臺灣新竹地方法院刑事判決
112年度訴字第492號
公 訴 人 臺灣新竹地方檢察署檢察官
被 告 方紓庭
選任辯護人 王聖傑律師
黃昱凱律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
112年度偵字第2167號），本院判決如下：
主 文
方紓庭犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期內付保護管束，並應於本案判決確定後參年內，向執行檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰捌拾小時之義務勞務。扣案如附表編號1至5所示之物均沒收。
事 實
一、方紓庭知悉「4-甲基甲基卡西酮」係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可依法不得販賣 ，基於販賣第三級毒品以營利之犯意，於民國112年1月4日0 時10分前之某時許，以不詳設備在TikTok（抖音）社交軟體 平台上，以暱稱「新竹支援」（ID：@usZZ0000000000）之 帳號，發送「#新竹#飲料#支援#新竹#支援#私訓我了解」此 等隱含販售毒品咖啡包之廣告訊息，使不特定人得以閱覽， 適桃園市政府警察局大溪分局之警員執行網路巡邏勤務時發 現上情，遂喬裝成買家與上開暱稱之帳號聯繫詢問，經方紓 庭以扣案附表編號5之行動電話於112年1月3日使用WECHAT( 微信)通訊軟體暱稱「Yun0000000」之帳號聯絡確認後，其 等乃達成以新臺幣（下同）7,500元之價格購買含有第三級 毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分之咖啡包共18包之約定，嗣 方紓庭於翌日（即4日）0時10分許依約前往新竹縣○○市○○○ 路000號進行交易，而欲交付前揭約定之毒品咖啡包18包予 喬裝買家之警員時，為警當場表明身分後逮捕而未遂，並在 其身上扣得即前揭販賣、預備販賣之毒品咖啡包及行動電話 1支，始查悉上情。
二、案經桃園市政府警察局大溪分局報告臺灣新竹地方檢察署檢 察官偵查後起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有 明文。經查，本判決所引用被告方紓庭以外之人於審判外之 陳述之部分供述證據，檢察官、被告暨其辯護人於準備程序 均表示同意有證據能力（見本院卷第50頁），且檢察官、被 告及辯護人就本案所引用之各該證據方法，均未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院復審酌上開供述證據作成時，並無違 法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證 據證明係違反法定程序所取得，且無其他不得作為證據之情 形；此外，上開各該供述證據及非供述證據，又均無證明力 明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並 予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權，已受保障，因認上開 供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，而應 認均有證據能力。
貳、實體事項
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
㈠上開犯罪事實，業據被告於本院準備、審理程序中均坦承不 諱（見本院卷第49頁、第79頁），且有警員王新奕出具之職 務報告1紙、暱稱「新竹支援」之通訊軟體抖音貼文頁面暨 帳號擷圖2張、帳號「Yun0000000」及警員持用之通訊軟體W eChat（微信）個人資訊擷圖、警員與前揭各該帳號之通訊 軟體抖音對話紀錄擷圖3張、通訊軟體WeChat（微信）對話 紀錄擷圖12張、桃園市警察局大溪分局圳頂派出所搜索扣押 筆錄影本、扣押物品目錄表影本各1份、查獲現場暨扣案物 照片2張（見偵卷第13頁、第17頁、第18頁背面、第14頁至 第15頁背面、第16頁、第19頁）在卷可稽，另有扣案如附表 各編號所示之毒品咖啡包及行動電話可佐，是被告上開任意 性自白核與事實相符，堪予採信。
㈡而上開為警當場查獲扣案之附表編號1至4之毒品咖啡包20包 ，經送請臺北榮民總醫院進行鑑定，鑑定結果均詳如附表編 號1至4「鑑定結果」欄所載，均檢出第三級毒品「4-甲基甲 基卡西酮」成分，總純質淨重為2.173公克等情，此有桃園 市政府警察局大溪分局被採尿人尿液暨毒品真實姓名與編號 對照表（姓名：方紓庭，毒品編號：112DI-001號）影本、 臺北榮民總醫院112年3月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品
成分鑑定書㈠及㈡影本、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度 鑑定書㈠及㈡影本各1份（見偵卷第70頁、第51頁至第52頁、 第53頁至第54頁）附卷可參，足認被告於前揭時地販售或預 備販售者，確均為含有第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成 分之咖啡包無訛。
