臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上易字第552號
上 訴 人
即 被 告 廖孟妍
選任辯護人 邢建緯律師
上 訴 人
即 被 告 許志名
上列上訴人等因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度易
字第600號中華民國112年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣
臺中地方檢察署109年度偵字第13019號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
原判決撤銷。
丙○○共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾陸萬玖仟壹佰玖拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
甲○○共同犯詐欺得利罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事 實
一、丙○○（原名廖盈淑）於民國106年間與甲○○認識後，兩人過從 甚密，甲○○配偶乙○○因之與甲○○經常發生爭執，並於107年1 1月9日向臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）家事庭訴請離 婚及請求分配夫妻剩餘財產，經該院分別以108年度婚字第1 08、109號離婚等事件、108年度家財訴字第12號夫妻剩餘財 產分配事件審理。詎丙○○、甲○○均明知丙○○並未有出借新臺 幣(下同)110萬元予甲○○之事實，因見乙○○訴請分配夫妻剩 餘財產，為恐甲○○名下臺中市○○區○○○街000號4樓之7房屋、 土地(下稱系爭不動產)為乙○○分得，不顧乙○○及其未成年子 女仍居住在系爭不動產內，竟共同意圖為自己或他人財產上 不法利益，基於詐欺得利、行使使公務員登載不實文書之犯 意聯絡，於108年2月25日前不詳時間，在不詳地點，由甲○○ 簽發面額110萬元、發票日為107年5月10日之本票1紙，持以 交付丙○○，佯為丙○○對甲○○有110萬元本票債權(下稱本案債 權)之憑證，丙○○再於108年2月25日持上開本票向臺中地院
聲請本票准予強制執行，經不知情之該院民事庭司法事務官 形式審核後，於同年3月4日，將該不實之110萬元本案債權登 載於該院108年度司票字第1289號裁定(下稱本案本票裁定)， 並准予強制執行，足生損害於臺中地院核發本票裁定之正確 性。而甲○○於收受本案本票裁定後，刻意配合未於法定期間 提出抗告，本案本票裁定乃於同年5月14日確定。丙○○復承上 開共同犯意，以本案本票裁定作為執行名義，於同年6月12日 具狀向臺中地院民事執行處聲請對系爭不動產強制執行而持以 行使，經臺中地院以108年度司執字第65134號案件受理後，由 不知情之該院強制執行處司法事務官形式審查後，接續將上 開不實之本案債權登載於其職務上所掌之強制執行金額分配 表（下稱本案分配表）公文書上，丙○○因而於上開強制執行 事件中，以甲○○普通債權人身分，獲分配122萬9,192元（含 本金、利息、執行費及程序費用）分配款，而獲得122萬9,1 92元之不法債權利益，並取得上開分配款項，足生損害於臺 中地院辦理強制執行程序之公正性。
二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
一、檢察官、上訴人即被告丙○○、甲○○（下稱被告丙○○、甲○○） 及被告丙○○辯護人對於本案具傳聞性質之證據資料，均表示 同意有證據能力（本院卷第95-108頁) ，且本案所引用之非 供述證據，檢察官、被告丙○○、甲○○及被告丙○○辯護人均未 表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無 違法之處，依法均可作為認定犯罪事實之證據。二、認定事實所憑之證據及理由
