臺灣高等法院刑事判決
112年度上易字第969號
上 訴 人
即 被 告 蘇正茂
選任辯護人 郭力菁律師
上列上訴人即被告因背信等案件，不服臺灣臺北地方法院111年
度易字第553號，中華民國112年4月25日第一審判決（起訴案號
：臺灣臺北地方檢察署109年度偵字第17817號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
原判決關於科刑及犯罪所得沒收部分，均撤銷。上開科刑撤銷部分，蘇正茂處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月。緩刑參年，並應於本判決確定後貳年內，向公庫支付新臺幣貳拾萬元。
其他上訴駁回。
理 由
一、本案審判範圍：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。是科刑及沒收事項已可不隨同其犯罪事 實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑或沒收事 項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實 為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審 量刑妥適與否的判斷基礎。
㈡原審判決後，上訴人即被告蘇正茂（下稱被告）對原判決聲 明不服，並於法定期間提起上訴，惟被告於本院審理中當庭 陳稱：原就本案為全部上訴，惟現今僅就量刑、沒收部分上 訴，其餘部分（即除量刑、沒收以外部分）撤回上訴等語（ 見本院卷第191頁），並有被告撤回除沒收、量刑以外部分 上訴之撤回上訴聲請書1紙附卷可稽（見本院卷第207頁）， 是認被告只對原審之科刑及沒收事項提起上訴無訛。依據前
述說明，本院僅就原審判決關於量刑及沒收妥適與否進行審 理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。二、刑之減輕事由：
按滿八十歲人之行為，得減輕其刑，刑法第18條第3項定有 明文。查被告為民國00年00月0日出生，其為本案犯行時未 滿80歲，自不得依刑法第18條第3項之規定減輕其刑。三、撤銷改判之理由（即科刑及犯罪所得沒收部分）： ㈠按刑法沒收之相關規定修正前，係將沒收視為刑罰之一種， 修正前刑法第34條第2款、第3款將沒收及其附隨之追徵、追 繳或抵償定義為「從刑」之一種，即為此種觀念之具體展現 。誠然，古代之沒收，旨在剝奪犯罪行為人之財產，使犯罪 行為人受重大之不利益，以此達到懲罰犯罪行為人之目的， 此種沒收當屬刑罰，殆無疑義；惟時至今日，沒收之標的業 已由犯罪行為人之財產，轉為「違禁物、供犯罪所用之物、 犯罪預備之物、犯罪所生之物、犯罪所得」（修正前刑法第 38條第1項、修正後刑法第38條第1項、第2項、第38條之1第 1項前段參照）。其中對違禁物、供犯罪所用之物、犯罪預 備之物、犯罪所生之物宣告沒收，核其意旨，乃在排除犯罪 行為人對於該等物品之占有，避免犯罪行為人未來利用上開 物品再次犯罪，甚至避免犯罪行為人以外之第三人利用上開 物品再次犯罪（如違禁物之情形），較諸刑罰，無寧更具保 安處分之性質；另對於犯罪所得之沒收，則旨在避免犯罪行 為人因犯罪而保有不當之利得，係深受衡平思想之影響，亦 非可以單純之刑罰目之。上開沒收所存之立法思維，核與傳 統將沒收定義為「刑罰」之觀念顯見矛盾、齟齬之處，故新 修正刑法將沒收重新定性為「刑罰及保安處分以外之法律效 果，具有獨立性，而非刑罰（從刑）」（刑法第2 條立法說 明一參照），且佐以依修正後刑法第2條第2項規定應逕適用 裁判時法律，而無刑罰所應適用之「從舊從輕原則」之適用 ，益見刑法修正後，沒收業已「去刑罰化」而具「獨立性」 ，仍需以犯罪行為之存在為前提，故於刑之宣告之同時併為 沒收之宣告，乃實務上最常見之運作模式（修正後刑事訴訟 法第309條第1款參照），但亦得由檢察官另聲請法院為單獨 沒收之宣告（修正後刑法第40條第3項、刑事訴訟法第59條 之1、修正後刑事訴訟法第455條之34至37參照），故在論理 上，「沒收」本得與「本案部分（即罪刑部分）」截然區分 ，即若原判決僅沒收部分有所違誤，而於本案部分認事用法 正確時，自僅得就沒收部分撤銷，方符立法本旨。 ㈡原審認被告犯背信罪事證明確，予以論罪科刑，並就未扣案 之犯罪所得新臺幣（下同）465萬8,085元諭知沒收並追徵其