㈢又毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利 之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價 差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計 算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮 取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降 低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然 行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無 悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨 特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝其份量 ，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需 求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴 、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其 標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對 於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又 係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有 甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。查被告於本院準 備程序中供稱：我有跟喬裝買家之警察講好1包500元，這價 格是上游告訴我的，也約好18包總共7,500元，但我不知道 上游給我的成本價是多少，他只有說如果有賣出去會分給我 一點錢，我大概預期會分到一點利益等語（見本院卷第49頁 ），足見被告確有藉販賣毒品從中牟利，其具有營利之意圖 甚為明確。
㈣綜上所述，被告上開任意性自白，確核與事實相符，本案事 證明確，被告前揭販賣第三級毒品未遂犯行，堪以認定，應 依法論罪科刑。
二、論罪科刑
㈠按警方為求破案，授意他人佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販 允諾，依約攜帶毒品交付予該佯裝購毒之人，旋為埋伏警員 當場查獲者，因該佯裝之人原無買受毒品之意思，事實上其 不能真正完成買賣毒品之行為，是販毒者應僅成立販賣毒品 未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決意旨參照）。 經查，本案係警員向被告偽稱欲購買毒品，並無實際購毒之 真意，但被告原先既有販賣含有第三級毒品「4-甲基甲基卡 西酮」成分咖啡包之故意，亦依約前往新竹縣○○市○○○路000 號，欲交付前揭毒品咖啡包共18包予喬裝買家之警員，被告
當已著手實施販毒之行為，惟因警員並無買受毒品之意思， 其意在辦案，故形式上被告與警員就毒品交易之意思表示， 雖已經一致，被告並已攜帶毒品咖啡包前來準備交付，但因 警察伺機逮捕，事實上其等彼此間並不能真正完成買賣毒品 之行為，則揆諸前揭判決意旨說明，被告僅能成立販賣第三 級毒品未遂罪。
㈡再被告於本案遭警方查獲時，其持有之毒品咖啡包內所含第 三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」之純質淨重並未逾5公克， 業如前述，則其持有該等重量之「4-甲基甲基卡西酮」，並 無處罰規定，是被告上揭持有「4-甲基甲基卡西酮」之行為 ，自均不生為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪之問題。 ㈢關於刑之減輕事由
⒈被告於上開時地雖已著手販賣毒品之行為，然尚未及賣出即 遭查獲而不遂，屬未遂犯，就此應依刑法第25條第2項規定 減輕其刑。
⒉再者，法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者 ，於有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減 輕其刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院大法官釋字 第263 號解釋意旨），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情 輕法重之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量 減輕被告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫 恕者，得酌量減輕其刑，而販賣毒品之人，其原因動機各人 不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤 之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則。查被告為本案販賣第三級毒品未遂犯行固 有未當，惟其前未有何論罪科刑紀錄，有臺灣高等法院被告 前案紀錄表（見本院卷第91頁至第92頁）在卷可考，其素行 尚可，而其亦非以販賣毒品為業，是被告應是一時失慮而誤 觸法網，再其欲販賣予喬裝買家之警員之咖啡包內所含毒品 成分非鉅，本案又屬未遂，故被告之惡性或犯罪情節實屬輕 微，故依被告客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，其犯罪情 節與所犯法定刑即7年以上有期徒刑相較，實有「情輕法重 」之憾，顯有堪資憫恕之處，此部分縱適用刑法第25條第2 項規定減輕其刑後猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，再酌 量減輕其刑，復依刑法第70條規定遞減輕之。