訊據被告2人固不否認被告甲○○有簽發上開本票予被告丙○○ ，被告丙○○並持以聲請本案本票裁定、強制執行，嗣甲○○名 下系爭不動產經查封、拍賣，被告丙○○於本案強制執行事件 以甲○○普通債權人身分獲得分配款項等事實，惟均矢口否認 有何上開共同詐欺得利、行使使公務員登載不實文書之犯行 ，①被告丙○○辯稱：甲○○於106年底至107年初表示要創業購 買中古砂石車，問我是否方便借錢給他，我說可以湊看看外 面款項是否可以拿回，我先向陳定緯(原名：陳隆興)取回投 資款70萬元，另向吳坤成要回借款30萬元，107年4月3日我 向這2位朋友拿取款項，在中投公路的公園交付100萬現金給 甲○○，當時有簽立借據1張，由吳坤城、陳定緯為見證人， 之後107年5月10日甲○○又向我借10萬元，我認為簽立借據不 妥，當天簽立110萬元本票，並將107年4月3日100萬元借據 還給甲○○，但有將借據拍照；之後因知悉甲○○與乙○○有剩餘 財產分配官司正在進行，擔心我的債權受影響，才去聲請強
制執行；本案並非假債權，且告訴人提起之確認本票債權不 存在訴訟(即臺中地院108年度中簡字第3328號事件，下稱本 案本票訴訟)已經敗訴確定等語。②被告甲○○則辯稱：與丙○○ 間確實有借貸關係，107年4月3日向丙○○借100萬現金，5月1 0日再借10萬元，所以簽立110萬元本票給丙○○，我預計有賺 錢再慢慢償還，我們並沒有約定清償日期，但有約定給付利 息15萬元，我借110萬元是要牽拖車頭，後來才知悉丙○○就 本案本票聲請強制執行，並不是我要她去聲請的，因為我確 實無法還款等語。經查：
㈠被告丙○○於106年間結識被告甲○○，甲○○之配偶即告訴人乙○○於 107年11月9日向臺中地院訴請離婚，並請求分配夫妻剩餘財 產，經該院以108年度婚字第108號、109號離婚等事件、108 年度家財訴字第12號夫妻剩餘財產分配事件審理；又被告甲 ○○有簽發面額110萬元、發票日期為107年5月10日之本票交 付被告丙○○，被告丙○○於108年2月25日持向臺中地院聲請對 被告甲○○強制執行，經該院民事庭司法事務官形式審核後， 於同年3月4日以本案本票裁定准予強制執行，於同年5月14日 確定。被告丙○○復以上述本票裁定為執行名義，於同年6月12 日具狀向臺中地院聲請對被告甲○○所有系爭不動產強制執行， 經以108年度司執字第65134號案件受理後，由該院民事執行處 司法事務官將本案債權登載於職務上所掌之本案分配表公文 書上，被告丙○○於本案強制執行事件以被告甲○○普通債權人 身分獲得分配122萬9,192元（含本金、利息、執行費及程序 費用）分配款等事實，均經被告2人供承或不爭執在卷，核 與證人即告訴人乙○○此部分證述情節相符(偵卷第67-79頁； 交查卷一第417-420頁)，並有被告丙○○即廖盈淑之聲請裁定 本票強制執行狀、108年度司票字第1289號民事裁定暨確定 證明書、本案本票影本、借據、臺中地院民事執行處109 年 4 月22日函暨強制執行金額計算書、臺中地院民事執行處強 制執行金額分配表、分配結果彙總表、債權人分配金額彙總 表、發還債務人分配金額彙總表在卷可稽（108年度司票字 第1289號影卷第5-7、11、13、29頁；108年度司執字第6513 4號影卷第3-11、27-33頁；偵卷第121頁；原審卷一第98-10 1頁)，此部分事實，可以認定。
㈡關於本案債權係屬虛偽之認定：
⒈被告丙○○出借被告甲○○110萬元之過程存有疑義： ⑴證人吳坤城於109年4月10日本案本票訴訟審理時證稱：我認 識丙○○，有跟丙○○借好幾十萬元，不認識甲○○，是因為要還 錢才透過丙○○認識甲○○；某次丙○○跟我說她急需用錢，我說 我湊一湊下班之後拿去給她，丙○○說她人會在公園，所以我
就拿去中投公路下方一個土地廟的公園，30萬是跟公司借錢 ，公司協理拿錢給我，我開本票給公司；在公園除了我之外 ，還有另一個人在場，我不認識，有看到丙○○拿100萬元給 甲○○；(問：你剛剛說有看到丙○○拿100萬給甲○○，你如何知 道是拿100萬給甲○○？)是丙○○告訴我的，(問：甲○○是否有 就上開100萬元點收？)應該會吧等語(中簡卷第322-324頁) ，嗣於109年10月28日偵查時證稱：我約105年認識丙○○，陸 續跟丙○○借錢，缺錢就跟她週轉，有錢就還她，因為我有在 承攬小工程所以有資金需求，向丙○○借款沒有簽字據，大家 都互相信用，我曾經累計跟她借到60幾萬元，後來有陸陸續 續還。