最 高 行 政 法 院 裁 定
112年度抗字第97號
抗 告 人 王冠鈞
吳靖渝
莊伊琳
鍾志杰
共 同
訴訟代理人 吳弘鵬 律師
上列抗告人因與相對人澎湖縣政府警察局等間任用事件，對於中
華民國112年2月22日臺北高等行政法院110年度訴字第132號裁定
，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。
理 由
一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁 定。
二、抗告人王冠鈞、莊伊琳、鍾志杰分別係民國99年公務人員特 種考試警察人員考試三等考試（下稱警察三等特考）行政警 察人員、外事警察人員考試及格之現職警察人員，抗告人吳 靖渝則係92年第二次警察三等特考刑事鑑識人員考試及格之 現職警察人員。彼等經歷次調任後，均依內政部107年7月13 日台內警字第1070872154號函頒實施之「司法院釋字第760 號釋憲聲請人及99年以前三等（乙等）警察特考及格未具中 央警察大學學歷之現職人員訓練計畫」，於107年11月22日 參加中央警察大學（下稱警大）警佐班第38期第4類第1梯次 4個月訓練期滿成績及格。嗣於107年12月25日經用人權責機 關派代，並經相對人銓敘部審定合格實授，抗告人王冠鈞陞 任相對人澎湖縣政府警察局（下稱澎湖縣警局）馬公分局第 九序列警佐一階至警正三階巡官，迄108年考績晉敘警正三 階一級年功俸新臺幣（下同）410元；抗告人吳靖渝陞任相 對人臺北市政府警察局（下稱臺北市警局）大同分局第九序 列警佐一階至警正三階巡官，迄108年考績晉敘警正三階一 級年功俸525元；抗告人莊伊琳陞任相對人嘉義市政府警察
局（下稱嘉義市警局）婦幼警察隊警佐一階至警正三階巡官 ，迄108年考績晉敘警正三階一級年功俸410元；抗告人鍾志 杰陞任屏東縣政府警察局潮州分局警佐一階至警正三階巡官 ，迄108年考績晉敘警正三階一級年功俸410元。抗告人王冠 鈞、吳靖渝於109年2月15日以「送請重新銓敘請求書」致相 對人澎湖縣警局、臺北市警局請求相對人澎湖縣警局、臺北 市警局送請相對人銓敘部核准抗告人王冠鈞、吳靖渝分別回 溯自102年、98年回復警正三階之資格；另於109年2月17日 （相對人銓敘部收文日）亦以「重新銓敘審定請求書」請求 相對人銓敘部核准抗告人王冠鈞、吳靖渝分別自102年、98 年回復警正三階之資格。嗣經相對人澎湖縣警局、臺北市警 局分別以109年3月13日澎警人字第1093103111號函（下稱系 爭函一，即抗告人王冠鈞所稱行政處分）、109年3月10日北 市警人字第1093003547號函（下稱系爭函三，即抗告人吳靖 渝所稱行政處分）復抗告人王冠鈞、吳靖渝，彼等調陞第九 序列巡官已依規定送請相對人銓敘部銓敘審定合格實授在案 ，有關回復警正三階資格之請求，請依相對人銓敘部函文辦 理。相對人銓敘部則以109年3月27日部特三字第1094911752 號函（下稱系爭函二，即抗告人王冠鈞所稱行政處分）、10 9年3月26日部特三字第1094911757號函（下稱系爭函四，即 抗告人吳靖渝所稱行政處分）復抗告人王冠鈞、吳靖渝：彼 等102年、98年間並未經權責機關派代警正三階職務，彼等 官等、官階之銓敘審定均符合警察人員人事條例等相關規定 。抗告人莊伊琳於109年2月15日以「送請重新銓敘請求書」 致相對人嘉義市警局請求相對人嘉義市警局送請相對人銓敘 部核准抗告人莊伊琳回溯自102年回復警正三階之資格，以 及送請相對人銓敘部重新銓敘審定其官職等級及俸級為警正 三階一級年功俸410元；另於109年2月17日（相對人銓敘部 收文日）亦以「重新銓敘審定請求書」請求相對人銓敘部核 准其回溯自102年回復警正三階之資格，以及重新銓敘審定 其官職等級及俸級為警正三階一級年功俸410元。嗣經相對 人嘉義市警局以109年2月24日嘉市警人字第1090001307號函 （下稱系爭函五，即抗告人莊伊琳所稱行政處分）復抗告人 莊伊琳，其調陞巡官職務已依規定送請相對人銓敘部銓敘審 定合格實授在案，其有關請求請依相對人銓敘部函文辦理。 相對人銓敘部則以109年3月26日部特三字第1094911337號函 （下稱系爭函六，即抗告人莊伊琳所稱行政處分）復抗告人 莊伊琳：其102年間並未經權責機關派代警正三階職務，其 官等、官階之銓敘審定均符合警察人員人事條例等相關規定 。抗告人鍾志杰於109年2月17日（相對人銓敘部收文日）以
