最高法院刑事判決
112年度台非字第91號
上 訴 人 最高檢察署檢察總長
被 告 鍾金龍
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，
對於臺灣雲林地方法院中華民國105年7月6日第一審確定裁定（1
05年度聲字第162號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者， 為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文。裁定與科刑判 決有同等效力者，於裁定確定後，認為違法，得提起非常上 訴。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，但有得易科罰 金之罪與不得易科罰金之罪者，不在此限；前項但書情形， 受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依刑法第51條規定定 之；數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定 其應執行之刑。刑法第50條第1項、第2項、第53條分別定有 明文。是裁判確定前犯2罪，一為得易科罰金之罪，一為不 得易科罰金之罪，受刑人如無請求檢察官聲請定應執行刑之 真意，法院則不能依刑法第51條規定定應執行刑，否則其定 刑裁定即有適用法則不當之違背法令。又被告所犯數罪有二 裁判以上時，其所犯各罪是否合於數罪併罰規定，應以各裁 判中最初判決確定者為基準，凡在該裁判確定前所犯之各罪 ，均應依刑法第50條、第51條各款規定，定其應執行之刑， 於確定後即發生實質確定力，而有一事不再理原則之適用。 苟受刑人在欠缺相關重要前案資訊之下，所為請求法院就檢 察官聲請定應執行刑之意思表示，難謂無重大瑕疵可指。法 院秉此所為定執行刑之裁定，難認已兼顧注意有利或不利被 告之一切情形，而有刑事訴訟法第2條第1項所定客觀性義務 之違反。而悖於恤刑原則，且致生責罰不相當之結果。且依 刑事訴訟法第477條第1項規定，數罪併罰於裁判確定後之聲 請法院定其應執行之刑，專屬檢察官之職權，法院應依檢察 官所聲請定其應執行刑之內容，作為審查及定執行刑之範圍 ，未據檢察官聲請定執行刑之案件，法院基於不告不理原則 ，自不得任意擴張並予審理。至於檢察官就數罪中之何部分
如何為定應執行刑之聲請，屬其職權之行使，除其聲請有不 合法或違反一事不再理等情形，而應予全部或一部駁回者外 ，法院即應依其聲請而為定應執行刑之裁定，尚無另行審酌 之餘地。（最高法院112年度台非字第32號、111年度台非字 第61號判決意旨參照）。二、經查， ㈠本件被告即受刑人鍾 金龍①於102年10月13日23時許至102年10月14日2時30分許， 因犯不能安全駕駛致交通危險罪，經臺灣雲林地方法院（下 稱雲林地院）以103年度虎交簡字第251號判決有期徒刑3月 ，並於103年12月8日確定；②於103年1月7日、1月12日、1月 19日、2月4日、3月7日、3月10日，因犯販賣第二級毒品案 件，經雲林地院以104年度訴字第313號、322號、478號、58 1號判決有期徒刑3年8月（共5罪）、3年10月（共1罪）【此 部分為②之1】，及於104年1月21日、104年1月26日、104年2 月間至104年4月16日、104年5月間至104年6月16日，因犯販 賣第一級毒品、第二級毒品、非法持有可發射子彈具殺傷力 之槍枝罪，經雲林地院以104年度訴字第313號、322號、478 號、581號判決判處有期徒刑7年8月、7年2月、3年2月、3年 10月【此部分為②之2】，並均於104年12月22日確定（②之1 、②之2所示所有犯行於判決中合併定應執行之刑為13年確定 ）；③於103年4月14日至15日間某時許，因犯幫助恐嚇取財 