我約1年、1年半前在工作場合認識甲○○，000年0月0 日下午，丙○○跟我約在在中投公路下方的土地廟，我拿30萬 元還丙○○，丙○○再當我的面拿給甲○○，當時有另外1個在場 男子我不認識，我聽到丙○○對甲○○說，這有100萬你點一下 ，我看到甲○○點幾紮錢，沒有細點每紮張數；丙○○是1個月 前就跟我催討，我就開始籌錢，是跟公司老闆娘林姊借錢， 公司是金永富公司等語(交查卷二第399-403頁)。是證人吳 坤城前後雖均證稱其於上開時、地，將先前向被告丙○○借款 之30萬元返還，然其於本案本票訴訟時證稱被告丙○○稱有急 用，其湊一湊下班拿去給被告丙○○等語，於偵查中卻稱被告 丙○○1個月前就催討，其就開始籌錢等語，另於本案本票訴 訟證稱被告甲○○應該是有點錢等語，顯示其對甲○○是否有點 數借款並不確定，卻於之後偵查中證稱被告甲○○有點有幾紮 錢，就其籌措款項之過程、被告甲○○是否當場點錢等情節， 前後不一。且吳坤城雖證稱向金永富公司老闆娘林姊借款30 萬元等語，然證人即金永富公司現場經理林淑音於109年11 月20日偵查時證稱：吳坤城是怪手司機，曾經向公司借款， 107年剛過完年2、3月，他跟公司借十幾萬，說要還債，因 為他有在賭博，我還罵他不要再賭了，後來又隔1、2個月， 他借6萬多元，說要修他爸爸的墳墓，說墓碑裂開要錢修理 ，是在工地問我，我請會計拿現金去工地給他，他有開本票 給公司等語(交查卷二第443-446頁)。是依證人林淑音所證 ，吳坤城向公司借得之款項不足30萬元，且借款用途分別係 還賭債及修墓，並非用以歸還被告丙○○借款，是證人吳坤城 之證述與證人林淑香所證情節亦有歧異。至被告丙○○於原審 雖提出吳坤城向公司借款紀錄（原審卷一第141頁)，並稱吳 坤城係各於107年3月9日、107年4月3日向金永富公司借款20 萬元、6萬5,000元，另外再將手邊現有之3萬5,000元，湊足 30萬元還給被告丙○○等語(原審卷一第126頁)，惟觀諸吳坤 城之借款紀錄，其於107年4月3日借款6萬5,000元用途載明
「吳父撿骨」，核與證人林淑音證述內容相同，並非用於返 還借款，況吳坤城從未證稱有以手邊現金3萬5,000元湊足30 萬元還給丙○○，被告丙○○此部分辯解，亦與吳坤城前揭所證 不符，自難採憑。
⑵證人陳定緯於109年5月20日本案本票訴訟審理時證稱：我從 事個人土方買賣，丙○○從103年到107年跟我投資土方，前後 大概投資100多萬元，她於107年3月時打電話給我說要取回 投資款100多萬元，我說沒辦法一次給那麼多，所以先給她7 0萬元，我於000年0月0日下午，在中投公路下面的公園拿給 丙○○，當時連我有4個人，2個人我不認識，甲○○有在場，我 看到不認識的人拿3捆錢，所以是拿30萬元給丙○○，丙○○再 把100萬給甲○○，甲○○有點收等語(中簡卷第410-412頁)。於 偵查中109年10月28日詢問時證稱：我是做土方生意，有跟 丙○○說可以投資我的生意，她就投資總共70、80萬，000年0 月間丙○○向我表示要取回投資款，因我們工作都收現金，家 裡都會放一些錢，當時我手邊剛好有70萬元，107年4月3日 我拿70萬元給丙○○，好像是下午，在中投公路下的一個公園 ，當時有丙○○、甲○○及1個姓吳的男子，我拿7紮千元鈔，1 紮是10萬，我看甲○○點了10紮就收起來，沒有1張1張點，我 有在本件借款的借據上簽名，因為丙○○叫我做見證等語(交 查卷二第387-389頁)。證人陳定緯雖亦均證稱被告丙○○係向 其回收投資款，然其於本案本票訴訟時證稱被告丙○○要求取 回投資之100多萬元，於偵查改證稱被告丙○○投資共70、80 萬元，就投資金額前後所述差異非小，且其與丙○○間若真存 在所謂投資關係，何以未見任何投資、分紅之約定，甚而對 丙○○投資數額有不同說法，且於其返還為數不少之投資款70 萬元時，竟不以匯款方式存證而以現金支付，亦未見其要求 被告丙○○簽立收回投資款之書面，均有違交易常情，是其證 述存有上開瑕疵，並與交易常情有違，是否真實，亦甚有疑 。
⑶再者，證人吳坤城、陳定緯於偵查均證稱交付借款時，被告 甲○○只點有幾紮錢，沒有1張1張點等語，然而，100萬元數 額甚鉅，吳坤城、陳定緯於本案本票訴訟中並均證稱還款時 並不認識被告甲○○，顯然雙方並無任何信賴基礎，則被告甲 ○○對於被告丙○○逕交付之吳坤城、陳定緯還款，對於陌生人 返還之鉅額款項，卻未清點即當場簽立100萬元借據予被告 丙○○，亦有悖常情。從而，吳坤城、陳定緯之證詞存有前開 瑕疵，且關於被告2人借貸過程，從頭至尾均為現金交易， 亦未見有相關金融帳戶提領款項、存款、轉帳等客觀金流紀 錄，難以據此認定被告2人間確有100萬元之借貸關係存在，
