臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度訴字第398號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 陳盈羽
指定辯護人 本院公設辯護人 謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第6391號、第6545號），本院判決如下：
主 文
陳盈羽犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑伍年貳月。未扣案搭配門號0000000000號之行動電話壹支（含該門號SIM卡壹枚）、販賣第二級毒品所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、陳盈羽知悉甲基安非他命係毒品危害防制條例規定之第二級 毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品 甲基安非他命之犯意，以其所有搭配門號0000000000號之行 動電話1支作為與張家和聯絡販賣甲基安非他命之聯絡工具 ，而於民國111年11月11日凌晨0時30分前之同日凌晨某時， 透過前揭手機之通訊軟體FACEBOOK（臉書）之MESSENGER與 張家和聯絡販賣甲基安非他命事宜後，旋於同日凌晨0時30 分許，在屏東縣枋寮鄉水底寮夜市附近某處（起訴書誤載為 屏東縣○○市○○○○巷00號前），以新臺幣（下同）500元代價 ，販賣甲基安非他命1小包（數量不詳，但應屬量微）給張 家和。嗣警方因另案於111年11月14日13時50分許，持臺灣 屏東地方檢察署檢察官核發之拘票，前往張家和位於屏東縣 春日鄉之住處拘提張家和，張家和遂向警方坦承 有施用甲基安非他命之情，並供稱毒品來源為陳盈羽，因而 查獲上情。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 ；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。經查 ，本判決所引用之被告以外之人於審判外之陳述，固均屬傳 聞證據，惟被告陳盈羽及其辯護人就前揭審判外陳述均表示 同意具有證據能力（見本院卷第55、82頁）。本院審酌上開 證據製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第15 9條之5第1項規定，認前揭證據均例外有證據能力。二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務 員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院 於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。貳、實體部分
一、認定事實方面
㈠上揭犯罪事實，業據被告陳盈羽於警詢、偵查及本院審理時 均坦承不諱（見他字卷第117至119、136至137頁、本院卷第 54、88頁），核與證人張家和於警詢及偵查中證述之情節大 致相符（見他字卷第4至10、140至141頁），且有偵查報告 、指認犯罪嫌疑人紀錄表（含犯罪嫌疑人指認表、指認犯罪 嫌疑人真實姓名年籍對照表）、臺灣屏東地方檢察署檢察官 拘票、通話紀錄擷圖等件在卷可稽（見他字卷第1至3、11至 14、18、22、23頁）。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝 、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既 無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承 犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品 價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關 所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之 風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣 毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬 合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按 同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品 賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知 過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失 情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照） 。又稽以被告於本院審理時亦自承：我只是賺點吃 的，我可以獲得少部分的安非他命來施用等語（見本院卷第 54頁），益見被告確有藉此從中牟利之意圖。是被告販賣甲 基安非他命，其主觀上應有營利意圖，至屬灼然。 ㈢綜上所述，足徵被告任意性之自白核與事實相符，自堪採信
。是以本件事證已臻明確，被告之犯行應堪認定。 二、論罪科刑方面
㈠查甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規 定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第 4條第2項之販賣第二級毒品罪。按所謂販賣行為，須有營利 之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意 圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之 其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理 論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴⑵販賣罪之著手，至於 ⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與 之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其犯罪之著手。而 販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂 之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於 原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯 意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件 該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該 意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、 運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣、運輸 等高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖 販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要 件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（參 見最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨）。是以被 告意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命，復進而販賣， 其意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡司法院釋字第775號解釋意旨，係闡釋行為人雖符合刑法第47 條第1項累犯規定之要件，法院仍應依個案犯罪情節，具體 審酌行為人犯罪之一切情狀暨所應負擔之罪責，以裁量應否 依累犯加重之規定加重其刑。例如原應量處最低法定刑，於 其所犯之罪不符合刑法第59條所定酌減其刑要件之情形，若 依累犯之規定加重其最低本刑，致行為人被量處超過其所犯 之罪之法定最低本刑，將使其所承受之刑罰超逾其所應負擔 之罪責，而違背憲法比例及罪刑相當原則者，法院應裁量是 否依累犯加重之規定加重其法定最低本刑（最高法院110年 度台上字第2017號判決意旨參照）。經查，被告前因公共危 險之肇事逃逸案件，經臺灣高等法院高雄分院以106年交上 更㈠字第2號判決判處有期徒刑1年，再經最高法院以106年台 上字第3653號判決駁回上訴而確定；復因施用毒品案件，經 本院以107年度易字第951號判決判處有期徒刑6月確定。嗣 經入監接續執行所處有期徒刑及另案殘刑有期徒刑8月20日