案件，經雲林地院以104年度簡字第154號判決判處有期徒刑 4月，並於104年9月8日確定；④於103年4月20日、5月27日， 因犯施用第一級毒品、第二級毒品案件，經雲林地院以103 年度訴字第608號判決判處有期徒刑7月、5月、9月、7月， 並於104年5月26日確定；⑤於104年4月14日、4月16日，因犯 施用第二級毒品、第一級毒品案件，經雲林地院以104年度 訴字第347號判決判處有期徒刑7月、10月，並於104年8月4 日確定；⑥於104年4月9日，因犯過失傷害、肇事逃逸案件， 經雲林地院以104年度交訴字第70號判決判處有期徒刑4月、 1年2月，並於105年1月26日確定；⑦於104年5月19日，因犯 施用第二級毒品、第一級毒品案件，經雲林地院以104年度 訴字第530號判決判處有期徒刑7月、10月，並於104年10月2 0日確定；⑧於104年6月9日至16日間，因犯持有第二級毒品 罪，經雲林地院以104年度訴字第767號判決有期徒刑9月， 並於105年1月31日確定；⑨於104年6月16日、7月27日、7月2 6日至27日，因犯施用第一級毒品、第二級毒品案件，經雲 林地院以104年度訴字第738號判決判處有期徒刑10月、11月 、8月，並於105年1月13日確定，有前案紀錄表可稽。㈡又臺 灣雲林地方檢察署檢察官前向雲林地院聲請裁定應執行之刑 ，係以上開①、③、④案件作為附表一（定刑範圍在9月至2年1
1月之間）、上開②、⑤、⑥、⑦、⑧案件作為附表二（定刑範圍 在7年8月至49年1月【惟上限係30年】之間）、上開⑨案件作 為附表三（定刑範圍在11月至2年之間），聲請3組定應執行 刑。法院依其聲請而為定應執行刑之裁定，即應就附表一、 附表二、附表三所列各罪，於各附表範圍內審查各罪是否合 於數罪併罰規定，是否各裁判中最初判決確定之基準前所犯 ，而予以全部或一部之准、駁及定執行刑。尚無自行任意擴 張或縮減之餘地。又本案經檢察官聲請後，法院訊問受刑人 ：『（問：有無跟檢察官聲請定執行刑？）有，（問：檢察 官列出你的前科，有些是聲請書上的前科，有些沒有，是否 要全部聲請定執行刑？【提示聲請書列表】）對，（問：這 些前科可以易科罰金，有些不能易科罰金，定應執行刑後， 可能不能易科罰金，是否仍要聲請定執行刑？）要。』等語 （見105年4月6日訊問筆錄）。僅告知得易科罰金之罪與不 得易科罰金之罪合併定刑後將不得易科罰金，對於以何罪作 為判決確定之首罪，以及擇定首罪後產生定刑之拘束效果及 一事不再理之效力，未詳加說明。致受刑人在欠缺相關重要 前案資訊之下，所為請求法院就檢察官聲請定應執行刑之意 思表示，生有重大瑕疵，顯然違背受刑人之真實意願。此觀 受刑人於法院訊問時所述（問：對於本件定刑裁定是不是有 在109年10月又提起抗告？）對，我直接向最高法院抗告， 現在我的刑期是以103年12月8日為基準，如果這樣我其餘就 不能合併了。（問：當時不是要請求所有的刑一起定刑？） 這個我不會啊…。（問：當時有提你出來，你說希望全部定 刑，後來不是有收到裁定，怎麼沒有抗告？）我那時候一直 在跑醫院…等語自明（見109年12月14日訊問筆錄）。三、綜 上，原裁定並未依檢察官之聲請，就附表一、附表二、附表 三所列各罪，於各附表範圍內審查及定執行刑。而係將檢察 官聲請書所列之附表拆分、重組，將上開①、②之1、③、④案 件列為原裁定附表一、將上開②之2、⑤、⑥、⑦、⑧、⑨案件列 為原裁定附表二，各別定其應執行之刑，致受刑人需接續執 行有期徒刑8年、12年6月之結果，顯係不利於受刑人。受刑 人在欠缺相關重要前案資訊之下，所為向法院表示願意就得 易科罰金之罪、不得易科罰金之罪合併定刑之意思表示，難 謂無重大瑕疵可指，原裁定秉此所為且自行拆分、重組檢察 官定執行刑聲請之案件組合，顯然違背受刑人之真實意願， 難認已兼顧注意有利或不利被告之一切情形，而有刑事訴訟 法第2條第1項所定客觀性義務之違反，客觀上顯然不利於受 刑人，而悖於恤刑原則，且致生責罰顯不相當之結果。揆諸 前開一、說明，自有適用法則不當之違誤。四、案經確定，