「重新銓敘審定請求書」致相對人銓敘部，請求相對人銓敘 部核准其回溯自102年回復警正三階之資格，以及重新銓敘 審定其官職等級及俸級為警正三階一級年功俸410元。嗣經 相對人銓敘部以109年3月27日部特三字第1094911367號函（ 下稱系爭函七，即抗告人鍾志杰所稱行政處分）復抗告人鍾 志杰：其102年間並未經權責機關派代警正三階職務，其官 等、官階之銓敘審定均符合警察人員人事條例等相關規定。 嗣因抗告人4人對系爭函一至七不服，分別提起復審，經公 務人員保障暨培訓委員會（下稱保訓會）以109公審決字第3 48及352號復審決定（即抗告人王冠鈞部分，下分別稱復審 決定一、二）、第346及355號復審決定（即抗告人吳靖渝部 分，下分別稱復審決定三、四）、第347及357號復審決定（ 即抗告人莊伊琳部分，下分別稱復審決定五、六）、第354 號復審決定（即抗告人鍾志杰部分，下稱復審決定七）不受 理。抗告人不服，共同提起行政訴訟，並聲明：1.抗告人王 冠鈞部分：⑴系爭函一關於請求轉送銓敘部部分及復審決定 一此部分均撤銷；⑵系爭函二及復審決定二均撤銷；⑶相對人 銓敘部應作成使抗告人王冠鈞溯及自102年時回復警正三階 資格之行政處分。2.抗告人吳靖渝部分：⑴系爭函三關於請 求轉送銓敘部部分及復審決定三此部分均撤銷；⑵系爭函四 及復審決定四均撤銷；⑶相對人銓敘部應作成使抗告人吳靖 渝溯及自98年時回復警正三階資格之行政處分。3.抗告人莊 伊琳部分：⑴系爭函五關於請求轉送銓敘部部分及復審決定 五此部分均撤銷；⑵系爭函六及復審決定六均撤銷；⑶相對人 銓敘部應作成使抗告人莊伊琳溯及自102年時回復警正三階 資格之行政處分；⑷相對人銓敘部應重新銓敘審定抗告人莊 伊琳107年1月1日之官職等及俸級為警正三階一級年功俸390 元。4.抗告人鍾志杰部分：⑴系爭函七及復審決定七均撤銷 ；⑵相對人銓敘部應作成使抗告人鍾志杰溯及自102年時回復 警正三階資格之行政處分；⑶相對人銓敘部應重新銓敘審定 抗告人鍾志杰107年1月1日之官職等及俸級為警正三階一級 年功俸390元。案經臺北高等行政法院（下稱原審）110年度 訴字第132號裁定（下稱原裁定）以系爭函一、三、五關於 請求轉送相對人銓敘部部分並非行政處分，抗告人王冠鈞、 吳靖渝、莊伊琳對之提起撤銷訴訟，於法不合；警察人事法 令並未賦予警察人員有何請求相對人銓敘部回溯認定取得任 用資格及補予銓敘審定官等官階俸級之公法上請求權，抗告 人對於相對人銓敘部所為回溯認定取得任用資格及補予銓敘 審定官等官階俸級之請求，非屬依法申請案件，卻提起課予 義務訴訟，其訴不合法且無從補正，爰以裁定駁回之。抗告
人不服，遂提起本件抗告。
三、抗告意旨略謂：
㈠司法院釋字第760號解釋（下稱釋字第760號解釋）認定100年 之前警察三等特考及格之一般生無法取得職務等階最高列警 正三階以上職務任用資格，致一般生應考試服公職權遭受系 統性之不利差別待遇，就此範圍內與憲法第7條保障平等權 之意旨不符，即是認定依警察人員人事條例第11條第2項規 定及內政部警政署之派任制度存有不合理之差別待遇，是以 ，抗告人基於釋字第760號解釋、憲法第7條、第18條及第22 條等規定作為公法上之請求權基礎，有請求溯及自102年及9 8年回復彼等警正三階之資格之請求權。