另就被告2人稱有於107年5月10日借貸10萬元部分，亦無其 他證據可以憑據，從而，被告2人之間是否有110萬元借貸關 係存在，堪認有疑。
⒉被告甲○○借款110萬元用途、去向不明： 被告甲○○於原審固供稱其向被告丙○○借款係要購買拖車頭， 然其前於民事案件程序中曾稱：當初向廖姓友人(即被告丙○ ○)借40萬元供告訴人娘家使用，無力還款，雖與友人商議延 後還款，惟友人仍向法院聲請強制執行等語，有臺中地院10 8年度家親聲字第288號家事事件調查報告在卷可參(偵卷第2 31頁)，是被告甲○○對於向被告丙○○借款之金額、借款之用 途，說法明顯前後矛盾，是否真有借款情事，確有疑問。又 證人林育聖於偵查雖證稱：107年農曆年過後，甲○○說他想 要買拖車頭，當時有1個叫做「石頭」的同業想賣掉拖車頭 ，賣180萬，甲○○覺得車況不錯想要買，說要回去湊錢，後 來甲○○說湊錢湊不到，他信用不良向銀行貸款貸不下來，就 不了了之，「石頭」的車頭在7月間賣掉等語(交查卷二第41 1-413頁)，然由林育聖證述可知，被告甲○○未曾向林育聖提 及向友人借款籌錢購買拖車頭之事，自無從佐證被告甲○○確 為購買拖車頭而向被告丙○○借貸。再者，就其等所稱之借款 110萬元去向，被告甲○○於109年10月28日偵查供稱：(問： 向丙○○借的現金到哪裡去了？)一部分我去買砂石車的車斗 ，於109年7、8月，我跟展曳車體公司的老闆阿志口頭講的 ，目前只給阿志訂金10萬，告訴人有跟我拿40萬，剩下60萬 我放在南投戶籍地家裡等語(交查卷二第369-371頁)；然於 原審供稱借貸之款項用在律師諮詢費、生活費上等語(原審 卷二第126頁)，其供述前後大相逕庭，已難遽採，況告訴人 於偵查中證稱其並無因急用而跟被告甲○○借40萬元一事等語 明確(交查卷一第419頁)，與被告甲○○所述亦有所歧異。另 被告既稱109年7、8月間購買車斗支付訂金10萬及將剩下60 萬放在家中等情，除可徵其根本無於107年間向被告丙○○借 款之急迫性，且被告2人既稱係於107年4月3日、5月10日借 貸本案債權，被告甲○○既已不想再買拖車頭(拖車頭嗣於107 年7月賣出)，為何不將該70萬元先償還被告丙○○，以避免遭 被告丙○○聲請本案本票強制執行，反而任由被告丙○○於108 年2月25日聲請強制執行，其後系爭不動產於108年8月8日遭 查封、嗣經拍賣時，也不將70萬元返還，任由乙○○及兩人所 生未成年子女當時居住之系爭不動產遭查封、拍賣，所為顯 與常情有違，是由被告甲○○完全無法交待其借款110萬元之 用途、資金流向，更難認定其確有向被告丙○○借貸之事實。 ⒊依被告2人資力以觀，亦難認有其等所述之借貸關係存在：
⑴被告甲○○於107年6月1日曾向訴外人劉春娥購買車牌號碼000- 0000號自用小客車，過戶後，復於同年6月4日向和潤企業股 份有限公司申請汽車分期貸款，且以系爭不動產供為擔保等 情，有交通部公路總局臺中區監理所109年11月6日函暨所附 車牌號碼000-0000號自用小客車車籍相關資料、汽車車籍、 異動歷史、車主歷史查詢資料1份、和潤企業股份有限公司1 09年8月14日函暨所附分期付款申請書、資力證明、繳款紀 錄1份在卷可參(交查卷二第141-149、345-359頁)。可知被 告甲○○於000年0月間明顯有購買車輛、以本案不動產為擔保 之資力，又被告甲○○於107年間並無積欠信用卡費、積欠銀 行費用之情形，有財團法人金融聯合徵信中心109年11月6日 函暨所附甲○○之授信、保證、信用卡紀錄1份在卷可參(交查 卷二第333-338頁)，亦可認其並無信用不良之情形，被告甲 ○○當時若確有借款需求，顯然仍可向銀行借貸，而依被告2 人所陳，其等約定借貸110萬元之利息為15萬元，遠高於銀 行借貸之利息，被告甲○○捨此不為，反而向與之過從甚密之 被告丙○○(詳後述)借貸款項，並由其持本案本票聲請強制執 行，查封、拍賣與之有離婚等訴訟進行中之配偶住處，實有 違事理常情。