⒊至被告之辯護人固然為其利益主張本案應有毒品危害防制條 例第17條第2項之適用等語，惟該條係規定「犯第4條至第8 條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而被告 於本院審理時雖均自白犯罪，且其於警詢、偵查接受詢問或 訊問時，均坦認刊登廣告及與喬裝買家之警員就上開咖啡包 達成交易、並準備交付之客觀事實，或均稱該咖啡包為「毒 品咖啡包」等情（見偵卷第6頁至第9頁背面、第35頁至第37 頁），然其於警詢中亦於詢問時表示「（警：你於抖音通訊 軟體公開發布『#新竹#飲料#支援#新竹支援#私訓了解我』等 訊息是什麼意思？）答：那是我從別人那裏複製上去的，並 不知道是甚麼意思」、「（警：妳遭員警查獲販賣毒品咖啡 包卻不知上述是何意思？）答：當下我不知道是何意思，是 後來我去查才知道這些術語是要販賣毒品用的」、「（警： 該毒品咖啡包内容物為何？如何製作？）答：我不清楚」、 「…我問他是甚麼東西，他說那是果汁，然後要我在抖音上 面發文打『#新竹#飲料#支援#新竹支援#私訓了解我』就會有 人來私訊我購買。雖然我不清楚内容是甚麼但就試一次看看 」等語（見偵卷第7頁至第9頁），均表示當下不知情該咖啡 包內之成分或廣告內容之真意；被告於偵查中更明白否認知 情或有販賣毒品之故意，而供稱：「（檢察官：是否知道販 售的是毒品？）答：當時不知道112.01.02下午1、2點在我 成功八路住處，對方跟我說是果汁粉，我直接配水喝，發現 不是單純果汁，因味道很苦，昏昏的，我沒覺得怎麼樣，這 時我也不知是毒品。我也不知用毒品的感覺，後來沒發覺有 異」、「（檢察官：你 販售時，已經發覺該包裝内的物品 怪異，且要價500元，有無懷疑過是毒品或非法物品？）答 ：沒有…」、「（檢察官問：是否承認販賣毒品？）答：我 被查獲後才知道是毒品，我很抱歉，我不知會有這樣情形， 我完全沒想過是毒品，我是被騙了」等語（見偵卷第36頁至 第37頁），是被告於偵查中並未坦認犯罪，自無毒品危害防 制條例第17條第2項之適用，辯護人上開主張容屬有誤。 ㈣爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知毒品輕則戕害施用者 之身心健康，重則引發各種犯罪，危害社會治安，是販賣毒 品為法不許，竟為圖己利，即販賣含有第三級毒品「4-甲基 甲基卡西酮」之毒品咖啡包，此舉實將助長他人施用毒品惡 習，其所為殊無可取之處，惟念及被告未曾因故意犯罪而受 有期徒刑以上之刑之宣告，業如前述，其素行尚可，本案恐 係因其等一時思慮不周方罹刑章，衡以被告犯後終能坦承犯 行，被告應有悔意，又本案幸經警員於執行勤務之際及時查 獲，尚未生販賣既遂之結果，是被告犯罪所生之危害非鉅，
另兼衡被告自述電視公司擔任櫃檯、已婚無子女、與家人同 住、普通之家庭經濟狀況暨高職畢業之教育程度（見本院卷 第80頁）等一切情狀，認應量處如主文所示之刑。 ㈤末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，業 如前述，其因一時失慮觸犯刑典，犯後尚知坦承犯行，良有 悔意，復斟酌其犯罪情節尚非屬最嚴重之情形，是本院審酌 上情，認被告經此偵、審程序及刑之宣告，當已知所警惕， 並知悉往後注意自身行為之重要性，而無再犯之虞，因而對 被告所宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第 1項第1款之規定諭知緩刑5年。然為使被告深切反省，具備 正確法治觀念，並預防再犯，本院認亦應課予一定條件之緩 刑負擔，令其能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，避免 再度犯罪，爰依刑法第74條第2項第5款之規定命被告應於判 決確定後3年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政 法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供180小時 之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑 期內付保護管束。倘被告違反上開規定應行之負擔情節重大 者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得由檢察官聲請 撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、關於沒收部分
