豪（00年00月生， 真實姓名年籍詳卷，涉嫌違反毒品危害防制條例部分，現由 臺灣桃園地方法院少年法庭審理中），並約定交易完成後由 丙○○、少年林○豪各分得1,500元，復由少年林○豪將上開交 易內容告知乙○○，原約定由乙○○與員警進行交易，惟因員警 嗣與丙○○聯繫將交易時、地更改為同年3月30日16時30分許 至新竹縣竹北市犁頭山下39號交易，乙○○遂指示甲○○前往該 處交易，甲○○因而獲得免除給付剪髮費用之債務，而依約於 上述約定交易時、地準備交付附表編號3至12所示之毒品彩 虹菸並收取價款時，即遭員警當場表明身分後逮捕而未遂， 並扣得附表所示之物，始查悉上情。
二、案經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢署）檢察官指揮新 竹市警察局移送該署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。經查，本判決所引用被告甲○○、乙○○、丙○○以外之人 於審判外之陳述之部分供述證據，檢察官、被告3人暨其等 辯護人於準備程序均表示同意有證據能力（本院卷第122頁 ），且檢察官、被告3人及辯護人等人就本案所引用之各該 證據方法，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院復審酌上 開供述證據作成時，並無違法或不當之情況；另其餘所依憑 判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得， 且無其他不得作為證據之情形；此外，上開各該供述證據及 非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於 審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告3人之訴 訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證 據方法，均適當得為證據，而應認均有證據能力。貳、實體事項：
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由： ㈠上開犯罪事實，業據被告3人於警詢、偵查及本院準備、審理 中均坦承不諱（6854號偵卷第18頁至第23頁、第123頁至第1 24頁、第139頁至第142頁；7932號偵卷第6頁至第10頁、第4
2頁至第44頁；1599號他卷第48頁至第50頁；本院卷第120頁 、第258頁），核與證人即少年林○豪於警詢中之證述（6854 號偵卷第135頁至第138頁）情節大致相符，並有新竹市警察 局刑事警察大隊（網路巡查）對話一覽表、新竹市警察局刑 事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、約定交 易地點現場、扣案物、對話截圖相片數張、新竹市警察局刑 事警察大隊查獲違反毒品危害防制條例「毒品初步鑑驗報告 單」、新竹市警察局查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀 錄表、新竹市警察局刑警大隊偵查第三隊（下稱偵三隊）00 0年0月00日出具之偵查報告、新竹市警察局000年0月0日出 具之職務報告、新竹市警察局000年0月0日出具之職務報告 、本院112年度聲搜字第248號搜索票各1份、現場搜證相片 數張（6853號偵卷第30頁至第45頁、第47頁至第50頁、第53 頁至第75頁、第76頁至第78頁、第110頁；6854號偵卷第11 頁至第12頁、第144頁、第157頁；7932號偵卷第15頁、第22 頁至第32頁）在卷可稽，此外，復有如附表編號1至26所示 之物扣案可佐。
㈡扣案如附表編號3至26所示之毒品彩虹菸共計24包，經送具有 鑑定毒品成分能力之台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以 氣相層析質譜（GC/MS）全圖譜掃描進行鑑驗，白色香菸菸 袋（內含香菸）共24包（420支）取1檢驗，取樣證物驗前實 秤毛重670.00公克，以甲醇沖洗檢出Nicotine、第三級毒品 「α-吡咯烷基苯異己酮（alpha-PiHP）」、「3,4-亞甲基雙 氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）」成分等情，有台灣尖端先 進生技醫藥股份有限公司毒品證物檢驗報告（A0304）、（A 0304-1）各1份附卷可佐（6853號偵卷第142頁至第145頁、 第59頁），足證扣案如附表編號3至26所示之毒品彩虹菸共 計24包（420支），係含有毒品危害防制條例第2條第2項第3 款所規定之第三級毒品「α-吡咯烷基苯異己酮」、「3,4-亞 甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」之混合毒品彩虹菸，均甚明確。 從而，被告3人前開任意性自白核與事實相符，堪以採信。 ㈢按毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利 之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價 差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計 算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮 取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降 低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然 行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無 悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量