⑵被告丙○○於108年1月14日申請承租社會住宅，依其自行填寫 之資料，其當時之最近1年所得合計為12萬9,510元，且名下 並無房產、車輛等情，有臺中市政府111年10月28日函暨所 附社會住宅相關申請文件、被告丙○○106年度綜合所得稅各 類所得資料清單、全國財產稅總歸戶財產查詢清單等資料在 卷為憑(原審卷二第25-38頁)，則依被告丙○○當時經濟狀況 ，是確否有出借110萬元與被告甲○○之資力，甚為有疑，是 比較被告2人於107年間之資力狀況，仍無從採為對被告2人 有利之認定。
⒋被告2人於107年5月至9月間，有前往汽車旅館、攜手外出用 餐、出遊等情事，有臺中地院108年度訴字第660號民事判決 可稽(偵卷第45-65頁)，足見兩人當時確實過從甚密。嗣告 訴人於107年11月9日聲請離婚，且一併請求被告甲○○應將系 爭不動產、車牌號碼000-0000號自用小客車、存款、其他財 產，扣除負債後剩餘財產二分之一給付告訴人，被告甲○○亦 於107年11月29日聲請離婚，有民事起訴狀2份在卷可稽(原 審卷一第133-137、253-259頁)，而被告丙○○旋於108年2月2 5日聲請本案本票強制執行裁定，其發動強制執行之程序即 在告訴人訴請離婚後不久。復參以被告丙○○於偵查自陳：我 若不強制執行，錢是他們夫妻在分，到時候我錢都拿不到等 語(交查卷二第426頁)，於原審供陳：我知悉甲○○與告訴人
有剩餘財產分配官司正在進行等語(原審卷一第274頁)，足 認被告2人係面臨告訴人訴請離婚並聲請分配剩餘財產，始 為本案犯行，其等確有為上開犯行之動機甚明。 ⒌刑事訴訟法係採真實發現主義，審理事實之刑事法院，應自 行調查證據，以為事實之判斷，並不受民事判決之拘束，如 當事人聲明之證據方法，與認定事實有重要關係，仍應予以 調查，就其心證而為判斷，不得以民事確定判決所為之判斷 ，逕援為刑事判決之基礎（最高法院56年台上字第118號裁 判意旨參照）。查告訴人前提起之確認本案本票債權不存在 訴訟，固經臺中地院民事簡易庭認告訴人所主張被告2人間 出於通謀虛偽意思表示簽發本案本票，未能提出證據以資審 認，難認已盡舉證之責，而駁回告訴人之訴並已確定（交查 卷一第9-11頁)。另臺中地院108年度家財訴字第12號請求分 配夫妻剩餘財產事件、本院110年度家上字第48號夫妻剩餘 財產分配事件，均認定被告甲○○有向被告丙○○借款110萬元 ，甲○○於107年5月10日開立之本票債權確實存在有效，並經 確定，然上開夫妻剩餘財產分配事件係以關於系爭110萬元 之本票債權，既經臺中簡易庭認定丙○○對上訴人被告甲○○之 本票債權存在，且已判決確定，該院無從再為相異之認定， 為其判斷之依據。則就被告2人本案是否涉有刑事犯罪乙節 ，自仍應由本院自行調查證據，並為事實之判斷，並不受上 開民事判決之拘束，是上開判決均不足為有利被告2人之認 定，併予敘明。
⒍被告丙○○上訴雖仍以：依上開借據外觀，其上不僅有甲○○簽 名，並有證人吳坤城、陳定緯做為見證人簽名其上，被告丙 ○○係簽署舊名廖盈淑，見證人陳定緯亦係簽署舊名陳隆興( 陳隆興係於107年5月14日改名陳定緯），是上述借據如是造 假或事後製作，被告丙○○當不會在借據上簽署舊名，見證人 陳定緯更不可能簽署舊名陳隆興，是上開借據形式上自屬真 正等語。惟原審判決就此業已敘明：是否簽署原名與借據是 否事後製作，並無必然之關係，此部分所辯難認有理，無足 採憑等語，被告丙○○上訴猶執陳詞否認犯罪，亦無可採。 ㈢基上所述，被告2人執證人吳坤城、陳定緯證述及本案本票、 借據等，辯稱其間有100萬元借貸關係存在云云，顯屬事後 卸飾之詞，難以採信。本案事證已經明確，被告2人上開犯 行均可以認定，應依法論科。
三、論罪之理由
㈠刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，凡一經 他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之 聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，即足構成；若其
