最高法院刑事判決
111年度台上字第400號
上 訴 人 張烽育
上列上訴人因加重詐欺案件，不服臺灣高等法院中華民國110年1
0月13日第二審判決（107年度上訴字第1308號，起訴案號：臺灣
桃園地方檢察署106年度偵字第22568、31174號），提起上訴，
本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未 依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何 適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第 三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違 背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於沒收部分之判決，改判仍對上訴 人張烽育諭知未扣案之犯罪所得人民幣239萬4,450元沒收之 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 扣案IPAD MINI平版電腦壹台沒收之；另維持第一審關於論 處上訴人三人以上共同犯詐欺取財罪刑部分之判決，駁回上 訴人此部分在第二審之上訴，已依其調查證據之結果，載敘 其取捨證據之依據及憑以認定犯罪事實之得心證理由。三、按證據之取捨及證據之證明力如何，由事實審法院自由判斷 ，此項自由判斷職權之行使，倘係基於吾人日常生活經驗所 得之定則者，即屬合於經驗法則。苟本於理則上當然之定則 所為之論斷，即為合乎論理法則，均不容任意指為判決違背 法令。查原判決係綜合上訴人之不利己供述、被害人沈薰演 在大陸地區○○市○○區○○路派出所詢問時之指證、同案共犯劉 泰廷、葉嗣成、謝正雄、陳儷文、許家禔、吳耿誠等6人（ 以下合稱劉泰廷等）在大陸地區公安單位所為不利於上訴人 之供證，及卷內北京市第二中級人民法院（2017）京02刑初 54號刑事判決書、北京市高級人民法院（2018）京刑終22號 刑事裁定書；我國內政部警政署刑事警察局自上訴人雲端信 箱中查獲載有「姓名」、「台幣」、「人民幣」、「總金額 」、「銀行」、「戶名」等欄位之表格清單等證據資料，依 法認定上訴人有其事實欄所載與劉泰廷等，於原判決所載時
、地，在非洲肯亞共和國（下稱肯亞）首都奈洛比，組織並 加入號稱「46號別墅」之詐欺集團與「車行」（即提供有關 被害人實行詐術所需之文件資料之組織）等所屬成員，所為 三人以上共同詐欺取財犯行之認定。並就：(1)沈薰演及共 犯劉泰廷等在大陸公安機關之證詞，如何係有證據能力而得 採為判斷依據；(2)本案「46號別墅」詐欺集團機房雖於民 國103年11月30日已遭肯亞警方查獲，然沈薰演於同年12月1 、3日尚與詐欺集團的「馬書記」、「張檢察官」聯繫，而 於同年12月1、2日仍依詐欺集團指示操作轉出如原判決附表 一編號12、13詐得金額（人民幣）欄所示金額，如何可認係 上訴人所屬「46號別墅」詐欺集團，透過與相同集團內其他 詐欺成員合作，或轉予其他詐欺集團接手等方式，繼續對沈 薰演實行詐欺行為；(3)上訴人與劉泰廷等「46號別墅」詐 欺集團之其他成員間，如何就本案加重詐欺取財犯行，具有 犯意聯絡及行為分擔之事實；(4)上訴人上開犯罪所得如何 計算等節，均依卷內證據資料詳以說明。復就上訴人否認犯 罪所執：伊當時僅在「46號別墅」當廚師，只呆了3天即離 開去當地餐館打工，嗣因與人吵架即離開回臺；雖大約知道 「46號別墅」在做什麼，但伊沒多問云云等辯解，如何均不 足採取或不足為有利上訴人之認定，亦依卷內資料予以指駁 及說明。復依確認之事實，說明上訴人與劉泰廷等之間，就 上開犯行，有加重詐欺取財之犯意及行為分擔，均為共同正 犯之論據，所為論斷俱有卷內證據資料可資覆按，且無悖於 論理法則與經驗法則；復非單憑劉泰廷等在大陸公安機關之 證詞，即行論罪，核屬事實審採證認事職權之適法行使，即 不得任意指摘為違法。