，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又 係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非未圖牟利，豈有 甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。況被告丙○○於偵 查中陳稱：少年林○豪跟我說這次交易我跟他一人分1,500元 ，剩下的錢都是被告乙○○的等語（1599號他卷第49頁）；被 告甲○○則於警詢中自承：被告乙○○叫我幫他送東西，因為我 找他幫我剪頭髮，他沒收我錢，我剪頭髮每次500至700元等 語（6854號偵卷第21頁），是被告3人主觀上具販賣上開毒 品以營利之意圖，亦堪認無誤。從而，本案事證明確，被告 3人上開犯行，堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按毒品危害防制條例第9條第3項明定「犯前5條之罪（即毒品 危害防制條例第4條至第8條）而混合2種以上之毒品者，適 用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至2分之1」，該 規定之立法理由揭櫫「本條第3項所稱之混合，係指將2種以 上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）。依 目前毒品查緝實務，施用混合毒品之型態日益繁多，且因混 合毒品之成分複雜，施用後所造成之危險性及致死率均高於 施用單一種類者，為加強遏止混合毒品之擴散，爰增訂第3 項，規定犯第4條至第8條之罪，而有混合2種以上毒品之情 形者，加重其刑至2分之1。另本項係屬分則之加重，為另一 獨立之犯罪型態，如其混合2種以上毒品屬不同級別，應依 最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至2分之1，例如販 賣混合第三級及第四級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑 處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同一級別者，因無從比較 高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至2 分之1，併予敘明」（毒品危害防制條例第9條第3項109年1 月15日立法理由參照），是立法理由既已認「本項係屬分則 之加重，為另一獨立之犯罪型態」，並提及「如屬同一級別 者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之法定刑 ，加重其刑至二分之一」，自應認在販賣混合相同級別毒品 之情況下，仍應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加 重其刑至2分之1。經查，被告3人所販賣如附表編號3至12所 示之毒品彩虹菸10包，經送鑑定結果，含有第三級毒品「α- 吡咯烷基苯異己酮」、「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」 成分等情，業經本院說明如前，可認係同一包裝內摻雜調合
有二種以上之毒品，自屬該項所稱之混合二種以上之毒品。 至被告甲○○之辯護人固辯護稱：本案扣案之毒品彩虹菸成分 都是屬卡西酮類導致神經興奮的毒品類型，僅係屬於化學式 結構的縮短與變型，應與不同類型毒品交互產生其他反應的 加重目的不同，因此認本案無加重兩種毒品以上的必要等語 （本院卷第260頁），然毒品危害防制條例第9條第3項明定 規定「混合2種以上之毒品者」，應依該條加重其刑，在販 賣混合相同級別毒品之情況下仍應有該條文之適用，不因是 否係化學式結構之不同而有異，是被告甲○○之辯護人前開辯 護，無足可採。
㈡次按，成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同 實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該 罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定 ，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項定有明文。該 項所定之加重處罰，固不以該成年人明知所教唆、幫助、利 用、共同實施（實行）犯罪之人或被害人為兒童及少年為必 要，但仍須證明該成年人有教唆、幫助、利用兒童及少年或 與之共同實施（實行）犯罪，以及對兒童及少年犯罪之不確 定故意，始足當之。