且於被告不利，爰依刑事訴訟法第441條、第443條規定提起 非常上訴，以資糾正。」等語。
二、本院按：
㈠數罪併罰定應執行刑之實體裁定，具有與科刑判決同一之效 力，於裁定確定後，如發現有違背法令之情形，而於被告不 利，固得對之提起非常上訴。然非常上訴旨在糾正法律上之 錯誤，藉以統一法令之適用，不涉及事實認定問題，故非常 上訴審應依原裁判所確定之事實為基礎，僅就原裁判所認定 之事實，審核適用法令有無違誤。而在裁判確定前犯數罪者 ，併合處罰之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條規定 ，定其應執行之刑，刑法第50條第1項前段、第53條分別定 有明文。又被告所犯數罪有二裁判以上時，其所犯各罪是否 合於數罪併罰規定，應以各裁判中最初判決確定者為基準， 凡在該裁判確定前所犯之各罪，均應依刑法第50條、第51條 各款規定，定其應執行之刑。惟定應執行刑之實體裁判，於 確定後即發生實質之確定力，而有一事不再理原則之適用； 數罪併罰案件之實體裁判，除因增加經另案判決確定合於數 罪併罰之其他犯罪，或原定應執行刑之數罪中有部分犯罪， 因非常上訴、再審程序而經撤銷改判，或有赦免、減刑、更 定其刑等情形，致原裁判定刑之基礎已經變動，而有另定應 執行刑之必要者外，法院應受原確定裁定實質確定力之拘束 ，不得對該確定裁定已定應執行刑之數罪，就其全部或部分 再行定其應執行之刑，否則即有違反一事不再理原則。因此 ，檢察官聲請定應執行刑之案件，法院就檢察官所聲請定應 執行刑之各罪審核結果，認為合於定應執行刑之要件而為裁 定，於法即無不合。
㈡本件被告鍾金龍犯如原裁定附表一（下稱甲組）編號1至12所 示12罪，及其附表二（下稱乙組）編號1至14所示14罪，先 後經各該法院判處罪刑，復就甲組編號9、11、12之罪刑， 乙組編號1、2之罪刑，乙組編號8、9之罪刑，乙組編號12至 14之罪刑，甲組編號2至5、7、8與乙組編號3、4、7、10之 罪刑，分別定其應執行之刑為有期徒刑1年8月、1年2月、1 年2月、2年、13年，均已確定在案，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表及各該刑事裁判書附卷可憑。其中除甲組編號1、6 、10，以及乙組編號5所示之罪所處之刑得易科罰金外，其 餘甲、乙組所示之罪所處之刑均不得易科罰金，而被告業於 民國105年2月15日、同年4月11日，分別提出聲請，請求檢 察官就上開之罪所處之刑，聲請法院合併定應執行刑，此有 被告簽名捺印之聲請狀、聲請合併狀各1份在卷可稽。檢察 官乃以原審法院為各該案犯罪事實最後判決之法院，就上開
26罪聲請定其應執行之刑，其聲請書（下稱定刑聲請書）所 附被告定應執行刑案件一覽表固將上開26罪分列成附表（下 稱一覽案件附表）一、二、三，惟定刑聲請書僅載稱：「上 列受刑人鍾金龍因犯毒品危害防制條例等案件，先後經判決 確定（如附表一、二、三），符合數罪併罰之要件，應依刑 法第53條及第51條第5款、第7款規定，聲請定其應執行之刑 」等語，並未載明係就一覽案件附表個別合併定其應執行之 刑，原裁定以各裁判中最初判決確定者為基準，即甲組編號 1所示之判決確定日103年12月8日為基準，凡犯罪日期在該 基準日前各罪（即甲組編號2至12），彙為一案定其應執行 有期徒刑8年；而除上開案件外，較次確定者即乙組編號1、 2判決所示確定日為104年8月4日，再以此判決之確定日為基 準，就犯罪日期於103年12月8日以後至104年8月4日前之各 罪（即乙組編號１至14），彙整而就徒刑部分定其應執行有 期徒刑12年6月。