臺灣高等法院民事判決
111年度重上字第914號
上 訴 人 邱秀美
訴訟代理人 黃世芳律師
李宗霖律師
被 上訴 人 京城國際建築經理股份有限公司
法定代理人 陳明輝
訴訟代理人 洪大明律師
上列當事人間請求確認通行權不存在事件，上訴人對於中華民國
111年9月13日臺灣士林地方法院110年度重訴字第331號第一審判
決提起上訴，本院於112年10月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或 減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255 條第1項第3款定有明文。又第二審訴之變更或追加，非經他 造同意，不得為之。但第255條第1項第2款至第6款情形，不 在此限，亦為同法第446條第1項所明定。本件被上訴人於原 審起訴請求確認上訴人之通行權不存在，上訴人不得通行其 土地〔見原審110年度士補字第13號卷（下稱補字卷）第13頁 ）〕，嗣於本院審理時，不再請求確認上訴人通行權不存在 （見本院卷㈠第178頁），核屬減縮應受判決事項之聲明，依 前開規定，應予准許。
、被上訴人主張：伊於民國109年9月17日，因信託取得坐落臺 北市○○區○○段0○段000○00000地號（重測前同市○○鎮○○○段○ 街○段0000地號，下各以地號稱之，合稱000等地號）土地所 有權。訴外人林張彩蓮於55年間在同小段000、000之0地號 （重測00街小段00-0地號，下各以地號稱之，合稱000等地 號）起造同小段00000建號即門牌號碼為臺北市○○區○○○路0 段000巷○○○000巷○00號房屋（下稱00號房屋，與坐落土地合 稱00號房地），訴外人周王美音於57年間在重測00街小段00 -0、00-0、00-0地號（以上無重測後地號）土地上起造門牌 號碼為000巷00號房屋（下稱15號房屋，與所在基地合稱15 號房地）時，均向陽明山管理局申請指定以林張彩蓮、周王 美音當時與他人所共有之000等地號土地上如附圖所示編號b 、c部分（下稱甲部分土地）通行000巷，各獲發55工營字第 541號營造執照（下稱55年執照）、57工營字第916號營造執 照（下稱57年執照，與55年執照合稱為管理局執照）在案。
然因臺北市○○區○○段0○段00000○00000地號土地嗣於66年以 前另建闢000路0段000巷計畫道路（下稱000巷），000等地 號土地因得直接面臨000巷以通行000路0段（下稱乙部分巷 道），已無繼續通行甲部分土地之必要。惟上訴人於95年3 月24日繼受取得00號房地後，仍執意通行甲部分土地，有害 於伊就000等地號土地之所有權圓滿行使，爰依民法第767條 第1項後段規定，求為命上訴人不得通行甲部分土地之判決 （減縮部分非本院審理範圍，不予贅述）。
、上訴人則以：00號房屋之出入路線遭坐落臺北市○○區○○段0○ 段000○00000地號（合稱000等地號）上之圍牆、花臺等地上 物（下稱系爭地上物）防阻，致伊所有000等地號土地難以 通行乙部分巷道而為準袋地，伊就甲部分土地有民法第787 條規定之袋地通行權存在。又林張彩蓮、周王美音於起造00 號及00號房屋時，已得000等地號土地之原共有人全體同意 永久無償通行甲部分土地（下稱系爭約定），兩造事後各自 繼受取得00號房屋及000等地號土地，須受系爭約定拘束。 訴外人美山林建設股份有限公司（下稱美山林公司）於111 年間經臺北市政府核發111年度建字第241號建造執照（下稱 111年執照，與管理局執照合稱系爭執照）准在000等地號土 地上為建築，仍於112年0月間與伊就甲部分土地成立9使用 借貸關係，伊自有權通行。且管理局執照將甲部分土地劃設 為私設巷道，伊本於管理局執照之行政處分效力，亦有通行 權。再甲部分土地為供公眾通行達數十年之既成道路，性質 上屬現有巷道，應供公眾通行。況被上訴人明知伊對甲部分 土地有通行權之公示事實，猶提起本件訴訟，自屬權利濫用 ，有違誠信原則等語，資為抗辯。
、原審為被上訴人全部勝訴（除減縮部分外）之判決，即判命 ：上訴人不得通行甲部分土地。上訴人不服，提起上訴，上 訴聲明為：㈠、原判決除減縮部分外廢棄。㈡、上開廢棄部分 ，被上訴人在第一審之訴駁回。被上訴人則答辯聲明：上訴 駁回。
