臺灣屏東地方法院刑事判決
112年度訴字第171號
公 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 方淑芬
指定辯護人 本院公設辯護人謝弘章
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第15124號），本院判決如下：
主 文
方淑芬販賣第二級毒品，處有期徒刑貳年拾月。未扣案之手機壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM卡壹張）及犯罪所得新臺幣伍佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、方淑芬明知安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款 規定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，仍意圖營利，基 於販賣第二級毒品安非他命之犯意，先於民國111年8月10日 17時26分許，以手機號碼0000000000號撥打馮志男持用之手 機號碼0000000000號聯絡，雙方達成買賣毒品之合意後，方 淑芬遂於同日19時20分許，前往屏東縣新園鄉鹽埔村堤防附 近，交付第二級毒品安非他命1包（內含2、3粒，重量不詳 ）予馮志男，馮志男即現場交付新臺幣（下同）500元予方 淑芬。
二、案經臺灣屏東地方檢察署檢察官指揮屏東縣政府警察局東港 分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至之4等4條規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判 決所引下列供述證據，均經檢察官、被告方淑芬及辯護人， 於本院準備程序及審理中同意作為證據（本院卷第75、118 頁），本院審酌相關言詞陳述或書面陳述作成時之情況，並 無違法不當之情形或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法 第159條之5第1項規定，認均有證據能力。又本判決所引用 其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程 序所取得，或其他不得作為證據之情形，且與本案待證事實 間復具有相當關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面
解釋，亦均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審 理中均坦承不諱（警卷第4頁、111年度他字第1771卷〔下稱 偵卷〕第271至279頁、本院卷第74頁、第127頁），與證人馮 志男於警詢、偵查中之證述互核相符（警卷第20至21頁、偵 卷第261至263頁），復有電話號碼0000000000號、號碼0000 000000號之通聯調閱查詢單、通訊監察譯文、指認犯罪嫌疑 人紀錄表等件在卷可稽（警卷第12至17頁、第27頁、第29至 31頁）。準此，足認被告之任意性自白與事實相符，堪為論 罪科刑之依據。
二、販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且 依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無 甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他 人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以 同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣毒品係違法行為 ，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量， 而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之 資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是 否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形， 而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所 販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交 易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販 賣行為在意圖營利則屬同一，從而，舉凡有償交易，除確有 反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外， 自難任由販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯 行之追訴（最高法院110年度台上字第5597號判決意旨參照 ）。查被告上開所為，乃與證人馮志男約定時、地交付毒品 並收取價款，為有償行為，又被告與證人馮志男並非至親， 亦無特殊情誼，若無利可圖，豈有甘冒重典，交付安非他命 而收取價款之理，足見被告確有販賣第二級毒品以獲利之意 圖，應係基於意圖營利之犯意而為無訛。
三、綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪予認定，應予依法論 科。
參、論罪科刑：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二 級毒品罪。被告販賣前持有安非他命之低度行為，為販賣之 高度行為所吸收，不另論罪。
二、刑之加重、減輕事由：
㈠被告前因施用第二級毒品案件，經本院以109年度簡字第827 號判決判處有期徒刑5月確定，於110年4月1日假釋出監，11 0年7月21日縮刑期滿，假釋未經撤銷，視為執行完畢等情， 業經起訴書指述明確，並提出刑案資料查註紀錄表作為證據， 而被告於本院審理過程中，對於上開刑案資料查註紀錄表、本 院依職權調查之臺灣高等法院被告前案紀錄表，亦未爭執其 真實性（本院卷第128頁），足認檢察官已就被告構成累犯 之前階段事實為主張，並具體指出證明方法。起訴書並指明 ：被告係故意再犯與前案罪質相同且刑責更重之犯罪，顯見 其刑罰反應力薄弱，復請參酌司法院大法官釋字第775號解 釋書意旨及刑法第47條第1項規定，裁量是否加重其刑等語 ，是檢察官亦已說明被告本案確有特別惡性及對刑罰反應力 薄弱之情狀。本院考量被告確實並未因上開案件徒刑之執行 而知所警惕，而再犯本案犯行，對刑罰反應力薄弱，又非屬 司法院釋字第775號中所稱「一律加重最低本刑，於不符合 刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過 其所應負擔罪之個案」，爰就被告本案所犯販賣第二級毒品 犯行，除法定刑為無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑（依刑事裁判書類簡化原則，判決 主文不記載累犯）。