㈡抗告人分別於109年2月間以「送請重新銓敘請求書」向相對 人即銓敘部及當時任職單位請求核准回復抗告人98年、102 年警正三階資格，惟遭相對人以系爭函一至七否准抗告人之 請求而未回復抗告人於98年、102年警正三階任用資格，侵 害抗告人依法晉陞及任用之權利，並發生對外之法律效果而 具有行政處分性質，抗告人旋即向保訓會提起復審後遭駁回 ，是系爭函一至七及復審決定一至七皆屬行政處分，抗告人 自得對系爭函一至七提起復審及行政訴訟為救濟。 ㈢釋字第760號解釋亦明確揭示應採取適當措施，除去該釋憲聲 請人所遭受之不利差別待遇，解釋上因內政部警政署「一律 安排至臺灣警察專科學校受考試錄取人員訓練」所造成之不 利差別待遇，均應採取適當措施除去，而非侷限於解釋理由 書所例示「安排聲請人一及二至警大完成必要之訓練，並於 訓練及格後，取得任用為警正四階所有職務之資格」之方式 。是以，抗告人莊伊琳及鍾志杰自得請求重新銓敘其於107 年1月1日之官職等及俸級，以除去彼等之不利差別待遇。 ㈣雖然抗告人於警察三等特考及格時即至警大受訓亦未必能立 即獲得派任警正三階職務，惟若不具派任警正三階職務資格 ，即根本無從等待派任之機會，相較於100年以後在警大受 訓之一般生或同年度考試及格之警大畢業生得以等待派任之 機會，自是全然不同。縱於釋字第760號解釋公布後，抗告 人得至警大受訓且已取得派任警正三階職務，然釋字第760 號解釋所稱「系統性不利差別待遇」仍然存在，其適用之結 果對於以某種人別特徵作為分類基礎之特定群體之成員，確 實產生顯然不合比例之不利效果，且無法證立其為正當。抗 告人因未能至警大受訓而不能派任警正三階職務，致渠等喪 失之俸給及難以追回之時間，是否為追求公益？其所涉公益 為何？其位階與警察人員人事條例第11條第2項規定所形成 之差別待遇與目的之達成是否有實質關聯？原裁定未予細究
並為實體上之審查，實屬違法。
四、本院查：
㈠按行政訴訟法第107條第1項第10款規定：「原告之訴，有下 列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可 以補正者，審判長應先定期間命補正：……十、起訴不合程式 或不備其他要件。」第4條第1項規定：「人民因中央或地方 機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經 依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為 決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政 法院提起撤銷訴訟。」第5條規定：「（第1項）人民因中央 或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為 而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程 序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特 定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機 關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利 益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求 該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」 可知，須人民所不服者係行政處分，始得循序提起行政訴訟 法第4條規定之撤銷訴訟或第5條規定之課予義務訴訟。而提 起行政訴訟法第5條規定之課予義務訴訟，須人民就其「依 法申請」之案件，行政機關怠為行政處分或為否准之行政處 分，人民始得依上述規定提起課予義務訴訟。是若人民就其 請求事項，依法並無申請權，則該機關所為函復，並未因此 對外直接發生任何法律效果，故該函復性質上僅屬行政機關 之單純事實敘述或理由說明，並非行政處分，人民並不得據 以提起撤銷訴訟或課予義務訴訟，否則其起訴即應認不備要 件，且其情形無從補正，而應依行政訴訟法第107條第1項第 10款規定，以裁定駁回其訴。
