臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度家上字第45號
112年度家上易字第11號
上訴人即附
帶被上訴人 Ａ０１
訴訟代理人 利美利律師
被上訴人即
附帶上訴人 Ａ０２
訴訟代理人 朱立人律師
陳順得律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於民國112年5月19
日臺灣高雄少年及家事法院111年度婚字第50、51號第一審判決
提起上訴，被上訴人為附帶上訴，本院於112年11月8日言詞辯論
終結，合併判決如下：
主 文
一、原判決關於㈠駁回上訴人後開第二項之訴部分；㈡命上訴人給 付逾新臺幣柒拾參萬陸仟壹佰貳拾參元本息部分，及該部分 假執行之宣告；㈢訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢 棄。
二、上開廢棄㈠部分，被上訴人應再給付上訴人新臺幣柒拾萬元 ，及自離婚判決確定之翌日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。
三、上開廢棄㈡部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均 駁回。
四、其餘上訴及附帶上訴均駁回。
五、第一審（除確定部分外）、第二審訴訟費用由被上訴人負擔 十分之六，餘由上訴人負擔。
六、本判決第二項所命給付部分，於上訴人以新臺幣貳拾參萬元 供擔保後得假執行，但被上訴人如以新臺幣柒拾萬元預供擔 保，得免為假執行。
事實及理由
一、上訴人即附帶被上訴人Ａ０１請求損害賠償部分（原審111年度 婚字第50號、本院112年度家上字第45號）： ㈠Ａ０１主張：兩造於民國103年12月9日結婚，被上訴人即附帶上 訴人Ａ０２於107年年初，因欲買賓士車一事與Ａ０１意見不合， 遂搬離兩造住處，兩造因此分居近半年，直至同年7、8 月 間，Ａ０１幫Ａ０２清償投資所生債務後，兩造協議回復共同生活 ，其後，Ａ０２告知已懷孕，要求Ａ０１贈與股票、房地作為保障 ，Ａ０１乃於107年9月19日轉讓原判決附表（下稱附表）二編
號5所示之30張中碳股票、於108年3月7日贈與附表二編號3 、4所示不動產予Ａ０２，Ａ０２嗣於000年0月00日生下未年子女 甲○○。詎Ａ０１於110年間不經意看到Ａ０２與某男子之Line對話 內容，乃與甲○○為親子鑑定，於110年2月2日自親子鑑定報 告確認甲○○非親生子，可見Ａ０２係與他人合意性交懷孕，已 違背婚姻忠誠義務，縱Ａ０２須人工受孕，亦應告知Ａ０１，使用 Ａ０１之精子受孕，Ａ０２竟未告知而長期欺瞞此事，致兩造婚姻 破裂無法維持，經原判決於112年5月19日判准兩造離婚確定 ，Ａ０１為此痛苦不堪，受有非財產上損害新臺幣（下同）300 萬元，爰依民法第1056條規定，請求Ａ０２賠償，並聲明：⒈Ａ０ ２應給付Ａ０１300萬元，及自離婚判決確定翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行（原 審依Ａ０１之請求判准兩造離婚部分，未據Ａ０２聲明不服，該部 分已確定，不予載述）。
㈡Ａ０２則以：Ａ０１自106年間起，因無法勃起而無法履行正常應有 之夫妻同居義務，Ａ０２知道兩造想要有小孩，遂隱瞞Ａ０１前往 大陸做人工受孕，但仍有與Ａ０１發生性行為，故不知甲○○究 係Ａ０１之親生子或人工受孕所生之子。Ａ０１不能人道之情形， 亦為造成兩造婚姻發生破綻之原因，Ａ０２為此長期忍受無法 得子及生理需求欠缺之痛苦，復係以人工受孕生子，非難性 較輕，Ａ０１請求賠償之金額過高等語，資為抗辯。二、Ａ０２請求夫妻剩餘財產分配部分（原審111年度婚字第51號、 本院112年度家上易字第11號）：