㈡被告就上開犯行，於偵查中及本院審理中自白，已如前述， 應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。 ㈢毒品危害防制條例第17條第1項關於供出毒品來源，減輕或免 除其刑之規定，其所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指 被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權 之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言。經本院 函詢屏東縣政府警察局東港分局，該局覆以：被告於筆錄中 向警方供稱毒品來源，係向1名暱稱「弟弟」之上游所購買 ，然並未提供暱稱「弟弟」之真實姓名、年籍資料及聯絡方 式，故本分局未能查獲本案其他正犯及共犯等語，有屏東縣 政府警察局東港分局112年5月16日東警分偵字第1123139820 0號函暨所附職務報告在卷可佐（本院卷第89至91頁），揆 之前開說明，被告自無適用該條項減刑規定之餘地。 ㈣刑法第59條部分：
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。所謂「顯可憫恕」，係 指被告之犯行有情輕法重之情，客觀上足以引起一般人同情 ，處以法定最低刑度仍失之過苛，尚堪憫恕之情形而言；而 毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它 犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節
未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止 於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可 一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量 齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並 可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡 性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59 條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當 ，符合比例原則（最高法院97年度台上字第2652號判決參照 ）。
⒉經查，被告本案所為販賣次數僅1次、販賣數量僅2、3粒、販 賣金額僅500元，顯與大量出售毒品以賺取鉅額價差，尚屬 有別。又毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之 法定刑為「處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1,500萬元以下罰金」，縱有前揭自白減輕事由，法定最輕 本刑仍為5年以上有期徒刑，相較被告販賣第二級毒品之數 量、金額，在客觀上確實足以引起一般之同情，尚有堪予憫 恕之處，本院認依其犯罪情狀處以相當之有期徒刑，即可收 懲儆之效，為求罰當其罪，以免悖於罪刑相當原則，爰適用 刑法第59條之規定，減輕其刑。
㈤被告有上開2種減刑事由，應依刑法第70條規定遞減之。 三、爰審酌被告明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一 般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家 財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社 會治安造成潛在風險非輕，則流毒所及，非僅個人之生命、 身體受其侵害，社會、國家之法益亦不能倖免，當非個人一 己之生命、身體法益所可比擬，且被告曾因施用毒品案件執 行觀察勒戒、強制戒治，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表 在卷可參（本院卷第17至55頁），應深知施用毒品之害處， 戒除毒癮之不易，一旦染上毒癮，不僅戕害個人身心健康， 亦造成家人之痛苦，且深陷毒癮者可能為以金錢換取毒品進 而為其他不法行為，造成社會治安敗壞之源頭，仍無視上情 ，販賣第二級毒品予他人，形同由國家社會人民為其個人不 法犯行付出代價，對毒品流通及社會治安產生潛在威脅，誠 應非難。並考量被告犯後坦承犯行之態度、販賣安非他命之 金額500元、數量1包（2、3粒）、對象1人、動機、目的、 手段；兼衡被告於本院審理中自述之生活狀況（本院卷第12 7頁）、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。肆、沒收：
一、按犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其供犯罪所用之物， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之；前二項之沒收，於全
部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，毒品危 害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項定有明文。查未 扣案之手機（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，為被告 犯上開販賣第二級毒品犯行，供作與購毒者聯絡毒品交易情 事所用之物，業如前述，復有前引通訊監察譯文在卷可徵， 應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，並於全 部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項 之規定，追徵其價額。
二、又按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1 第1項前段、第3項分別定有明文。查被告於本案販賣第二級 毒品安非他命所得之500元，屬犯罪所得之財物，且為被告 實際取得，業經被告於本院準備程序中坦承（本院卷第74頁 ），雖未扣案，依刑法第38條之1第1項、第3項規定，仍應 宣告沒收，並於全部或一部不能沒收，或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官余晨勝提起公訴，檢察官林吉泉、王雪鴻到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日 刑事第七庭 審判長法 官 涂裕洪
法 官 潘郁涵
法 官 詹莉荺
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 112 年 11 月 15 日 書記官 鄭嘉鈴
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。