臺灣臺中地方法院刑事判決
112年度侵訴字第164號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 郭奕霖
指定辯護人 本院公設辯護人楊淑婷
上列被告因妨害性自主等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵
字第13514號），本院判決如下：
主 文
乙○○犯乘機性交罪，處有期徒刑壹年捌月。又犯竊盜罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 犯罪事實
一、緣乙○○於民國112年2月2日6時許，在臺中市南屯區大墩十一 街某處，見代號AB000-A112073號之男子(真實姓名年籍詳卷 ，下稱A男)倒臥路邊且酒醉不省人事，身旁友人何○憲(00年 00月生，完整姓名年籍詳卷)難以獨自攙扶A男，乙○○遂上前 協助何○憲一同將A男扶至臺中市○○區○○○○街000號之緣橋汽 車旅館202號房休息。乙○○見A男已處於酒醉酩酊無力、意識 不清等相類於精神障礙之狀態下，竟基於乘機性交之犯意， 於同日其後某時，利用A男不知抗拒之際，在上開房間浴室 內，以口含住A男之生殖器，以手撫摸、搓揉A男之生殖器， 以左手食指摳A男之肛門外圍並插入A男之肛門等方式，對A 男為乘機性交行為1次得逞。
二、乙○○見A男及何○憲均為泥醉，認有機可乘，竟意圖為自己不 法之所有，基於竊盜之犯意，於112年2月2日6時許後某時， 在前址緣橋汽車旅館202號房，徒手竊取A男所有皮夾【內有 現金新臺幣(下同)9,600元、大型重型機車駕駛執照1只，前 已發還A男具領保管】1只，得手離去。嗣因A男察覺遭竊等 情，報警處理，始悉上情。
三、案經A男訴由臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方 檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序與證據能力方面：
一、按性侵害犯罪防治法所稱「性侵害犯罪」，係指觸犯刑法第 221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款 、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又 行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不
得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別 被害人身分之資訊。性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條 第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他 足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音 、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等 個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明定 。本案被告乙○○就犯罪事實欄係犯刑法第225條第1項之罪( 詳下貳、論罪科刑欄所述)，屬性侵害犯罪防治法所稱之性 侵害犯罪，因本院所製作之本案判決書係屬必須公示之文書 ，為避免告訴人A男之身分遭揭露，依上開規定，對於A男及 其友人何○憲之姓名及年籍資料等足資識別A男身分之資訊， 均予以隱匿【真實姓名年籍資料詳見性侵害案件代號與真實 姓名對照表1紙附於臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第1351 4號不公開資料卷(下稱不公開偵卷)第3頁可稽】。二、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判 程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時 之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意」，立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲 明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證 據能力。經查，本案以下據以認定被告犯罪之被告以外之人 於審判外之陳述，公訴人、被告及其辯護人於本院依法調查 上開證據之過程中，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟 法第159條第1項不得為證據之情事，且於本院審理時均表示 同意作為證據使用(見本院卷第119-122頁)，該等證據之作 成或取得均無違法或不當之情況存在，認以之作為證據為適 當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，具有證據能力 。
三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定 ，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規 範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無 傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並 已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之 其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、 被告及其辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽
造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查 證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實根據之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告於偵訊、本院準備程序及審理時均 坦承不諱【見臺灣臺中地方檢察署112年度偵字第13514號偵 查卷宗(下稱偵卷)第119頁、本院卷第91、124頁】，核與證 人A男於警詢及偵訊時、證人何○憲於警詢時證述情節均相符 合(A男部分：見偵卷第23-31、33-34、107-110頁；何○憲部 分：見偵卷第35-37、39-40頁)，且有職務報告(112年2月9 日)1紙、LINE通話錄音譯文、LINE通話影片譯文、現場蒐證 照片各1份、緣橋汽車旅館消費明細1紙、內政部警政署刑事 警察局112年3月9日刑生字第1120029184號鑑定書、中山醫 學大學附設醫院受理性侵害事件驗傷診斷書各1份、遺失人 認領拾得物領據1紙、橋緣汽車旅館監視器擷取畫面、LINE 對話紀錄截圖、行動電話限時動態影片擷圖各1份在卷可稽( 見偵卷第17、41-43、45-46、47-50、51、87-90頁、不公開 偵卷第13-15、19、21-39、41-44、45頁)，足認被告之自白 與事實相符，被告前揭犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