㈠Ａ０２主張：兩造未約定夫妻財產制，婚後財產範圍及價值之基 準日為Ａ０１提起離婚訴訟之日即110年3月29日。兩造之婚後 財產各如附表一、二所示，Ａ０１之婚後積極財產扣除負債後 ，有剩餘財產5,888,986元，Ａ０２之剩餘財產金額為0元，Ａ０２ 得請求平均分配該差額2,944,493元，爰依民法第1030條之1 第1項前段之規定，提起訴訟，並聲明：⒈Ａ０１應給付Ａ０２2,94 4,493元，及自離婚判決確定翌日起至清償日止，按年息5% 計算之利息；⒉願供擔保，請准宣告假執行（原審駁回Ａ０２請 求離婚部分，Ａ０２未上訴，該部分已確定，不予載述）。 ㈡Ａ０１則以：Ａ０２無心經營婚姻家庭，更蓄意以懷孕生子欺騙Ａ０１ ，致Ａ０１贈與股票、房屋，且對甲○○全心付出，Ａ０２欺瞞Ａ０１ 之行為，不僅嚴重影響Ａ０１財產之增加及累積，更造成Ａ０１莫 大損失，應免除Ａ０２之剩餘財產分配額，方屬公允等語，資 為抗辯。
三、原審判命Ａ０２應給付Ａ０１80萬元，及自離婚判決確定翌日起至 清償日止，按年息5%計算之利息，另判命Ａ０１應給付Ａ０２1,47 2,247元，及自離婚判決確定翌日起至清償日止，按年息5%
計算之利息，並為附條件准免假執行之宣告，而駁回兩造其 餘請求及假執行之聲請。Ａ０１就其敗訴部分上訴，上訴及答 辯聲明：㈠原判決不利於Ａ０１部分廢棄；㈡上開廢棄部分，Ａ０２ 應再給付Ａ０１220萬元，及自離婚判決確定翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息；㈢第一項廢棄部分，Ａ０２在第一審之 訴及假執行之聲請均駁回；㈣上開第二項部分，Ａ０１願供擔保 請准宣告假執行；㈤Ａ０２之附帶上訴駁回；㈥如受不利判決， 願供擔保請准宣告免為假執行。Ａ０２就其敗訴部分為一部附 帶上訴，附帶上訴及答辯聲明：㈠原判決⒈命Ａ０２給付逾20萬 元本息，⒉駁回Ａ０２後開請求部分，均廢棄 ；㈡上開廢棄⒈部 分，Ａ０１在第一審之訴及假執行之聲請均駁回；㈢上開廢棄⒉ 部分，Ａ０１應再給付Ａ０２1,472,246元，及自離婚判決確定翌 日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈣前開第三項，Ａ０２ 願供擔保請准宣告假執行；㈤Ａ０１之上訴駁回；㈥如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行（Ａ０２就原審判命其給付2 0萬元本息部分未聲明不服，該部分已確定）。四、兩造不爭執事項：
㈠兩造於103年12月9日結婚，Ａ０１於110年3月29日對Ａ０２訴請離 婚，Ａ０２亦於同年5月6日反請求離婚。
㈡本件計算兩造剩餘財產分配之基準時日為110年3月29日。 ㈢本件得列入Ａ０１之婚後積極財產及消極負債金額或價額，如附 表一所示不爭執應計入之金額。Ａ０２之剩餘財產金額為0元。五、本院之判斷：
㈠按夫妻之一方，因判決離婚而受有損害者，得向有過失之他 方，請求賠償；前項情形，雖非財產上之損害，受害人亦得 請求賠償相當之金額，但以受害人無過失者為限，民法第10 56條第1項、第2項定有明文。經查：
⒈Ａ０１訴請與Ａ０２離婚，經原審認定Ａ０２於兩造婚姻關係存續中 ，生下與Ａ０１無血緣關係之甲○○，破壞兩造間夫妻共同生 活之信賴關係，依一般人之生活經驗，雙方共同生活的婚 姻目的已經不能達成，兩造有難以維持婚姻之重大事由， 且此事由係惟一可歸責於Ａ０２，而Ａ０１對此並不可歸責，依 民法第1052條第2項規定判決准兩造離婚確定等情，有原 審判決可佐。Ａ０２固抗辯Ａ０１不能人道，對兩造婚姻破綻之 發生亦有過失，且伊係透過人工受孕生下甲○○云云。然Ａ０ ２就其曾為人工受孕一節，全然未提出證據以實其說，其 此部分之抗辯，顯係為脫免婚姻忠誠義務所為卸責之詞， 委無足採。又依Ａ０１至義大醫療財團法人義大大昌醫院就 診資料（本院家上字卷第151至162頁），顯示Ａ０１係自108 年12月3日起始因男性勃起障礙、攝護腺增大伴有下泌尿
