臺灣高等法院高雄分院民事判決
110年度上字第253號
上 訴 人 肖清 住○○市○○區○○街00○0號5樓
訴訟代理人 顏婌烊律師(法扶律師)
被上訴人 陳雲白 住○○市○○區○○路000巷00號0樓 居台北內湖○○000○000○○
上列當事人間請求代位分割遺產事件，上訴人對於中華民國110
年9月13日臺灣高雄地方法院110年度訴字第724號第一審判決提
起上訴，本院於112年9月27日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被繼承人陳和庚所有如附表一遺產，由附表二所示繼承人按應繼分各二分之一比例分割為分別共有。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人主張：伊與訴外人陳雲揚於民國106年12月20日經臺 灣高雄少年及家事法院（下稱高少家法院）和解離婚，並經 高少家法院以106年度家親聲字第703號裁定（下稱系爭裁定 ），命陳雲揚自系爭裁定確定之日起至雙方未成年之子陳○○ （年籍資料詳卷）成年之日止，按月於每月10日前給付陳○○ 新臺幣（下同）1萬元之扶養費，並由伊代為受領。前開給 付每遲誤一期履行，期後之12期視為亦已到期；如所逾期數 未達12期者，視為全部到期。系爭裁定並於107年1月18日確 定，然陳雲揚迄未給付上開扶養費，屢經伊催討均置之不理 ，至110年4月止積欠伊39萬元未清償，伊就陳雲揚之財產聲 請強制執行仍未獲受償；又陳雲揚名下並無實益之財產可供 執行，已陷於無資力狀態。而陳雲揚之父陳和庚於108年11 月20日死亡，遺有如附表一所示遺產（下稱附表一遺產）， 陳雲揚與被上訴人均為陳和庚之繼承人，且均未拋棄繼承， 附表一遺產由陳雲揚與被上訴人公同共有，應繼分比例各2 分之1。陳雲揚本應依法請求分割遺產，卻怠於行使其遺產 分割請求權，且未與被上訴人達成遺產分割協議，伊為保全 債權，自得代位行使陳雲揚之權利，請求分割遺產。爰依民 法第242條、第1148條第1項前段、第1151條、第1164條規定 ，聲明：被繼承人陳和庚所有如附表一遺產，由附表二所示 之繼承人按應繼分各2分之1比例分割為分別共有等語。二、被上訴人則以：因伊多次借款予胞弟陳雲揚，陳雲揚遂於10 9年初與伊口頭合意就陳和庚如附表一遺產全部由伊單獨繼 承，陳雲揚並無怠於行使權利，上訴人不得代位陳雲揚請求 分割附表一遺產。另上訴人無權占有居住在附表一編號1、2
所示土地及房屋（下合稱系爭房地），為伊與陳雲揚因繼承 而公同共有，伊與陳雲揚自得訴請上訴人遷讓房屋並給付相 當於租金之不當得利，經抵銷後，陳雲揚應無積欠上訴人債 務等語置辯。
三、原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，於本院聲 明：(一)原判決廢棄。（二）被繼承人陳和庚所有如附表一 遺產，由附表二所示繼承人按應繼分各2分之1比例分割為分 別共有。被上訴人則聲明：上訴駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠陳雲揚與上訴人前於106年12月20日離婚，並經高少家法院以 106年度家親聲字第703號裁定即系爭裁定命陳雲揚應自本件 裁定確定之日起至雙方所生未成年子女陳○○成年之日止，按 月於每月10日前給付陳○○1萬元之扶養費，並由上訴人代為 受領。前開給付每遲誤一期履行，其後之12期視為亦已到期 ；如所餘期數未達12期者，視為全部到期。該裁定並於107 年1月18日確定。惟陳雲揚迄今尚未給付上訴人上開扶養費 ，經上訴人聲請強制執行，仍未受償。