四、刑事訴訟法第159條之1至第159條之5關於審判外之傳聞得作 為證據之例外規定，於解釋上，係以依我國法律進行之審判 、偵查、調查及公務過程中所作成之陳述或文書為規範對象 。於域外地區所作成之被告以外之人之警詢陳述，考量其若 為認定犯罪事實所必要，而經由司法互助途徑程序所取得， 固宜認有證據能力，以應審判上所需並符合司法互助制度之 本旨，然因其性質上仍屬傳聞證據，且為陳述之被告以外之 人，常不能或不便到庭應訊，致影響被告詰問權之行使與法 院直接審理之落實，鑑於傳聞法則規定，乃基於保障被告詰 問權之行使並兼顧落實法院直接審理原則，而針對傳聞證據 應否排除所設之判準，故於域外地區所作成之被告以外之人 之警詢陳述，是否例外認有證據能力，即應依陳述人是否到 庭，而分別類推適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3傳 聞例外規定，加以判斷。其有證據能力者，並須視該陳述之
人有無事實上不能受詰問之情形，分別依法當面或以遠距視 訊之方式進行交互詰問，或提示該域外警詢筆錄，而依刑事 訴訟法第155條第2項規定，踐行證據調查程序，即得作為判 斷之依據。查原判決已依海峽兩岸關係協會與財團法人海峽 交流基金會（下稱海基會）於98年4月26日共同簽訂公布「 海峽兩岸共同打擊犯罪及司法互助協議」，我方可以請求大 陸地區公安機關協助調查之內容；沈薰演及劉泰廷等在大陸 地區公安所製作之詢問筆錄，係大陸地區具有刑事偵查職權 之公務員依其刑事訴訟法之相關規定所製作，且各該筆錄復 經各受詢問人供稱「以上所述屬實」、「以上所講是實話」 、「以上說的都是實話」等語，並親自書寫「以上筆錄我全 都看過，和我說的相符」、「以上筆錄我看過，和我說的相 符」、「以上記錄我看過，和我說的相符」等文句，並簽名 及書寫受詢問日於其上，每頁均經受詢問人親自簽名及捺指 印，且無證據證明大陸地區偵查人員製作各該筆錄時有以威 脅、利誘、詐欺或其他非法方法詢問之情形，堪認各該筆錄 之取得程序具有合法性，無不得為證據之情形。再沈薰演為 大陸地區人民，經囑託海基會送達傳票之結果，因其已未居 住於指定送達地址，且無法聯繫其家人而未能成功送達；至 劉泰廷等均分別遭大陸地區判處罪刑確定，目前羈押於大陸 地區北京市第一看守所，衡酌現階段兩岸政治局勢現況，無 法使現在大陸地區之劉泰廷等得實施遠距訊問，如何於客觀 上不能受詰問。而上開證人筆錄等證據，雖非我國有犯罪偵 查權限之公務員依刑事訴訟法規定直接取得之資料，而係經 協助取證所取得，各該供述筆錄即係被告以外之人在我國法 院審判外之陳述，而具傳聞證據之性質，復於原審審判期日 經審判長提示調查，已予上訴人及其原審辯護人辯駁說明之 機會（見原審110年9月1日審判筆錄）。則原審經綜合筆錄 製作時之過程及外部情況觀察，類推適用我國刑事訴訟法第 159條之3第3款規定，認定上開證據具有證據能力而採為判 決依據之一，於法難謂不合。上訴意旨仍執以指摘原審採取 沈薰演及劉泰廷等在大陸公安機關之筆錄為違法及侵害其詰 問權云云，即與法律所規定得上訴第三審之理由，不相適合 。
五、其餘上訴意旨，仍謂：原審僅以劉泰廷等雖均被羈押在北京 市第一看守所，但無從傳喚，經囑託海基會只能說送達傳票 未果，且劉泰廷等均被羈押在北京市第一看守所，渠等及沈 薰演在大陸公安機關之證詞，應無證據能力，且未予傳喚到 案，或以視訊方式調查，應無證據能力，原審採為之依據， 係有違誤云云，係置原判決之明白論敘於不顧，仍執原審採
證認事職權之適法行使及已為指駁說明之前詞或於判決結果 無影響之事項，再事爭辯，揆諸首揭說明，要與法律規定得 為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。應認本件上訴違 背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 12 月 20 日 刑事第八庭審判長法 官 何菁莪（主辦）
法 官 何信慶
法 官 朱瑞娟
法 官 黃潔茹
法 官 何俏美
本件正本證明與原本無異
書記官 王怡屏
中 華 民 國 112 年 12 月 27 日