所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實 與否，始得為一定之記載者，則非本罪所稱之使公務員登載 不實。另執票人就本票聲請法院裁定事件，屬非訟事件，法 院僅對執票人聲請為形式上審查，即將本票內容登載於裁定 上准予強制執行，無須為實質上審查，以判斷本票債權內容 真偽，故以虛偽債權所簽立之本票聲請法院裁定准予強制執 行，如足生損害於公眾或他人，即符刑法第214條之使公務 員登載不實罪。依相同法理，民事強制執行程序中製作分配 表，亦屬非訟事件，法院乃根據有效成立之執行名義所為， 執行名義實質内容真偽如何，執行法院僅就債權人檢附之執 行名義及聲請事項為形式上審查，即進行強制執行程序；故 以內容不實之本票裁定聲請強制執行，並據以行使向執行法 院參與分配，使執行法院不知其偽，將之列入分配，製作分 配表，亦成立刑法第214條之使公務員登載不實事項於公文 書罪。是本案被告甲○○簽發本案本票後，由被告丙○○聲請本 票裁定，及持該本票裁定以聲請強制執行參與分配等行為， 依前說明，該當行使使公務員登載不實文書之要件。 ㈡訴訟詐欺者，係指對於法院為虛偽之主張或提出虛偽之證據 欺罔法院，使法院陷於錯誤，為不正確之裁判，致提出主張 、證據者獲得有利之判決，基此取得相對人之財物，或獲得 財產上之利益而言。而法院依強制執行法之規定拍賣債務人 之財產，解釋上應為買賣之一種，並認債務人為出賣人，執 行法院僅屬代債務人出賣之人，其賣得之價金，在執行法院 未代債務人清償債權之前，仍屬債務人所有。債務人縱勾結 他人以不實債權參與分配拍賣所得之價金，亦與詐欺取財罪 之構成要件不合。惟其以不實之債權參與分配，取回部分其 供清償債權人之拍賣價金，使債務人暫時獲得減少清償債務 之成數及使他人取得不法債權等不法之利益，應可構成刑法 第339條第2項之詐欺得利罪（最高法院86年度台非字第83號 刑事判決意旨參照）。從而，本案被告2人對臺中地院施用 詐術，其等所為係使被告丙○○取得不法債權之不法利益，應 該當詐欺得利要件。是核被告2人所為，均係犯刑法第216條 、第214條之行使使公務員登載不實公文書罪、刑法第339條 第2項詐欺得利罪。被告2人以不實之本案本票作為債權證明 ，使公務員登載不實而製作本票裁定，進而持該本票裁定行 使，使公務員因而製作分配表，其使公務員登載不實之低度 行為為行使之高度行為所吸收，不另論罪。公訴意旨認被告 2人所犯為刑法第339條第1項之詐欺取財罪，應有誤會，惟 起訴之基本社會事實同一，且經原審、本院告知刑法第339 條第2項之詐欺得利罪名(原審卷二第48頁；本院卷第93-94
、138頁)，無礙於被告2人之訴訟防禦權之行使，爰依法變 更起訴法條。
㈢被告2人就上開行使使公務員登載不實公文書犯行、詐欺得利 犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。 ㈣被告2人藉由法院核發內容不正確之本票裁定，進而聲請參與 分配，係基於同一犯罪目的，各犯行間具有手段與目的關係 ，而行使使公務員登載不實之行為亦屬詐欺得利行為之一部 ，具有局部同一性，應認係以一行為觸犯數罪名，為想像競 合犯，均應從一重論以詐欺得利罪。
四、撤銷原判決及自為判決之理由
㈠原審審理結果，認被告2人犯詐欺得利罪及行使使公務員登載 不實公文書罪罪證明確，分別予以論罪科刑及為相關沒收、 追徵之諭知，固非無見。惟被告2人上訴後，與告訴人乙○○ 於112年11月1日成立和解，並已給付和解金36萬元，告訴人 並同意給予被告2人緩刑之諭知，有和解書、匯款單(本院卷 第127-129頁)可參，是被告2人之犯後態度、量刑基礎均有 改變，且影響被告丙○○部分之沒收、追徵，原審未及審酌上 情，自有未洽。被告2人上訴仍執前詞否認犯罪，均不可採 ，已如前述，此部分上訴並無理由，惟其等主張已與告訴人 成立和解、賠償，請求從輕量刑等語，即非無據，原判決之 量刑、沒收既有上述可議之處，即屬無可維持，應由本院撤 銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人虛捏債權，利用法院 形式審核本票之程序，持本案本票取得強制執行名義後，再 聲請強制執行並參與債權分配，妨害臺中地院民事庭本票裁 定、強制執行程序之正確性，且詐得不法債權利益，丙○○並 取得法院分配款，所為實有不該；被告2人犯後始終未能面 對己過，一再否認犯行，惟於本院已與告訴人成立和解、給 付和解金，再考量被告2人犯罪動機、目的、手段、本案詐 得不法利益數額等情節，以及被告2人之前科素行，有其等 臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按，及被告丙○○ 自陳高中畢業之智識程度，自稱為運輸公司負責人，月薪5 萬元，已婚，扶養2名子女，被告甲○○自陳高職畢業之智識 程度，為運輸司機，月薪約4、5萬元，扶養2名子女之家庭 生活、經濟狀況等一切情狀(原審卷二第127頁；本院卷第15 8頁)，分別量處如主文第2、3項所示之刑，並均諭知易科罰 金之折算標準。