、查被上訴人為000等地號土地之信託登記人，上訴人係000等 地號、000等地號土地之共有人；上訴人為分割前之原000地 號土地之共有人，嗣經原法院104年度重訴字第536號判決單 獨取得000-0地號土地所有權。00號房屋為林張彩蓮於55年 間依55年執照原始出資建築，上訴人於95年間輾轉繼受取得 00號房地；00號房屋為周王美音於57年間依57年執照起造， 管理局執照將000等地號土地標為私巷或私設巷；000-0、00 0-0地號土地於66年以前已建闢000巷完成，而可經由乙部分 巷道接通000路0段，上訴人至今仍利用甲部分土地連接000
巷以通行000路0段等情，為兩造所不爭執（見本院卷㈡第13 至14、32至33、157至159頁），堪以信實。、按所有人對於有妨害其所有權之虞者，得請求防止之，此觀 民法第767條第1項後段規定即明。本件被上訴人主張其因信 託登記取得000等地號土地而為所有權人，上訴人之00號房 地得經由乙部分巷道直接聯外，仍執意通行甲部分土地，致 其所有權受有妨害等語，上訴人對被上訴人就甲部分土地有 所有權存在，及其至今仍利用甲部分土地對外通行等事實並 無爭執（見本院卷㈡第13至14、157至159頁），惟抗辯其有 權通行甲部分土地，為被上訴人所否認，自應由上訴人就其 有權通行甲部分土地之事實，負舉證責任。茲析述如下：㈠、上訴人抗辯：000等地號土地因其上00號房屋與000巷間之通 道狹窄，一般人車難以通行，僅以甲部分土地接通000巷作 為對外唯一通路，可見000等地號土地應為準袋地等語。經 查：
⒈按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用者，除 因土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得通行周圍 地以至公路，此觀民法第787條第1項規定即明。是倘土地尚 有可供公眾通行之道路以對外聯絡道路，即與袋地通行權之 法旨有違。又該項所定之通行權，係為促進袋地之利用，而 令周圍地所有人負容忍通行之義務，其目的在解決與公路無 適宜聯絡之土地之通行問題；故在審酌有無容忍通行他人土 地之前，應先就其是否能在自有之土地上排除通行之困難方 面考量之，倘僅為求與公路有最近之聯絡或便利之通行，尚 不得依該規定主張通行他人之土地。
⒉查000地號土地與000之0地號土地邊界相鄰，000之0地號土地 連同000之0地號土地已建闢000巷而得通往000路0段乙情， 有地籍圖謄本、臺北市建築執照地籍套繪圖及000等地號建 築執照之建築師簽證圖說在卷可稽（見補字卷第15頁、原審 卷㈠第196頁、本院卷㈠第545頁），並為兩造所不爭執（見本 院卷㈡第13至14、32至33、157至159頁）。足認上訴人所有0 0號房屋所在基地（即000等地號土地）與公路有適宜之聯絡 ，而非專以000巷為唯一對外通路。上訴人雖抗辯：00號房 屋與000巷相連接之通道，因000等地號土地上有系爭地上物 ，以致通路狹窄，且最窄寬度僅有30公分，一般人車均難以 通行，足見000等地號土地不能為通常之使用，而為準袋地 云云，並提出局部放大圖、101年度國人男裝尺碼三年齡級 距原型各項平均數值、現場照片、原審001年1月10日勘驗筆 錄為證（見原審卷㈠第124至140、328至329頁）。惟其所稱 與公路無適宜之聯絡者，乃為00號房屋之出入口進出路線，
而非000等地號土地，參以上訴人不否認000等地號土地上系 爭地上物為其所有（見本院卷㈠第62、180頁、本院卷㈡第13 至14、32至33頁），000等地號土地共有人訴請上訴人拆除 系爭地上物，亦經原法院於111年8月26日以109年度訴字第1 593號判決上訴人敗訴（見本院卷㈠第75至82頁，上訴後案列 本院001年度上易字第1334號），堪認妨阻上訴人以00號房 屋出入口對外通行者，乃為其自身所有之系爭地上物。上訴 人不自行拆除000等地號土地之系爭地上物，反為圖自己之 便利而請求通行甲部分土地，依上開說明，被上訴人當無容 忍其通行之義務。從而，上訴人抗辯依民法第787條第1項規 定，請求通行被上訴人所有之甲部分土地，即非有據。㈡、上訴人又抗辯：林張彩蓮起造00號房屋時，與000等地號土地 原共有人達成系爭約定，得永久無償使用甲部分土地，兩造 各為00號房屋及000等地號土地之繼受人，應受系爭約定之 效力所拘束云云，為被上訴人所否認。經查：