道症狀而就診，當時甲○○已出生6個多月【000年0月00日 出生，原審111年度婚字第50號卷（下稱50號卷）第21頁 】，如Ａ０１於Ａ０２懷孕前即有不能人道之情形，豈會迄至11 0年間2月間始因親子鑑定知悉甲○○非其親生子，Ａ０２又如 何能隱瞞此事長達3年。況勃起障礙、攝護腺增大屬50歲 以上男性常見之老化症狀，Ａ０１於108年12月3日就診時， 年約54歲，有此症狀實屬身體老化造成，尚不得咎責於Ａ０ １，且此症狀仍與不能人道之情狀有別，於Ａ０２未提出證據 證明Ａ０１已達不能人道程度之情形下，Ａ０２抗辯Ａ０１自106年 間起不能人道，對兩造婚姻破裂致離婚，有可歸責之處云 云，不足憑採。
⒉Ａ０２於婚姻期間生下與Ａ０１無血緣關係之甲○○，致兩造婚姻 互信、互愛盡失而產生重大破綻難以維持，係屬可歸責於 Ａ０２之事由，Ａ０１並無過失，且Ａ０２此行為已侵害Ａ０１基於配 偶關係對於婚姻生活應享有圓滿安全及幸福，情節非輕， 致Ａ０１精神上受有痛苦，則Ａ０１依民法第1056條規定，請求 Ａ０２賠償其因離婚所受之非財產上損害，即屬有據。Ａ０１為 助理工程師，每月薪資約95,000元，名下有數筆不動產及 投資，Ａ０２自行經營美髮店，平均月收入6、7萬元，名下 有數筆不動產及投資等情，業據兩造陳明在卷，並有稅務 電子閘門財產所得資料清單在卷可佐（50號卷第41至73、 373頁），本院審酌兩造之身分、地位、職業、薪資及財 產狀況，兼衡迄至Ａ０１於000年0月間提起離婚訴訟時，兩 造結婚將近7年，於甲○○出生時，Ａ０１已54歲，本預期得享 天倫之樂，未料甲○○竟非其親生子，且Ａ０２推稱係人工受 孕懷胎，但自始未提出證據證明，致Ａ０１身心痛苦加劇等 一切情狀，認為Ａ０１因判決離婚得請求之非財產上損害賠 償以150萬元為適當。
㈡Ａ０２請求夫妻剩餘財產分配部分：
⒈按夫妻未以契約訂立夫妻財產制者，除本法另有規定外， 以法定財產制，為其夫妻財產制；法定財產制關係消滅時 ，夫或妻現存之婚後財產，扣除婚姻關係存續所負債務後 ，如有剩餘，其雙方剩餘財產之差額，應平均分配，民法 第1005條、第1030條之1第1項分別定有明文。兩造於103 年12月9日結婚，婚後未約定夫妻財產制，自應適用法定 財產制，且應以Ａ０１訴請離婚之日即110年3月29日為基準 日計算兩造剩餘財產之分配。查，Ａ０１、Ａ０２之婚後財產及 價額各如附表一、二所示，Ａ０１婚後積極財產價額13,385, 962元，另有消極財產7,191,976元後，其剩餘財產為5,88 8,986元（計算式：13,385,962-7,191,976＝5,888,986）
，Ａ０２之剩餘財產為0元等情，為兩造所不爭執（不爭執事 項㈢），則兩造之剩餘財產差額即為5,888,986元。從而， Ａ０２依民法第1030條之1第1項規定，請求分配剩餘財產差 額，即屬有據。
⒉次按夫妻之一方對於婚姻生活無貢獻或協力，或有其他情 事，致平均分配有失公平者，法院得調整或免除其分配額 ；法院為前項裁判時，應綜合衡酌夫妻婚姻存續期間之家 事勞動、子女照顧養育、對家庭付出之整體協力狀況、共 同生活及分居時間之久暫、婚後財產取得時間、雙方之經 濟能力等因素，民法第1030條之1第2項、第3項定有明文 。又剩餘財產分配請求權制度目的原在保護婚姻中經濟弱 勢之一方，使其對婚姻之協力、貢獻，得以彰顯，並於財 產制關係消滅時，使弱勢一方具有最低限度之保障，此觀 民法第1030條之1規定立法理由即明，是本院自應審酌上 開因素，認定本件平均分配剩餘財產差額有無失公平之情 事。經查：