㈠按稱性交者，謂非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一 、以性器進入他人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為 。二、以性器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、 肛門，或使之接合之行為，刑法第10條第5項定有明文。本 案被告非基於正當目的，以其口腔與A男之生殖器接合，並 以其手指插入A男之肛門之行為，依前揭刑法第10項第5項第 2款之定義，係以性器以外之其他身體部位進入他人之肛門 ，或使之與生殖器接合，自屬性交行為無訛。
㈡按刑法第225條第1項之乘機性交罪，係以「對於男女利用其 精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知 抗拒而為性交者」，為其要件。所謂「相類之情形」，係指 被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏 暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或 無抗拒性交之能力者而言。而所謂「不能或不知抗拒」，係 指被害人因上述精神障礙等情形，達於無法或難以表達其意 願之程度，而處於無可抗拒之狀態而言（最高法院107年度 台上字第2859號判決可資參照）。查本案被告因見A男酒醉 呈酩酊無力且意識不清，進而利用A男陷於此不能且不知抗 拒之狀態下，對A男為性交行為。是核被告乙○○就犯罪事實 欄所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪；又就犯罪
事實欄所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告對A男 乘機性交前，撫摸、搓揉下體或指摳A男肛門外圍而為猥褻 行為之低度行為，為其乘機性交之高度行為所吸收，均不另 論罪。
㈢被告所犯前揭1次乘機性交及1次竊盜等犯行，所侵害被害人 之法益種類各異，在刑法評價上各具獨立性，每次行為皆可 獨立成罪，依社會通念，應認為數罪之評價，始符合刑罰公 平原則。是其所犯前揭各罪，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈣另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁 量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌 行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例 原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法 律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減 輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時 應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減 其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項 ），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無 特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告 法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院98 年度台上字第7388號判決意旨參照）。被告所犯乘機性交罪 為法定刑3年以上10年以下有期徒刑之罪，被告利用A男酒醉 而陷於此不能且不知抗拒之狀態下，對A男為性交行為，固 屬可議，且其思慮未周，一時情慾失控，對A男為乘機性交 行為，所為固不足取，此與預謀犯案之情況，在主觀惡性上 尚有區別，又被告犯後業已坦承犯行，態度尚佳，亦與A男 成立調解，承諾以分期付款方式賠償30萬元，此有本院調解 程序筆錄1份附卷供參(見本院卷第109-110頁)，已見盡力彌 補誠意，是認被告所為本件犯行固應依法處斷，然渠因年輕 識淺、思慮未周而犯案，致罹最輕本刑3年以上有期徒刑之 罪，縱處以最低法定本刑，就被告而言仍屬情輕法重，在客 觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，本院認被告所 為本案此部分犯行縱科以法定最低刑度之刑，猶嫌過重，本 件確有情輕法重之情狀，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑 。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為滿足一己慾念及性慾 ，明知A男於案發當時，已陷於酒醉意識不清而不知且不能 抗拒之際，遂行本案乘機性交犯行，對A男之性自主決定權 未予尊重，且已戕害A男心理，又其恣意竊取他人財物，輕 忽他人財產法益，所為甚為惡劣，考量被告犯後終能坦認犯
行，已見悔意，失竊財物幸經查獲，前已歸還A男領回，此 有遺失人認領拾得物領據、本院公務電話紀錄表各1紙附卷 供參(見不公開偵卷第109頁、本院卷第75頁)，亦與A男成立 調解，承諾以分期付款方式賠償30萬元，業如前述，積極彌 補被害人所受損害，兼衡被告過去曾有竊盜及違反洗錢防制 法等前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽(見 本院卷第13-17頁)，素行不良，暨其高中畢業學歷，之前從 事餐飲業，須扶養母親及家境勉持之生活狀況，業據被告陳 明在卷(見本院卷第125頁)等一切情狀，分別量處如主文所 示之刑，並就竊盜犯行部分諭知易科罰金之折算標準，以資 懲儆。
㈥按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定；又其沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行 沒收時，追徵其價額；犯罪所得已實際合法發還被害人者， 不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項、第3項及第5項 分別定有明文。經查，被告確有於犯罪事實欄所載時、地 ，竊得A男所有皮夾(內有現金9,600元、大型重型機車駕駛 執照1紙)1只，業經本院認定如前，核屬被告因本案竊盜犯 罪所得財物，業已扣案，本應依刑法第38條之1第1項前段規 定，宣告沒收，惟上開財物前已發還A男，亦如前述，足認 被告本案犯罪所得已實際歸還被害人，爰不予宣告沒收，附 此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第320條第1項、第59條、第41條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官張依琪提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 11 月 17 日 刑事第二十庭審判長法 官 湯有朋
法 官 陳怡珊
法 官 江文玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如不服判決，應備理由具狀向檢察官請求上訴，上訴期間之計算，以檢察官收受判決正本之日起算。 書記官 陳綉燕
中 華 民 國 112 年 11 月 17 日附錄本案論罪科刑法條
刑法第225條第1項
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
刑法第320條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 50 萬元以下罰金。