⒈按私有建築，應由起造人備具建築申請書，連同建築計畫、 工程圖樣及說明書，呈由縣市主管建築機關核定之；建築申 請書除應載明起造人之姓名、住址、職業、建築物使用性質 、建築期間等項外，並應記載起造人之土地權利及附具證明 文件，為60年12月22日修正公布前之建築法第10條、第11條 所明定。此所謂起造人之土地權利證明文件，係指起造人得 合法使用土地建築之一切證明文件而言，是起造人如欲於他 人或共有土地興建建物者，自應提出業經該他人或其他共有 人同意使用相關證明文件。
⒉查林張彩蓮為重測前00-0地號土地（即重測後000等地號土地 ）之所有人，其於55年9月8日向陽明山管理局提出申請，經 該局於同年10月21日准予核發55年執照，而在00-0地號土地 上原始起造00號房屋，並於56年3月10日竣工，翌日申請使 用執照（執照字號：56工使字第210號）等情，業據上訴人 提出00-0地號土地謄本、營造執照、建築物使用申請書、新 建工程設計圖、營造執照審查簽辦單、會辦單位意見、52年 、56年、57年、62年航測圖、門牌證明書、新舊地建號查詢 結果、營造執照申請書、臺北市士林地政事務所000年00月5 日北市士地籍字第0007020066號函附000等地號土地重測前 後登記（簿）謄本及異動索引、人工作業登記簿可憑（見原 審卷㈠第22至42、74、154至177、378至380頁）。稽諸00號 房屋之新建工程設計圖，係以淺褐色塊標示甲部分土地為「 道路」（見原審卷㈠第28頁），且55年執照之審查簽辦單上 亦載：系爭房屋不接計畫道路，以私設道路為對外通路等語 （見原審卷㈠第30至31頁），另國宅單位簽註意見則載：「
依照配置圖通路係使用60-4地號（按：即重測後之000等地 號）……」等語（見原審卷㈠第33頁），堪認林張彩蓮於55年 間因起造00號房屋而申請建照時仍指定甲部分土地為私設通 路。
⒊林張彩蓮申請00號房屋建照時，雖以甲部分土地為對外通路 ，惟綜觀原審調取管理局執照之相關檔案資料，均未見林張 彩蓮當時所檢附之土地權利證明文件（見原審卷㈠第224頁） ，參以共有私設通路，除有民法第818條規定所稱「契約另 有約定」情形外，各共有人基於所有權人地位，於無害他共 有人對於該共有土地行使權利前提下，而為通行使用，無須 經其他共有人同意，此經法務部106年6月29日法律字第1060 3507250號函復內政部說明在卷（見原審卷㈠第454頁），則 林張彩蓮當時是否已得全體共有人之同意使用甲部分土地， 自非無疑。且林張彩蓮與重測前00之0地號土地共有人間縱 曾就甲部分土地有系爭約定存在，然被上訴人並非系爭約定 之當事人，且未同意上訴人繼續使用甲部分土地，基於債之 相對性，自不能拘束被上訴人。上訴人據此辯稱其有權通行 甲部分土地云云，並非有據。
⒋上訴人另辯以：依臺北市議會市民服務中心協調陳情之會勘 紀錄，111年執照之起造人美山林公司已應允於施工期間會 留設至少90公分淨寬之通路，可見伊與該公司間已成立使用 借貸關係云云（見本院卷㈡第16至17頁）。惟被上訴人與美 山林公司為不同法人，美山林公司縱同意施工期間內預留通 路，效力亦不及於被上訴人。上訴人據此主張與被上訴人間 就甲部分土地有使用借貸關係存在，委無可採。㈢、上訴人再抗辯：系爭執照既已指定甲部分土地為私設道路， 伊自得本於系爭執照之行政處分效力，而有權通行甲部分土 地云云。惟核發系爭執照所生之行政處分效力，僅在確認原 始起造人得以憑執照合法起造建物，是系爭執照之行政處分 效力，與本件上訴人得否通行甲部分土地無關。況上訴人並 非系爭執照之申請人，自不受因系爭執照核發之行政處分效 力所羈束，上訴人抗辯其憑系爭執照之行政處分效力，足以 對抗被上訴人行使甲部分土地之所有權云云，殊無可採。㈣、上訴人復抗辯：甲部分土地為公法上之既成道路，性質上屬 現有巷道，應提供公眾通行等語。惟查：