㈢衡之現代刑法傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人 所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善 作用而定。如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力
尚無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇 須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其 刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用， 謀求行為人自發性之矯正及改過向善。行為人是否有改過向 善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考 量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀 顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條 件下，依刑法第75條、第75條之1 規定撤銷緩刑，使行為人 執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩 刑，有其自由裁量之職權，祇須行為人符合刑法第74條第1 項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否 重大，是否坦認犯行，並無絕對必然之關聯性（最高法院10 6 年度台上字第1867號刑事判決意旨參照）。被告甲○○未曾 因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，被告丙○○5年以內未 曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有其等臺灣高等法 院被告前案紀錄表在卷可稽。本院衡酌被告2人一時失慮， 觸犯刑典，犯後於本院均與告訴人達成和解，並給付賠償金 ，業如前述，且告訴人於和解書中表示不追究被告2 人本案 刑事責任，足認被告2人歷此偵、審及損害賠償之程序，應 知所警惕，當無再犯之虞，爰認被告2 人所受本案刑之宣告 ，以暫不執行為適當，均併予宣告緩刑2 年，以啟自新。 ㈣被告丙○○於本案強制執行事件中，以被告甲○○之普通債權人 身分，獲得含本金、利息、執行費及程序費用在內之分配款 122萬9,192元，有上開分配表在卷可參，被告丙○○於本院並 供承其有取得上開分配款（本院卷第152頁)，自為其本案之 犯罪所得，惟審酌被告2人與告訴人乙○○和解並已給付36萬 元，堪認此部分犯罪所得已實際合法發還被害人，依刑法第 38條之1條第5項規定，不予宣告沒收或追徵，應予扣除，至 所餘部分，基於任何人都不得保有犯罪所得之原則 ，被告丙○○其餘犯罪所得86萬9,192元（122萬9,192元－36萬 元＝86萬9,192元)，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項 規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項、第364條、第299條第1 項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林清安提起公訴，檢察官丁○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 28 日 刑事第十庭 審判長法 官 陳 宏 卿
法 官 楊 陵 萍 法 官 林 美 玲
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 趙 郁 涵
中 華 民 國 112 年 11 月 28 日