㈡依警察人員人事條例第2條規定：「警察人員人事事項，依本 條例之規定，本條例未規定者，適用有關法律之規定。」第 4條規定：「警察官、職分立，官受保障，職得調任，非依 法不得免官或免職。」第5條規定：「警察官等分為警監、 警正、警佐。警監官等分為特、一、二、三、四階，以特階 為最高階；警正及警佐官等各分一、二、三、四階，均以第 一階為最高階。」第11條規定：「（第1項）警察官之任官 資格如左：一、警察人員考試及格者。二、曾任警察官，經 依法升官等任用者。三、本條例施行前曾任警察官，依法銓 敘合格者。（第2項）警察官之任用，除具備前項各款資格 之一外，職務等階最高列警正三階以上，應經警察大學或警 官學校畢業或訓練合格；……。」第20條第1項規定：「警察
人員之陞遷，應本人與事適切配合之旨，考量機關、學校特 性及職務需要，依資績並重、內陞與外補兼顧原則，並與教 育訓練及考核相配合，採公開、公平、公正方式，擇優陞任 或遷調歷練，以拔擢及培育人才。」第21條規定：「警察職 務之遴任權限，劃分如左：一、警監職務，由內政部遴任或 報請行政院遴任。二、警正、警佐職務，由內政部遴任或交 由直轄市政府遴任。」警察人員陞遷辦法第4條第1項規定： 「警察機關職務出缺時，除提供畢業、結業、考試及格分發 之職缺或依遴選資格條件規定建立候用名冊及得免經甄審之 職務外，應由本部警政署或交由該職務出缺機關就該機關具 有該職務任用資格之人員及請調存記人員，本功績原則評定 陞遷，並辦理甄審。如無適當人選時，得由本部警政署向警 察機關、警察大學辦理徵調、商調或由職務出缺機關向警察 機關、警察大學以外具有該職務任用資格之人員辦理公開甄 選。」第5條第1項規定：「警察機關人員之陞遷，應依全國 警察機關陞遷序列表（如附件一）逐級辦理陞遷。但次一陞 遷序列中無適當人選時，得由再次一陞遷序列人選陞任。」 公務人員任用法第24條規定：「各機關擬任公務人員，經依 職權規定先派代理，限於實際代理之日起3個月內送請銓敘 部銓敘審定。但確有特殊情形未能依限送審者，應報經銓敘 部核准延長，其期限除另有規定者從其規定外，最多再延長 以2個月為限，經銓敘審定不合格者，應即停止其代理。」 ㈢依上規定可知，警察人員擬任職務等階最高列警正三階以上 職務，應經警察大學或警官學校畢業或訓練合格，始取得該 職務任用資格。又所謂任用資格，只是擔任某一官職的前提 條件，具有職務等階最高列警正三階以上職務之任用資格者 ，仍須依陞遷相關法規之規定辦理陞補缺額，其任用與否， 係屬用人機關權責，須經權責機關核派該職務後，始得送相 對人銓敘部辦理銓敘審定，相關法令並未賦予警察人員陞任 遷調特定職缺之公法上請求權。此外，在用人權責機關並無 派任職務之情形，相對人銓敘部亦無從辦理銓敘審定，從而 相關法令亦未賦予警察人員有何請求相對人銓敘部可回溯認 定取得任用資格，並回溯補予銓敘審定官等官階俸級之公法 上權利。
㈣經查，系爭函一、三、五，核其內容，僅係對於抗告人王冠 鈞、吳靖渝、莊伊琳陞遷及經相對人銓敘部審定合格實授經 過情形之事實描述，以及彼等請求事項可依相對人銓敘部銓 敘審定函文所載救濟途徑救濟之說明，均無涉於抗告人王冠 鈞、吳靖渝、莊伊琳權利或法律上利益事項之准駁，亦不因 該等事實敘述或救濟途徑之說明而對外發生任何法律效果，
非屬行政處分，揆諸首揭規定及說明意旨，抗告人王冠鈞、 吳靖渝、莊伊琳自不得就系爭函一、三、五關於請求轉送相 對人銓敘部部分提起撤銷訴訟。原審以抗告人王冠鈞、吳靖 渝、莊伊琳就此部分所提起撤銷訴訟，核屬起訴不備要件， 予以裁定駁回，並無違誤。至抗告人等4人雖曾向相對人銓 敘部請求溯及自102年、98年回復彼等警正三階資格及重新 銓敘審定抗告人莊伊琳、鍾志杰之官職等及俸級，然因相關 警察人事法令並未賦予警察人員有何請求相對人銓敘部回溯 認定取得任用資格及補予銓敘審定官等官階俸級之公法上請 求權，故抗告人4人對相對人銓敘部之請求縱有「申請」之 外觀，亦非屬「依法申請」之案件，相對人銓敘部所為函復 ，並未因此對外直接發生任何法律效果，故該函復性質上僅 屬行政機關之單純事實敘述或理由說明，並非行政處分，抗 告人自不得對此提起課予義務訴訟。原裁定以抗告人提起此 部分課予義務訴訟（關於抗告人王冠鈞、吳靖渝於原審訴之 聲明第2項、第3項、抗告人莊伊琳於原審訴之聲明第2項至 第4項及抗告人鍾志杰於原審起訴部分），自不具備起訴合 法要件，且其情形無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第 10款規定予以駁回，於法自無不合。