經核於法尚無不合。非常上訴意旨主張： 檢察官係以一覽案件附表一、二、三作為3組向法院聲請定 其應執行之刑，原審法院應於各附表範圍內審查各罪是否合 於數罪併罰規定，尚無自行任意擴張或縮減之餘地等語，指 摘原裁定將一覽案件附表一、二、三擅自拆分、重組為甲、 乙組，而有適用法則不當之違法。然依前所述，本件定刑聲 請書並未表示就一覽案件附表一、二、三個別合併定其應執 行之刑，觀諸一覽案件附表三備註欄業載明其上所示各罪（ 即乙組編號12至14之各罪）已定應執行有期徒刑2年，自無 再就該全部罪刑個別合併定應執行刑之必要，尚難認檢察官 係以一覽案件附表一、二、三作為3組向法院聲請定其應執 行之刑，且檢察官對於原裁定既未提起抗告，顯認原裁定以 甲、乙組定其應執行之刑，並無自行任意擴張或縮減聲請範 圍之違誤。況甲組與乙組所示之罪，原裁定於定應執行刑時 ，均已經為被告調降甚多刑度，並無對被告更不利之違反不 利益變更禁止情事。縱如非常上訴意旨所指檢察官係以一覽 案件附表一、二、三作為3組向法院聲請定其應執行之刑， 其一覽案件附表一定刑範圍在9月至2年11月之間、附表二定 刑範圍在7年8月至49年1月（惟上限係30年）之間、附表三 定刑範圍在11月至2年之間，則該3組依法定刑接續執行範圍 在9年4月至34年11月之間，相較甲、乙組定刑結果接續執行 有期徒刑20年6月，並非必然更有利，非常上訴意旨並未說 明原裁定究有何不利於被告之情形，客觀上亦難認有給予非 常救濟之必要性。又上開甲組與乙組所示之罪，分別符合刑 法第50條第1項前段合併處罰之規定，且係被告請求檢察官 就上開之罪所處之刑，聲請法院合併定應執行刑，已如前述
，復經原審法院於105年4月6日訊問被告：「（問：有無跟 檢察官聲請定執行刑？）有，（問：檢察官列出你的前科， 有些是聲請書上的前科，有些沒有，是否全部都要聲請定執 行刑？【提示聲請書附表】）對，（問：這些前科可以易科 罰金，有些不能易科罰金，定應執行刑後，可能不能易科罰 金，是否仍要聲請定執行刑？）要。」等語，參以其於同年 5月17日另具狀詳列上開26罪刑及部分曾經定應執行刑之情 形，請求檢察官聲請法院合併定其應執行之刑（見105年度 聲字第162號卷第94至98頁），難謂其有欠缺相關重要前案 資訊之情形。再觀諸被告不服原裁定，於107年10月31日遞 狀提起抗告（因抗告逾期，經原審法院裁定駁回其抗告）， 其抗告狀比附援引其他個案定刑情形，並泛稱其犯罪時間係 於103年間起同一期間內所為，因檢察官先後起訴，始而分 別審判，影響其權益，以及個人生活、家庭狀況等情，請求 從新從最有利之裁定等語，並無隻字片語敘及其請求檢察官 聲請合併定應執行刑之意思表示有瑕疵或違背其真實意願之 情事，有該抗告狀存卷可參。足認原裁定定其應執行之刑， 係被告瞭解其相關重要前案資訊之下，行使選擇權之結果。 非常上訴意旨，徒憑被告另案聲明異議案件於109年12月14 日訊問時片面陳述，認被告在欠缺相關重要前案資訊下，所 為向法院表示願意就得易科罰金之罪、不得易科罰金之罪合 併定刑之意思表示，有重大瑕疵可指等旨，並非有據。依上 開說明，應認本件非常上訴，為無理由，予以駁回。又非常 上訴意旨並未指摘原裁定主文（第二項）諭知檢察官其餘聲 請駁回部分有何違法，此部分自不在本院審判範圍，附此敘 明。
據上論結，應依刑事訴訟法第446條，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 20 日 刑事第八庭審判長法 官 何菁莪
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
法 官 何信慶
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 112 年 12 月 26 日