㈡陳雲揚目前除繼承附表一遺產外，名下並無其他財產可供執 行，已陷於無資力狀態。
㈢陳和庚即陳雲揚之父於108年11月20日死亡，遺有如附表一遺 產，而陳雲揚及被上訴人係陳和庚之繼承人，並就附表一遺 產（編號1、2）已為繼承登記，惟尚未就其等繼承陳和庚附 表一遺產公同共有之權利辦理分割遺產。
五、兩造之爭點：上訴人主張依民法第242條規定，代位陳雲揚 請求分割附表一遺產，分割方法如附表二所示，是否有據？ 陳雲揚有無怠於行使權利之情事？
六、本院之判斷：
㈠按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己 之名義，行使其權利。但專屬於債務人本身者，不在此限， 民法第242條定有明文。又民法第1164條規定繼承人得隨時 請求分割遺產，但法律另有規定或契約另有訂定者，不在此 限。此項繼承人之分割遺產請求權，雖具有形成權行使之性 質，係在繼承之事實發生以後，由繼承人公同共有遺產時當 然發生，惟仍屬於財產權之一種，復非繼承人之一身專屬權 ，自非不得代位行使之權利（最高法院107年度台上字第221 9號判決意旨參照）。
㈡陳和庚即陳雲揚之父於108年11月20日死亡，遺有如附表一遺 產，其繼承人為陳雲揚及被上訴人，為兩造不爭執（見不爭 執事項㈢），並有陳和庚繼承系統表、除戶謄本、陳雲揚及 被上訴人戶籍謄本在卷可稽（見審訴卷第45至53頁）。上訴
人主張民法第242 條規定，代位陳雲揚向被上訴人請求分割 附表一遺產等語，被上訴人抗辯：伊與陳雲揚就附表一遺產 業已協議分割全由伊單獨繼承，陳雲揚並無怠於行使權利云 云。經查：
⒈按確定判決所生之既判力，除使當事人就確定終局判決經裁 判之訴訟標的法律關係，不得更行起訴或為相反之主張外， 法院亦不得為與確定判決意旨相反之裁判，始能避免同一紛 爭再燃，以保護權利，維持法之安定及私法秩序，達成裁判 之強制性、終局性解決紛爭之目的（最高法院93年度台上字 第1736號判決意旨參照）。
⒉上訴人前對陳雲揚及被上訴人提起確認遺產分割協議不存在 之訴，經原審法院以111年度訴字第956號判決確認陳雲揚及 被上訴人就附表一遺產分割協議不存在，並於112年6月27日 確定，業據上訴人提出前開民事判決暨確定證明書為證（見 本院卷第393至401頁、第445頁），判決理由略以：陳雲揚 於109年4月15日自行前往地政事務所辦理系爭房地繼承登記 時，係勾選繼承登記而未勾選分割繼承登記之選項，將系爭 房地登記為陳雲揚與被上訴人公同共有；被上訴人於111年1 0月3日辦理臺灣銀行楠梓分行存款繼承時，亦以共同繼承名 義具領；陳雲揚雖辯稱其係因擔心未辦理系爭房地繼承登記 受罰款，故自行前往辦理云云，然倘其既表明無資力，且已 與被上訴人達成附表一遺產分割協議，將遺產全部由被上訴 人繼承，則遺產繼承相關事項、費用亦應全權由被上訴人負 責，罰款亦與其無關，況且陳雲揚斯時受通緝中，實無冒受 逮捕之風險而自行出面將系爭房地辦理繼承登記為公同共有 之必要；又被上訴人雖自陳辦理附表一遺產存款繼承已取得 陳雲揚之委託書，倘二人間有遺產分割協議之口頭約定，又 為何未由陳雲揚直接簽立遺產分割協議書，而需以委託書之 形式辦理？