價額，固非無見。惟查：⒈被告為本案犯行時未滿80歲，不 得依刑法第18條第3項之規定減輕其刑，原審依刑法第18條 第3項之規定減輕其刑，適用法律顯有違誤；⒉被告於本院審 理中坦承犯行，並與臺北市私立稻江高級護理家事職業學校 （下稱稻江護校）進行和解，且已返還稻江護校465萬8,085 元款項乙節，業據被告於本院審理時陳明在卷（見本院卷第 190、205頁），並有稻江護校112年10月16日出具之證明書 、匯款委託書（證明聯）∕取款憑條及本院公務電話查詢紀 錄表等件在卷可稽（見本院卷第183、211、213頁），原審 未及審酌被告此一犯後態度，且就被告此部分之犯罪所得全 額予以諭知沒收並追徵其價額，均有不當。被告提起上訴， 據此指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關 於科刑及犯罪所得沒收部分均予以撤銷改判。
㈢爰以行為人責任為基礎，審酌被告前無犯罪科刑紀錄，有本 院被告前案紀錄表1份在卷可參（見本院卷第69頁），素行 尚稱良好，案發時先後身為臺北市議會法規研究室主任、副 秘書長，明知自己負有公務人員不得兼職之義務，為貪圖額 外收入，竟與陳鶴聲合謀，偽造印章、印文及業務上登載不 實文書而自稻江護校獲取不法利益465萬8,085元，造成稻江 護校財產損失，所為實有不該，且犯後於調詢、偵查及原審 審理中均矢口否認犯行，飾詞卸責，惟於本院審理中已坦承 犯行，並與臺北市私立稻江高級護理家事職業學校進行和解 ，且已將465萬8,085元款項匯予稻江護校等情，有前引之稻 江護校112年10月16日出具之證明書、匯款委託書（證明聯 ）∕取款憑條及本院公務電話查詢紀錄表等件附卷可參，態 度尚科，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、於本院審 理中自陳大學畢業之智識程度、家中有配偶及兒子，現與配 偶同住，已退休之家庭及生活狀況（見本院卷第204頁）等 一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。 ㈣又被告之犯罪時間係於96年4月24日前所為，合於中華民國九 十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，復無該條例 第3條所列不予減刑之情形，故就其宣告刑減其2分之1如主 文第2項所示。
㈤查被告前無犯罪科刑紀錄，有前引之本院被告前案紀錄表1份 在卷可按，其因一時失慮，致罹罪章，犯後於本院審理中已 坦承犯行，並將其犯罪所得465萬8,085元全數返還予稻江護 校，已如前述，參酌被告現年已82歲，本院認其經此偵審程 序判處罪刑後，應知所警惕，當無再犯之虞，允宜給予展迎 新生之機會，對其宣告之刑，認以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑3年，以啟自新。另
為促使被告日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促 被告確實惕勵改過，認應課予一定條件之緩刑負擔，令被告 能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，併依刑法第74條第 2項第4款之規定，命被告應於本判決確定後2年內，向公庫 支付20萬元，以期符合本件緩刑目的。若被告不履行此一負 擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執 行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得 撤銷其宣告，附此敘明。
㈥犯罪所得沒收部分：
按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又犯罪所得已實際 合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1 第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。查被告因犯本案 犯行所獲得之犯罪所得465萬8,085元雖未扣案，惟被告於本 院審理中已將465萬8,085元款項匯予稻江護校，應認被告已 將上開犯罪所得發還予被害人，爰依刑法第38條之1第5項之 規定，不予宣告沒收或追徵。