後，於108年11月22日假釋出監，並於109年3月20日假釋期 滿未經撤銷而以執行完畢論，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可按，且為被告所不爭執（見本院卷第89頁），其 受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯本件最重本刑為 有期徒刑以上之罪，為累犯。又公訴檢察官依上開向被告確 認之前案紀錄再陳明：被告前案犯違反毒品案件，構成累犯 ，請依請依大法官會議775號解釋依法加重其刑等語（見本 院卷第89頁），本院復審酌被告前已有多次施用毒品之前案 紀錄，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於 前案入監執行完畢後，未及3年即再犯本件犯行，且非僅未 能與毒品劃清界線，反無視法律嚴厲禁制，由施用毒品者躍 為販賣毒品者，而為罪質更重之本案販毒犯行，足徵其對毒 品危害防制條例相關禁絕毒品、禁藥刑罰之反應力確屬薄弱 ，堪認有特別惡性及刑罰反應力薄弱之情形，有加重其刑予 以延長矯正其惡性此一特別預防之必要，且如加重其刑，尚 與本案被告之罪責相當，並無被告所受之刑罰超過其所應負 擔之罪責。從而，自應酌量加重其刑，延長矯正期間，將有 助其之再社會化，亦符合憲法罪刑相當原則之要求，爰依刑 法第47條第1項規定，加重其刑（惟法定本刑為無期徒刑部 分，依法均不得加重）。
㈢被告犯前揭販賣第二級毒品罪，於偵查及本院審判中均自白 犯行，業如前述，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定 ，減輕其刑。
㈣被告所犯前揭犯行，有上開累犯加重其刑及毒品危害防制條 例第17條第2項減輕其刑之適用，爰依刑法第71條第1項，應 先加而後減之（惟其法定本刑為無期徒刑部分，依法均不得 加重）。
㈤又按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條 、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯 或共犯者，減輕或免除其刑」。所稱「供出毒品來源，因而 查獲其他正犯或共犯」，須被告翔實供出與其犯罪有關之本 案毒品來源的具體事證，因而使警方或偵查犯罪機關知悉其 他正犯或共犯，據以查獲其人、其犯行的結果，二者兼備並 有因果關係，始能獲上述減、免其刑之典（最高法院110年 度台上字第5173號判決意旨參照）。經查，被告雖於警詢、 偵查時均供稱毒品來源為「葉仔」之女子（見他字卷第118 、137頁），惟檢、警並未因被告前揭供述而查獲其毒品來 源一節，有屏東縣政府警察局枋寮局112年9月17日枋警偵字 第11231721200號函暨所附偵查報告、臺灣屏東地方檢察署1 12年10月6日屏檢錦劍112偵6391字第1129041443號函等件附
卷可參（見本院卷第65、67、77頁）。至被告固於本院審理 時另陳稱：枋寮分局有去屏東監獄找我，他有用照片給我指 認，我現在想起來她叫做黃英葉等語，惟其同時亦陳稱：我 現在也記不得什麼時間、地點跟黃英葉用多少價格、多少數 量跟她購買毒品，我認為不需要再調查等語（見本院卷第87 頁），則縱被告前揭所稱係屬真實，亦難認已因被告前揭指 認而查獲本案毒品之來源。準此，本案自無從依前開規定對 被告犯行減輕其刑之餘地。
㈥另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因 與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法 定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑 ，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係 指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別 有其他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後 ，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度 刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法 院110年度台上字第5648號判決意旨參照）。被告之辯護人 固為被告主張：另考量本件被告販賣次數僅1次，交易之人 僅有張家和，數量也相當少，不過減刑後還是在五年以上， 請考量是否可依刑法第59條酌減云云（見本院卷第89頁）。 惟查，被告所為販毒犯行，業已適用毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，相較原本之法定刑，已減輕甚多， 已無情輕法重之憾。再者，衡酌被告無視政府反毒政策及宣 導，仍意圖牟利而販賣甲基安非他命，對於甲基安非他命施 用來源之提供大有助益，危害他人及社會、國家法益，為害 之鉅，當非個人一己生命、身體法益所可比擬，其主觀惡性 及客觀情節仍屬非輕，復考量被告販賣毒品之作為，相較於 安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕。被 告既無畏嚴刑之峻厲，僅為貪圖不法利益，即鋌而走險為販 賣第二級毒品犯行，自應為其行為負責，始符罪刑相當。因 此，綜觀其情節，實難認屬輕微，洵應嚴厲規範，自無再依 刑法第59條規定減輕其刑之餘地。是以被告之辯護人請求依 刑法第59條規定減輕其刑云云，尚無足取。 ㈦本院以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及 宣導，乃販賣第二級毒品甲基安非他命，對於甲基安非他命 施用來源之提供大有助益，影響所及，非僅多數人之生命、 身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之 鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應加以嚴 懲；惟另考量被告於犯後已能坦承犯行，態度尚屬可取，且 其販毒之次數僅有1次，另其販賣之數量及販毒所得金額均
非至鉅，兼衡被告之犯罪動機、目的、手法、自陳之智識程 度、家庭、生活及經濟狀況（詳見本院卷第90頁）等一切情 狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收方面
㈠本案用以聯繫販賣毒品之搭配門號0000000000號之行動電話1 支（含SIM卡1枚），為被告所有，業據其自承在卷（見本院 卷第54頁），而該支行動電話現並未扣案，自應依毒品危害 防制條例第19條第1項規定併予宣告沒收，並依刑法第38條 第4項規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。
㈡被告販賣甲基安非他命所得500元，屬於被告犯罪所得，雖未 扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，且併 依同條第3項之規定，諭知如全部或一部不能沒收或不宜執 行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本件經檢察官鄭央鄉偵查起訴，由檢察官吳紀忠到庭實行公訴。中 華 民 國 112 年 11 月 17 日
刑事第一庭 審判長法 官 王以齊
法 官 吳品杰
法 官 楊宗翰
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 中 華 民 國 112 年 11 月 17 日
書記官 邱淑婷
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。