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、第 四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒 入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、 第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪 行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例 對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方 法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三 級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯 罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適 用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733 號判決意旨均可參照）。查扣案如附表編號1至4所示之毒品 咖啡包20包，係被告預備售出或於本案為販賣而準備交付予 喬裝買家之警員之毒品，業經其供述在卷（見本院卷第49頁 ），則揆諸前揭說明，該等扣案毒品咖啡包，雖不屬同條例 第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍屬不 受法律保護之違禁物，或預備供犯罪所用之物，自應連同難 以完全析離毒品之各只外包裝袋，均應依刑法第38條第1項 規定或同法第2項之規定，併予宣告沒收；至因鑑驗耗盡之 上開毒品既已滅失，自無庸再為沒收之諭知，附此敘明。 ㈡扣案如附表編號5所示之行動電話1支，為被告所有，供本案
販賣含有第三級毒品之咖啡包聯繫使用等情，同據被告供承 明確（見本院卷第49頁），自應依毒品危害防制條例第19條 第1項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官謝宜修提起公訴，經檢察官陳郁仁到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 12 月 7 日 刑事第八庭 審判長法 官 楊數盈
法 官 崔恩寧
法 官 江宜穎
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書狀於本院(均須按他造當事人之人數附繕本 )「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 12 月 7 日 書記官 蕭妙如
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第6項、第3項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣150萬元以下罰金。前5項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物品 鑑定結果 備註 1 太空人張開雙手圖案白色包裝咖啡包7包暨外包裝袋（內含月光黃色粉末，編號2、4、6、7、15、17、18） ⒈檢體編號：C0000000-0號之送驗證物，驗前總毛重31.6469公克、驗前總淨重27.8872公克、驗餘淨重27.4213公克。 ⒉因鑑驗取用0.4659公克，經以氣相層析質譜儀（GC/MS）法進行鑑驗，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，純度2.96％，純質淨重0.8255公克。 ①總純質淨重2.173公克。 ②本院保管字號：112年度院安字第065號，扣押物品清單見本院卷第25頁。 ③臺北榮民總醫院112年3月22日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書㈠㈡影本、北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書㈠㈡影本各1份（見偵卷第51頁至第52頁、第53頁至第54頁）。 2 Good Luck!字樣、太空人登月圖案白色包裝咖啡包2包暨外包裝袋（內含月光黃色粉末，編號10、19） ⒈檢體編號：C0000000-0號之送驗證物，驗前總毛重8.6504公克、驗前總淨重7.5865公克、驗餘淨重7.0989公克。 ⒉因鑑驗取用0.4876公克，經以氣相層析質譜儀（GC/MS）法進行鑑驗，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，純度3.77％，純質淨重0.2860公克。 3 太空人抱月圖案白色包裝咖啡包6包暨外包裝袋（內含月光黃色粉末，編號3、8、11、13、14、20） ⒈檢體編號：C0000000-0號之送驗證物，驗前總毛重29.0271公克、驗前總淨重25.5295公克、驗餘淨重25.0522公克。 ⒉因鑑驗取用0.4773公克，經以氣相層析質譜儀（GC/MS）法進行鑑驗，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，純度1.96％，純質淨重0.5004公克。 4 太空人單手向前伸及太空梭圖案白色包裝咖啡包5包暨外包裝袋（內含月光黃色粉末，編號1、5、9、12、16） ⒈檢體編號：C0000000-0號之送驗證物，驗前總毛重23.1376公克、驗前總淨重20.5521公克、驗餘淨重20.1022公克。 ⒉因鑑驗取用0.4499公克，經以氣相層析質譜儀（GC/MS）法進行鑑驗，檢出第三級毒品「4-甲基甲基卡西酮」成分，純度2.73％，純質淨重0.5611公克。 5 行動電話iPhone 13 Pro（含SIM卡1張，門號0000000000號）1支 本院保管字號：112年度院保字第618號，扣押物品清單見本院卷第21頁。