查被告3人於本案行為時均係滿18歲之 成年人，而共犯少年林○豪於本件案發時，係12歲以上未滿1 8歲之少年等情，經少年林○豪於警詢中自承在卷（6854號偵 卷第135頁至第138頁），而被告乙○○於本院準備程序中自承 其知悉少年林○豪為未成年人等語（本院卷第121頁），至於 被告丙○○於本院準備、審理程序中雖辯稱其不知少年林○豪 為未成年人云云（本院卷第121頁、第258頁），惟少年林○ 豪於案發時年僅15歲（00年00月生），被告丙○○與少年林○ 豪於案發當時是友人，參以少年林○豪於警詢中供稱其與被 告丙○○為朋友，雙方是透過吃飯認識約半年左右，因被告丙 ○○向其詢問毒品貨源，始介紹被告丙○○與被告乙○○認識等語 （6854號偵卷第136頁），核與被告丙○○於警詢中自承其與 少年林○豪為吃飯認識的朋友，其係透過少年林○豪認識被告 乙○○，且少年林○豪會主動詢問有無客人，稱他可以出貨等 語（6854號偵卷第140頁），就其等認識經過、會互相詢問 毒品貨源等情相符，從其等會相互討論毒品交易、討論本案 利潤分籌等情，顯見被告丙○○與少年林○豪彼此間應有相當 之交誼與信賴，且被告丙○○亦於偵查時自承其不知道少年林 ○豪幾歲，只知道他好像未滿18歲等語（1599號他卷第49頁 ），基此，堪認被告丙○○對於林○豪係未滿18歲之少年乙節 ，自應有所認識，故被告丙○○前開辯詞要難採信，足認被告 乙○○、丙○○均有與少年林○豪共犯本案犯行之故意無訛。至
被告甲○○本院準備程序時供稱其不認識少年林○豪，不知道 他是未成年人等語（本院卷第121頁），核與少年林○豪於警 詢中供稱其不認識被告甲○○等語相符（6854號偵卷第136頁 至第137頁），故被告甲○○既然與少年林○豪互不相識，應無 從知悉少年林○豪係未滿18歲之人，因認被告甲○○未有故意 與未成年人共同犯罪之犯意。
㈢又被告3人前開販賣混合第三級毒品成分之毒品彩虹菸，因為 係喬裝為買家之員警佯與交易始不遂，是核被告乙○○、丙○○ 所為，均係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段、毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之 成年人與少年共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未 遂罪；被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、 第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒 品未遂罪。
㈣又被告3人與少年林○豪就上開犯行之間，具有犯意聯絡及行 為分擔，爰依刑法第28條規定，應論以共同正犯。 ㈤刑之加重事由：
⒈毒品危害防制條例第9條第3項之加重事由： 按犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級 別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一，毒品危害防制條 例第9條第3項定有明文。本案被告3人販賣混合二種以上之 毒品彩虹菸犯行，業如前述，自應依毒品危害防制條例第9 條第3項的規定，適用販賣第三級毒品之法定刑，加重其刑 至2分之1。
⒉兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定： 被告乙○○、丙○○於本案行為時，既知共犯林○豪未滿18歲之 少年，均應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前 段規定加重其刑。被告乙○○、丙○○，並依刑法第70條規定遞 加重之。
⒊被告乙○○前⑴因毀損案件，經臺灣桃園地方法院（下稱桃園地 院）以111年度桃簡字第19號判決判處有期徒刑3月確定；⑵ 因公共危險案件，經桃園地院以111年度桃交簡字第629號判 決判處有期徒刑4月，併科罰金6萬元確定，上開⑴、⑵案件之 有期徒刑部分，經桃園地院以111年度聲字第3444號裁定應 執行有期徒刑6月確定，並於112年3月3日易科罰金執行完畢 等情，有被告乙○○之臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷 第225頁至第236頁）在卷可參，是被告乙○○於有期徒刑執行 完畢後之5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，當屬 刑法第47條第1項之累犯，參酌司法院大法官釋字第775號解 釋意旨，審酌被告乙○○前案所犯毀損、公共危險與本案所為
犯行尚不具有相同或類似之性質，亦非屬具有重大惡性特徵 之犯罪類型，是本案不依刑法第47條第1項之規定加重其刑 。
㈥刑之減輕事由：
⒈刑法第25條第2項之減輕事由：
被告3人就上開販賣毒品犯行，客觀上雖已著手於販賣行為 之實行，惟因佯裝購毒者之警方自始即不具購買毒品真意而 就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯，爰依刑法 第25條第2項之規定減輕其刑，被告甲○○並依刑法第71條規 定第1項規定先加後減之；被告乙○○、丙○○則依法遞加重後 減輕之。