⑴Ａ０２主張伊於兩造婚姻關係存期間，有將工作收入所得支 應家庭生活開銷，且對家庭及Ａ０１家人之付出不亞於Ａ０１ 等情，業據提出照片及年菜訂購單在卷可憑(原審111年 度婚字第51號卷二第89至93頁)，參酌Ａ０２係從事美髮師 工作，尚難謂其對婚姻共同生活毫無協助，是Ａ０１請求 完全免除Ａ０２之分配，並不可取。
⑵兩造結婚存續期間將近7年，已如前述；又據Ａ０２於社工 訪視時陳稱：伊與Ａ０１婚姻過程，若是金錢不夠用時，Ａ ０１都會給錢，每次大約10萬元，附表二編號3、4所示不 動產為Ａ０１贈與，由Ａ０１繳貸款，Ａ０１另贈與中碳股票30 張(即附表二編號5所示股票)，市值約300萬元；伊下班 後，偶而會與朋友打麻將消遣，甲○○出生後，Ａ０１四姐 開始到鳳山照顧甲○○等語，有高雄市政府社會局兒童福 利服務中心辦理監護權案件訪視調查報告在卷可佐(50 號卷第106、107頁)，且Ａ０２曾於107年初離家、兩造因 此分居半年一節，為兩造所不爭執（50號卷第373頁） ，可見Ａ０１於兩造婚姻關係存續期間，無論是在經濟上 之給予，或情感上之付出，顯多於Ａ０２；再參酌Ａ０１婚後 較具價值之財產為附表一編號1、2所示不動產，該不動 產為Ａ０１於106年6月28日以買賣為原因登記取得，斯時 兩造結婚約2年6月，Ａ０２對該不動產之取得僅支出30萬 元，貸款為Ａ０１所支付，為兩造所不爭執，可見Ａ０２對該 不動產取得之貢獻度較低，暨兩造之經濟能力、Ａ０１婚 後贈與Ａ０２附表二編號3、4所示不動產及價值300萬餘元
之股票等情狀，難認Ａ０２對於Ａ０１財產之增加或債務之減 少具有同等之協力及貢獻，如由Ａ０２平均分配剩餘財產 差額，有顯失公平之情形，自得依民法第1030條之1第2 項規定予以酌減，且衡酌Ａ０２之貢獻程度，認為酌減其 分配額為8分之1即736,123元（計算式：5,888,986 ×1/ 8=736,123，元以下四捨五入），較為妥適。六、綜上所述，Ａ０１依民法第1056條規定，請求Ａ０２給付150萬元 【含原審判命給付80萬元（其中20萬元已確定），及本院認 定應再給付70萬元】，及自離婚判決確定翌日起至清償日止 ，按年息5%計算之利息，暨Ａ０２依民法第1030條之1第1項規 定，請求Ａ０１給付736,123元，及自離婚判決確定翌日起至清 償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，均應予准許，兩 造逾此數額之請求，為無理由，不應准許。本判決判命Ａ０２ 再給付70萬元部分，兩造均陳明願供擔保宣告准免假執行， 經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。原審就上 開Ａ０２應再給付部分，為Ａ０１敗訴之判決，及原審判命Ａ０１給 付逾736,123元本息部分，均有未洽，Ａ０１上訴指摘原判決此 部分不當，求為廢棄，為有理由，爰由本院改判如主文第二 、三項所示。至於上開其餘應准許部分，原審為兩造各自勝 訴之判決，並為供擔保後准免假執行之宣告，及其餘不應准 許部分，原審為兩造各自敗訴之諭知，並駁回其等此部分假 執行之聲請，均無不合，Ａ０１就此部分之上訴、Ａ０２之附帶上 訴，均無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，Ａ０１之上訴為一部有理由、一部無理由，Ａ０２之附 帶上訴為無理由，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日 家事法庭
審判長法 官 魏式璧
法 官 徐彩芳 法 官 黃悅璇以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日
書記官 黃楠婷
附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。