四、上訴駁回之理由（即印章、印文沒收部分）： 原審以被告背信犯行事證明確，就被告以不明方式，偽刻「 林碧華」印章並偽造印文於如附表所示之文件，依刑法第21 9條規定均予宣告沒收等旨，經核原判決認事用法並無不合 ，沒收之宣告亦屬妥適。被告猶執前詞提起上訴，為無理由 ，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官林逸群提起公訴，檢察官黃冠運到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 29 日 刑事第二十三庭審判長法 官 許永煌
法 官 黃美文 法 官 雷淑雯以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 林立柏
中 華 民 國 112 年 11 月 29 日附錄原審論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1
萬5千元以下罰金。
修正前中華民國刑法第342條
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。
附表：偽造之「林碧華」印文
編號 日期 文件名稱 出處 1 79年1月 稻江護家薪餉表 他卷二第15頁 2 79年2月 稻江護家薪餉表 他卷二第17頁 3 79年3月 稻江護家薪餉表 他卷二第19頁 4 79年4月 稻江護家薪餉表 他卷二第21頁 5 79年5月 稻江護家薪餉表 他卷二第23頁 6 79年6月 稻江護家薪餉表 他卷二第25頁 7 79年7月 稻江護家薪餉表 他卷二第27頁 8 79年8月 稻江護家薪餉表 他卷二第31頁 9 79年9月 稻江護家薪餉表 他卷二第35頁 10 79年10月 稻江護家薪餉表 他卷二第39頁 11 79年11月 稻江護家薪餉表 他卷二第43頁 12 79年12月 稻江護家薪餉表 他卷二第47頁 13 80年1月 稻江護家薪餉表 他卷二第51頁 14 80年2月 稻江護家薪餉表 他卷二第55頁 15 80年3月 稻江護家薪餉表 他卷二第59頁 16 80年4月 稻江護家薪餉表 他卷二第63頁 17 80年5月 稻江護家薪餉表 他卷二第67頁 18 80年6月 稻江護家薪餉表 他卷二第71頁 19 80年7月 稻江護家薪餉表 他卷二第75頁 20 80年8月 稻江護家薪餉表 他卷二第79頁 21 80年9月 稻江護家薪餉表 他卷二第83頁 22 80年10月 稻江護家薪餉表 他卷二第87頁 23 80年11月 稻江護家薪餉表 他卷二第91頁 24 80年12月 稻江護家薪餉表 他卷二第95頁 25 81年1月 稻江護家薪餉表 他卷二第99頁 26 81年2月 稻江護家薪餉表 他卷二第103頁 27 81年3月 稻江護家薪餉表 他卷二第107頁 28 81年4月 稻江護家薪餉表 他卷二第111頁 29 81年5月 稻江護家薪餉表 他卷二第115頁 30 81年6月 稻江護家薪餉表 他卷二第119頁 31 81年7月 稻江護家薪餉表 他卷二第123頁 32 80年8月 稻江護家薪餉表 他卷二第125頁 33 81年9月 稻江護家薪餉表 他卷二第127頁 34 81年10月 稻江護家薪餉表 他卷二第129頁 35 81年11月 稻江護家薪餉表 他卷二第131頁 36 81年12月 稻江護家薪餉表 他卷二第133頁 37 82年1月 稻江護家薪餉表 他卷二第135頁 38 82年2月 稻江護家薪餉表 他卷二第137頁 39 82年3月 稻江護家薪餉表 他卷二第139頁 40 82年4月 稻江護家薪餉表 他卷二第141頁 41 82年5月 稻江護家薪餉表 他卷二第143頁 42 82年6月 稻江護家薪餉表 他卷二第145頁 43 82年7月 稻江護家薪餉表 他卷二第147頁 44 80年8月 稻江護家薪餉表 他卷二第149頁 45 82年9月 稻江護家薪餉表 他卷二第151頁 46 82年10月 稻江護家薪餉表 他卷二第153頁 47 82年11月 稻江護家薪餉表 他卷二第155頁 48 82年12月 稻江護家薪餉表 他卷二第157頁 49 83年1月 稻江護家薪餉表 他卷二第159頁 50 83年2月 稻江護家薪餉表 他卷二第161頁 51 83年3月 稻江護家薪餉表 他卷二第163頁 52 83年4月 稻江護家薪餉表 他卷二第165頁 53 83年5月 稻江護家薪餉表 他卷二第167頁 54 83年6月 稻江護家薪餉表 