⒉毒品危害防制條例第17條第2項之減輕事由： 按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「第四條至第八條 之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經查，被 告3人就本案犯行，於偵查及審判中均自白犯罪事實在卷， 業經本院認定如上，是被告3人自均應依毒品危害防制條例 第17條第2項之規定減輕其刑，被告甲○○依法先加後遞減之 ；被告乙○○、丙○○則依法遞加重後遞減之。 ⒊毒品危害防制條例第17條第1項之減輕事由： ⑴犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因 而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，為毒品危害防 制條例第17條第1項所明定。次按，毒品危害防制條例第17 條第1項規定所稱之「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或 共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或 與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由 來之人的相關資料，客觀上足使偵查犯罪之公務員得據以對 之發動偵查，並因而破獲者。
⑵查被告甲○○於112年3月30日16時30分許在新竹縣竹北市犁頭 山下39號與喬裝買家之員警交易未果，遭員警依法逮捕等情 ，經本院認定如前，而被告甲○○已於112年4月7日警詢明確 指認其毒品來源為被告乙○○，嗣被告乙○○經新竹地檢署檢察 官核發拘票，於112年4月27日經拘提至新竹市警察局刑警大 隊偵三隊，因而為警查獲並由新竹地檢署檢察官偵查起訴本 案犯罪之事實，有被告甲○○112年4月7日警詢筆錄、新竹地 檢署檢察官拘票、被告乙○○112年4月27日警詢筆錄、新竹市 警察局刑警大隊偵三隊000年00月0日出具之職務報告各1份 在卷可憑（64號聲拘字第19頁至第25頁；7932號偵卷第4頁 、第5頁；本院卷第183頁），足認已因被告甲○○供述而查獲 共同正犯被告乙○○。又被告乙○○於112年4月27日經警拘提到 案後，業於警詢及偵查中明確供出少年林○豪所涉本案犯行
等語（7932號偵卷第6頁至第10頁、第42頁至第44頁），嗣 少年林○豪於112年5月23日至新竹市警察局刑警大隊偵三隊 到案說明，查獲少年林○豪其非行事實，經警移送本院少年 法庭後裁定移送至桃園地院少年法庭審理等情，有新竹市警 察局刑警大隊偵三隊000年00月0日出具之職務報告存卷可查 （本院卷第183頁），並經本院調閱112年度少調字第359號 少年保護事件調查審理卷影卷全卷查閱無訛，足認已因被告 乙○○之供述，查獲共同正犯少年林○豪。
⑶據此，被告甲○○、乙○○於本案自均有毒品危害防制條例第17 條第1項規定適用。又本院審酌被告甲○○、乙○○所為本案犯 行之犯罪情節及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等 情狀，不宜免除其刑，爰均依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減輕其刑，且依刑法第66條但書規定，同時有免除其 刑之規定者，其減輕得減至3分之2，被告甲○○並再依法先加 後遞減之，被告乙○○則遞加重後遞減之。
⒋刑法第59條適用之說明：
再按，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文，所謂顯可憫恕，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；再 者，販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同， 或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友 儕間為求互通有無，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬 有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不 可謂不重。倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可資憫恕之處，適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。經查，被告3人之辯護人等人請求本院就被 告3人之犯行依刑法第59條酌量減輕其刑等語，然被告3人均 知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，染毒更能令人捨身敗家，毀 其一生，竟甘冒重典，無視毒品對於他人之危害，而被告3 人所涉販賣毒品犯行，均已適用毒品危害防制條例第17條第 2項、刑法第25條第2項之規定減輕其刑，被告甲○○、乙○○另 再依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，業如 前述，再者，衡以被告3人所犯販賣毒品之行為，其等動機 係欲出售他人牟利，又被告3人販賣之毒品彩虹菸係以酒精 溶解第三級毒品後，將菸草浸泡至毒品溶解液、烘乾後捲入 菸管，再以點燃之方式吸食，其製程有異於其他傳統型毒品 及其他新興毒品，經詢內政部警政署刑事警察局及台灣尖端