⒈按私有土地實際供公眾通行數十年之道路使用，公法上應認 為已有公用地役關係存在，其所有權之行使應受限制，土地 所有人不得違反供公眾通行之目的而為使用。另土地所有人 於上述公用目的範圍內，有容忍他人使用之義務，此經司法 院大法官作成釋字第400號解釋在案。惟公用地役關係是否
存在，非屬私法上之法律關係，蓋公用地役關係之對象係不 特定之公眾，不以有供役地與需役地之存在為必要，故既成 巷道之通行僅屬公用地役關係之反射利益，而屬公法上之一 種事實而已，核與當事人得依民事訴訟程序向法院訴請以判 決保護其私法之權利有異，當事人自不得本於公用地役之公 法關係，於民事訴訟程序請求土地所有人不得有妨害其通行 之行為，或據以主張其在私法上有通行權存在（最高法院89 年度台上字第2500號判決意旨參照）。上訴人以甲部分土地 為既成道路為由，抗辯其應有權通行甲部分土地云云，自嫌 無據。
⒉又查，林張彩蓮、周王美音於000巷道開通前，雖以甲部分土 地供00號房地、15號房地對外通行000巷，惟甲部分土地當 初既僅供林張彩蓮之000巷00號房屋、周王美音所興建之000 巷00號（現已不存在，見原審卷㈠第329頁勘驗筆錄）及00號 房屋住戶通行，有55年執照、00號房屋住宅新建工程設計圖 、陽明山管理局之營造執照審查簽辦單、周王美音住宅新建 工程配置一、二樓平面圖、57工營0916號建築執照可參（見 原審卷㈠第209至215、255至275頁），可見甲部分土地於申 請管理局執照時，應係作為供特定人通行之私設道路。參以 私設通路係指基地內建築物之主要出入口至建築線間之通路 ，因私設通路不直接臨接建築線，其留設依建築技術規則建 築設計施工編第2條規定，有其特定要件，且係申請供特定 人使用，自與供公眾通行或具公用地役關係之既成巷道不同 ，而得於申請新建時依需要為整體規劃等情，有內政部83年 7月22日台內營字第8303592號函釋可憑（見本院卷㈠第471頁 ），又000巷計畫道路嗣於66年間竣工開通，00號房地並無 繼續同時通行甲部分土地及乙部分巷道之必要，亦有臺北市 政府都市發展局002年5月31日北市都授建字第0023029728號 函可佐（見本院卷㈠第551頁），益徵甲部分土地並非供公眾 通行之具有公用地役關係之既成道路甚明。
⒊按現有巷道係指供公眾通行且因時效而形成公用地役關係之 非都市計畫巷道，此觀臺北市現有巷道廢止或改道自治條例 第3條、臺北市建築管理自治條例第2條規定即明。而未涉建 築行為之現有巷道認定權責機關，為道路主管單位，依照市 區道路條例第4條之規定，即係指市、縣（市）政府而言（ 見原審卷㈠第198頁內政部台（88）內營字第8809300號函釋 ）。又依卷附網際網路土地使用分區申請及查詢系統、臺北 市建築物電腦地籍套繪圖、臺北市建築管理資訊系統等檔案 資料查對結果，000等地號土地為111年執照之建築基地，依 建築師簽證之圖說僅標示為私設通路，而無現有巷道或既成
巷道之記載，亦有臺北市政府都市發展局002年5月15日北市 都授建字第0023024905號函所附意見回復表可參（見本院卷 ㈠第445、470頁）。綜上足認甲部分土地既非因時效所形成 之既成道路，亦未經道路主管機關予以認定，自與前述「現 有巷道」之要件不符。上訴人抗辯甲部分土地應屬現有巷道 而得通行云云，亦無可採。
⒋上訴人雖謂：甲部分土地縱非既成道路，但既屬依建築法規 之規定提供作為公眾通行之通路，參酌最高法院102年度台 上字第1315號民事判決意旨，即應持續作為公眾使用云云。 然本件甲部分土地既為供「特定人」使用之私設通路，而非 供「公眾不特定人」通行之道路，已如前、㈣、⒉所述，要 與前開最高法院判決之事實不同，上訴人據以抗辯甲部分土 地應持續作為「公眾」使用之通路，並無可取。㈤、上訴人復抗辯：被上訴人明知甲部分土地係供00號房屋通行 之私設通路而自願受讓取得甲部分土地所有權，即應受系爭 約定所拘束，被上訴人訴請伊不得通行甲部分土地，自屬權 利濫用且違反誠信原則等語。經查：