他卷二第169頁 55 83年7月 稻江護家薪餉表 他卷二第171頁 56 80年8月 稻江護家薪餉表 他卷二第173頁 57 83年9月 稻江護家薪餉表 他卷二第175頁 58 84年12月 稻江護家薪餉表 他卷二第205頁 59 85年1月 稻江護家薪餉表 他卷二第207頁 60 85年2月 稻江護家薪餉表 他卷二第209頁 61 85年3月 稻江護家薪餉表 他卷二第211頁 62 85年4月 稻江護家薪餉表 他卷二第213頁 63 85年5月 稻江護家薪餉表 他卷二第215頁 64 85年6月 稻江護家薪餉表 他卷二第217頁 65 80年8月 稻江護家薪餉表 他卷二第221頁 66 85年9月 稻江護家薪餉表 他卷二第223頁 67 85年10月 稻江護家薪餉表 他卷二第225頁 68 85年11月 稻江護家薪餉表 他卷二第227頁 69 86年2月 稻江護家薪餉表 他卷二第233頁 70 86年4月 稻江護家薪餉表 他卷二第237頁 71 86年6月 稻江護家薪餉表 他卷二第241頁 72 86年7月 稻江護家薪餉表 他卷二第243頁 73 80年8月 稻江護家薪餉表 他卷二第245頁 74 86年9月 稻江護家薪餉表 他卷二第247頁 75 86年10月 稻江護家薪餉表 他卷二第249頁 76 86年11月 稻江護家薪餉表 他卷二第251頁 77 86年12月 稻江護家薪餉表 他卷二第253頁 78 87年1月 稻江護家薪餉表 他卷二第255頁 79 87年2月 稻江護家薪餉表 他卷二第257頁 80 87年3月 稻江護家薪餉表 他卷二第259頁 81 87年4月 稻江護家薪餉表 他卷二第261頁 82 87年5月 稻江護家薪餉表 他卷二第263頁 83 87年6月 稻江護家薪餉表 他卷二第265頁 84 87年7月 稻江護家薪餉表 他卷二第267頁 85 80年8月 稻江護家薪餉表 他卷二第269頁 86 87年9月 稻江護家薪餉表 他卷二第271頁 87 87年10月 稻江護家薪餉表 他卷二第275頁 88 87年11月 稻江護家薪餉表 他卷二第277頁 89 87年12月 稻江護家薪餉表 他卷二第279頁 90 88年1月 稻江護家薪餉表 他卷二第281頁 91 88年2月 稻江護家薪餉表 他卷二第283頁 92 88年3月 稻江護家薪餉表 他卷二第285頁 93 88年4月 稻江護家薪餉表 他卷二第287頁 94 88年5月 稻江護家薪餉表 他卷二第289頁 95 88年6月 稻江護家薪餉表 他卷二第291頁 96 88年7月 稻江護家薪餉表 他卷二第293頁 97 80年8月 稻江護家薪餉表 他卷二第295頁 98 88年9月 稻江護家薪餉表 他卷二第297頁 99 88年10月 稻江護家薪餉表 他卷二第299頁 100 88年11月 稻江護家薪餉表 他卷二第301頁 101 88年12月 稻江護家薪餉表 他卷二第303頁 102 89年1月 稻江護家薪餉表 他卷二第305頁 103 89年2月 稻江護家薪餉表 他卷二第307頁 104 89年3月 稻江護家薪餉表 他卷二第309頁 105 89年4月 稻江護家薪餉表 他卷二第311頁 106 89年5月 稻江護家薪餉表 他卷二第313頁 107 89年6月 稻江護家薪餉表 他卷二第315頁 108 89年7月 稻江護家薪餉表 他卷二第317頁 109 80年8月 稻江護家薪餉表 他卷二第319頁 110 89年9月 稻江護家薪餉表 他卷二第321頁 111 89年10月 稻江護家薪餉表 他卷二第323頁 112 89年11月 稻江護家薪餉表 他卷二第325頁 113 89年12月 稻江護家薪餉表 他卷二第327頁 114 90年1月 稻江護家薪餉表 他卷二第329頁 115 90年2月 稻江護家薪餉表 他卷二第331頁 116 90年3月 稻江護家薪餉表 他卷二第333頁 117 90年4月 稻江護家薪餉表 他卷二第335頁 118 90年5月 稻江護家薪餉表 他卷二第337頁 119 90年6月 稻江護家薪餉表 他卷二第339頁 120 90年7月 稻江護家薪餉表 他卷二第341頁 121 80年8月 稻江護家薪餉表 他卷二第343頁 122 90年9月 稻江護家薪餉表 他卷二第345頁 123 90年10月 稻江護家薪餉表 他卷二第347頁 124 90年11月 稻江護家薪餉表 他卷二第349頁 125 90年12月 稻江護家薪餉表 他卷二第351頁