生技醫藥股份有限公司均表示該類毒品僅能檢驗其毒品證物 內含之成分，無法針對該毒品證物中之純質淨重進行鑑驗等 情，有新竹市警察局000年0月0日出具之職務報告、新竹市 警察局000年0月0日出具之職務報告各1份附卷可查（6854號 偵卷第144頁、第157頁），固然無法鑑驗出其毒品純度，然 毒品彩虹菸係混合毒品所製成，施用後所造成之危險性及致 死率均高於施用單一種類，造成危害國民身心健康之危險性 非輕，依被告3人客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，難認 有何特殊之原因與環境足以引起一般同情，而認其上開犯行 ，顯無法引起一般人之同情或憫恕，自應為其行為負責，難 認有何情輕法重，在客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕之 處，被告3人自無再適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ㈦爰審酌被告3人無視販賣毒品對於社會國家具有之潛在危害， 竟藉販售混合二種以上之毒品彩虹菸，以為己賺取不法利益 ，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，嚴重破壞社 會治安與善良秩序，惡性非輕，參酌被告乙○○涉多次販賣毒 品案件，現由各地院、檢偵審中，有被告乙○○之臺灣高等法 院被告前案紀錄表（本院卷第225頁至第236頁）附卷可查， 故難認其素行良好，然考量被告3人因一時貪念思慮不周而 販毒牟利，且被告甲○○、乙○○犯後坦承犯行，而被告丙○○固 坦承販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂之犯行，然 否認其知悉少年林○豪為未成年人等情之犯後態度；又本案 幸經員警於執行勤務之際即時查獲，均未生販賣既遂之結果 ，復考量被告甲○○、乙○○積極配合員警查緝毒品上游，其等 實具悔意，犯後態度尚佳，而被告丙○○於本院準備程序、審 理程序均遲到入庭等情，有本院112年9月18日準備程序筆錄 、112年12月6日審理程序筆錄在卷可佐（本院卷第117頁至 第119頁、第239頁至第250頁），顯見其輕忽本案審理之進 行，尚難認其態度為佳，兼衡被告甲○○大學肄業之智識程度 ，現在從事二手車買賣，已婚育有未成年子女1名，現在和 父親、太太、小孩、奶奶、哥哥同住，家庭經濟勉持；被告 乙○○高中畢業之智識程度，現從事美髮，未婚無子女，家庭 經濟勉持，現和爸爸、奶奶、哥哥同住；被告丙○○國中肄業 之智識程度，現在工地工作，未婚無子女，現獨居，家庭經 濟普通等一切情狀（本院卷第262頁），分別量處如主文所 示之刑。
㈧另被告甲○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有 其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽（本院卷第219 頁至第221頁），其因一時失慮觸犯刑典，犯後尚知坦承犯 行，良有悔意，復念其年紀尚輕，思慮雖有欠周，究非惡性
重大之徒，以其正值青年仍有可為，是本院審酌上情，認被 告甲○○經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕，並知悉 往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對被告甲 ○○所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項第1款之規定諭知緩刑3年。然為使被告甲○○深切反省，具 備正確法治觀念，並預防再犯，本院認亦應課予一定條件之 緩刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避 免再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定命被告甲○○ 應於判決確定後2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構 、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供80 小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於 緩刑期內付保護管束。倘被告甲○○違反上開規定應行之負擔 情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得由檢 察官聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
㈨至被告丙○○之辯護人請求本院給予其緩刑宣告等語（本院卷 第263頁）。惟查，被告丙○○前因違反洗錢防制法等案件， 經臺灣新北地方法院於112年10月27日以112年度審金訴字第 2112號判決判處有期徒刑1年2月等情，有其臺灣高等法院被 告前案紀錄表1份存卷可查（本院卷第223頁至第224頁）， 足認被告丙○○並不符合「未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告」及「前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行 完畢或赦免後，五年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告者。」得宣告緩刑之要件，是被告丙○○之辯護人此部 分主張，於法不合，附此敘明。