⒈按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目 的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第 1 48條定有明文。而權利之行使，是否以損害他人為主要目的 ，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社 會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。倘其權利之 行使，自己所得利益極少而他人及國家社會所受之損失甚大 者，基於權利社會化之基本內涵，非不得視為以損害他人為 主要目的；至當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，然茍 非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。又所 謂誠實信用之原則，係在具體的權利義務之關係，依正義公 平之方法，確定並實現權利之內容，避免當事人間犧牲他方 利益以圖利自己，自應以權利人及義務人雙方利益為衡量依 據，並應考慮權利義務之社會上作用，於具體事實妥善運用 之方法（最高法院107年度台上字第2210號判決意旨參照） 。
⒉本件上訴人主張林張彩蓮於55年間在000等地號土地上興建00 號房屋時已取得000等地號土地全體共有人之同意而有系爭 約定存在為無可採，且縱有系爭約定，其效力亦不及於被上 訴人，業經本院認定如前，被上訴人以信託為原因而登記取 得000等地號土地所有權後，本於民法第767條第1項後段之 規定，請求上訴人不得通行甲部分土地，其目的係在求自己 所有權之圓滿行使，雖足使上訴人因此喪失通行甲部分土地 之事實上利益，尚非損人不利己之行為。且000等地號土地
，前經原審囑託宸煇不動產估價師聯合事務所鑑定其因受通 行所減損之金額，採用比較法及土地開發分析法進行估價後 ，確認000等地號土地價格，在未供通行情況下之總價為1,9 07萬4,000元，在供通行情況下之總價則為843萬8,800元， 減損金額高達1,063萬5,200元，有該事務所出具110年7月26 日宸估字第0000000-0號鑑定報告書可參（外放），足見被 上訴人行使本件權利所得利益甚大。反觀00號房屋所在基地 ，因相鄰之000-0、000-0地號土地已於66年間另建闢000巷 計畫道路完成，得直接面臨000巷而經由乙部分巷道對外通 行，並無非以甲部分土地聯外不可之必要，是上訴人因被上 訴人行使權利所受之損失，與被上訴人所得利益相較，即屬 有限，兩相權衡後，尤難謂被上訴人起訴請求禁止上訴人通 行甲部分土地，即屬權利濫用或違反誠信原則。上訴人就此 所辯，要無可採。
、綜上所述，被上訴人依民法第767條第1項後段規定，請求禁 止上訴人通行甲部分土地，洵屬正當，應予准許。原審就此 部分為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨猶執陳詞 ，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予 駁回其上訴。
、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法，經本院斟酌 後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不予逐一論列，附 此敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 11 月 21 日 民事第三庭
審判長法 官 劉又菁
法 官 吳素勤
法 官 呂綺珍
正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466 條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 11 月 22 日 書記官 蔡宜蓁
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