㈤依釋字第760號解釋文及解釋理由書，該號解釋乃鑒於內政部 警政署辦理公務人員特種考試警察人員考試三等考試錄取人 員之第二階段訓練時，特別將未具警察教育體系學歷者安排 至臺灣警察專科學校受訓，以完足其考試程序，而與具警察 教育體系學歷之錄取人員為不合理區隔，致使參加同一種類 、等級考試之錄取人員受到系統性差別待遇，損及其應考試 、服公職之權利，而責成行政院應會同考試院採取適當措施 ，例如安排該號解釋聲請人至警大完成必要之訓練，並於訓 練及格後，取得任用為警正四階所有職務之資格。而上開解 釋意旨更已針對何為除去不利差別待遇之措施，指明該解釋 聲請人係於「訓練及格後」，始取得任用為警正四階所有職 務之資格。至巡官等員額有限，只有部分考試及格人員得派 任巡官，事所必然，無可厚非，惟本應從前揭考試及格人員 中擇優任用，以貫徹公平競試、用人唯才之原則。是以，安 排警察乙等(三等)特考及格未具警大學歷之現職人員至警大 完成必要之訓練，使之取得任用為職務等階最高列警正三階 以上職務之「資格」，已屬除去因考試訓練機構訓練上之不 利差別待遇，即符合釋字第760號解釋之意旨。抗告人莊伊 琳及鍾志杰主張依釋字第760號解釋，自得請求相對人銓敘 部重新銓敘其等於107年1月1日之官職等及俸級，以除去彼 等之不利差別待遇云云，核屬主觀一己之見解，並無足採。
再者，釋字第760號解釋並未認抗告人可溯及至訓練及格前 即可取得任用為警正四階所有職務之資格，原裁定認釋字第 760號解釋並無法作為抗告人4人可請求相對人銓敘部回溯認 定取得職務等階最高列警正三階以上職務任用資格及補予銓 敘審定官等官階、俸級之依據，所持見解並無違誤。抗告意 旨主張基於釋字第760號解釋、憲法第7條、第18條及第22條 等規定作為公法上之請求權基礎，有請求溯及自102年及98 年回復彼等警正三階之資格之請求權云云，自不足採。 ㈥又自100年起警察人員考試業已採取內外軌分流制，使警大及 警專畢業生與一般生分別參加不同之考試，並各定有考試規 則，其中關於一般生參加警察三等特考錄取人員，依公務人 員特種考試一般警察人員考試規則第9條規定，均送至警大 受訓及格以完成考試程序，並與警大畢業生相同，分發為「 警正四階巡官」，此乃相關主管機關依據公務人員考試法等 相關考試規定，改變對警察特考錄取人員之用人政策，自難 與抗告人參加之100年以前之警察乙等(三等)特考考試者相 提併論。且釋字第760號解釋係指應使100年之前一般生與警 大畢業生參加警察乙等(三等)特考者，兩者間之職務任用與 陞遷機會相同；非謂指100年之前參加警察乙等(三等)特考 之一般生，應與100年以後參加警察三等特考筆試錄取並完 成當年度所定之訓練及格者，兩者之職務任用應一律相同。 抗告意旨主張其等雖然於警察三等特考及格時即至警大受訓 亦未必能立即獲得派任警正三階職務，惟若不具派任警正三 階職務資格，即根本無從等待派任之機會，相較於100年以 後在警大受訓之一般生或同年度考試及格之警大畢業生得以 等待派任之機會，自是全然不同，抗告人得至警大受訓且已 取得派任警正三階職務，然釋字第760號解釋所稱「系統性 不利差別待遇」仍然存在，原裁定未予細究並為實體上之審 查，實屬違法云云，尚無足採。本件抗告難認有理由，應予 駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民 事訴訟法第95條第1項、第78條、第85條第1項前段，裁定如 主文。
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 最高行政法院第四庭
審判長法官 曹 瑞 卿
法官 許 瑞 助
法官 侯 志 融
法官 鍾 啟 煒 法官 王 俊 雄
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 112 年 12 月 14 日 書記官 張 玉 純