三、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、 第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪 行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例 對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三 級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適 用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733 號判決意旨均可參照）。查扣案如附表編號3至12所示之毒 品彩虹菸共10包、附表編號13至26所示之毒品彩虹菸共14包 ，係自被告甲○○所查扣，並據被告甲○○於本院準備程序中供 稱：扣案之10包毒品彩虹菸係與員警交易的，另扣案之14包 毒品彩虹菸係等待電話指示交易，尚未賣出的毒品等語（本
院卷第121頁），是被告甲○○此犯行，既係毒品危害防制條 例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭扣案如附 表編號3至26所示之物，雖不屬同條例第18條第1 項後段應 依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物 ，連同難以完全析離毒品之各只外包裝袋，均應依刑法第38 條第1項規定，併予宣告沒收；至因鑑驗耗盡之上開毒品既 已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。 ㈡次按，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又宣告前二條 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣 告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2 第2項分別定有明文。經查，被告甲○○為本案犯行獲得獲得 免除給付剪髮費用之債務，雖為被告甲○○之犯罪所得，惟因 犯罪所得價值非高，不論沒收或追徵與否，均無妨被告罪責 、刑罰預防目的之評價，是既欠缺刑法上重要性，為避免開 啟助益甚微之沒收或追徵程序，衡以比例原則及訴訟經濟之 考量，爰依刑法第38條之2第2項規定，不予宣告沒收，附此 敘明。
㈢扣案如附表編號1所示之手機，為被告甲○○與被告乙○○聯繫交 易事宜所用之物等情，業據被告甲○○於本院準備程序中供述 在卷（本院卷第121頁），故附表編號1所示之手機1支，應 依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別宣告沒收。又扣 案如附表編號2所示之手機，雖係被告甲○○所有之物，然據 其供稱為其工作所用，與本案無關等語（本院卷第121頁） ，爰不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官蔡沛瑩提起公訴，經檢察官陳郁仁到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 刑事第八庭 審判長法 官 楊數盈
法 官 江宜穎
法 官 崔恩寧
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 112 年 12 月 27 日 書記官 陳旎娜
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
附表：
編號 扣案物品 備註 1 IPHONE 12 PRO手機1 支（IMEI：000000000000000、含0000000000門號SIM卡1張） 甲○○所有，依法宣告沒收 2 IPHONE 7手機1 支 不予宣告沒收 3 彩虹菸1包18支（重量：26.5克） 交易現場查扣 4 彩虹菸1包18支（重量：25克） 5 彩虹菸1包18支（重量：27克） 6 彩虹菸1包18支（重量：27克） 7 彩虹菸1包18支（重量：26.5克） 8 彩虹菸1包18支（重量：27.5克） 9 彩虹菸1包18支（重量：26.5克） 10 彩虹菸1包18支（重量：26.5克） 11 彩虹菸1包18支（重量：28克） 12 彩虹菸1包18支（重量：27克） 13 彩虹菸1包18支（重量：28克） 車牌號碼000-0000號車輛內所查扣 14 彩虹菸1包18支（重量：31克） 15 彩虹菸1包18支（重量：26.5克） 16 彩虹菸1包18支（重量：34克） 17 彩虹菸1包18支（重量：27克） 18 彩虹菸1包18支（重量：31克） 19 彩虹菸1包18支（重量：31.5克） 20 彩虹菸1包18支（重量：27克） 21 彩虹菸1包18支（重量：32.5克） 22 彩虹菸1包18支（重量：30克） 23 彩虹菸1包18支（重量：29.5克） 24 彩虹菸1包18支（重量：31克） 25 彩虹菸1包18支（重量：28.5克） 26 彩虹菸1包6支（重量：15克）
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