自難認陳雲揚與被上訴人間就附表一遺產有分割 協議存在等語（見該案民事判決第3-4頁、本院卷第397-399 頁）。依上開說明，被上訴人就其與陳雲揚間就附表一遺產 分割協議不存在乙節，不得再為相反之主張，本院亦不得為 相異之判斷。基此，被上訴人及陳雲揚間就附表一遺產既未 有遺產分割協議存在，附表一遺產為二人公同共有，迄未辦 理遺產分割乙情，亦據上訴人提出附表一編號1、2系爭房地 業已辦理繼承登記之謄本為證（見本院卷第95至101頁）， 並有財政部高雄國稅局楠梓稽徵所110年1月28日函附陳和庚 遺產稅免稅證明書、高雄市政府地政局楠梓地政事務所110 年4月19日函附繼承登記案件資料（見審訴卷第29至31頁、 第115至133頁）在卷可稽，應堪認定。
⒊被上訴人雖抗辯：因陳雲揚多次向伊借款，無法返還伊款項 ，故二人口頭協議就陳和庚遺產全由伊繼承。陳雲揚於84年 間及於87年至90年間分別施用毒品，而經強制戒治，判處有 期徒刑10月入監服刑，於106年又以違反毒品危害防制條例 被判處有期徒刑9年6個月，足證陳雲揚實無能力穩定工作賺 取金錢。伊於88年9月退伍後即開始工作，且於92年起至外 商公司任職，平均年薪約200多萬元，伊有資力借款予陳雲 揚云云，固提出外商公司之工作合約與98年度綜合所得稅電 子結算申報書為證（見本院卷第325至345頁），並有陳雲揚 在監在押紀錄及前案紀錄表在卷可稽（見原審卷第81頁證物 袋）。上訴人則主張：伊為「昆明絲帛琳香榭化妝品銷售部 」登記之負責人，陳雲揚擔任銷售部之業務窗口，然實際負 責人為被上訴人，伊與陳雲揚均受僱於被上訴人，並無陳雲 揚證稱因經營生意而向被上訴人借款500多萬元之需要。且 伊與陳雲揚結婚、生產、坐月子款項，均由陳和庚持帳單繳 納，係向陳和庚借款，與被上訴人無涉等語，業據提出前開 化妝品銷售部網頁查詢表為參（見本院卷第45至48頁）。惟 查，證人陳雲揚固於原審證述：伊當時在大陸的時候有積欠 伊哥哥（指被上訴人）錢，有交保金、易科罰金的錢、去大 陸做生意的錢、在台北腳斷掉治療的錢。還有伊跟前妻（指 上訴人）結婚的錢、伊前妻回來台灣生產、坐月子的錢，很 多都是被上訴人借給伊，數額500萬元至600萬元間，其中做 生意的錢差不多500多萬元。因伊沒有錢還，所以伊就把父 親的遺產給被上訴人等語（見原審卷第52至54頁）。然衡諸 陳雲揚倘願將陳和庚遺產由被上訴人一人繼承，其逕可向法 院辦理拋棄繼承，為何一人單獨至地政機關辦理系爭房地之 繼承登記？以及由被上訴人與陳雲揚以共同繼承名義具領台 灣銀行存款遺產？再審酌被上訴人提出上開書面並未任何簽 名或蓋章，而98年度綜合所得稅電子結算申報書僅能證明當 年度繳納綜合所得稅147,945元，縱被上訴人有資力，與是 否借款予陳雲揚係屬二事，亦難逕認被上訴人曾借款予陳雲 揚。而被上訴人抗辯：自97年起經常不定期匯款提供金錢給 父親陳和庚作為多項費用支出，其中00年0月間之匯款係由 陳和庚提領現金以代為支付上訴人生產、坐月子及購買機票 等費用云云，並提出被上訴人、訴外人洪宜琳兆豐銀行存摺 封面及陳和庚郵局帳戶交易明細為參（見本院卷第347至361 頁）。然觀諸上開事證，僅能得知被上訴人分別於97年2月5 日以6萬元、3月14日以16萬元、8月19日以2萬元、11月26日 以7萬元、98年2月20日以2萬元、3月24日以3萬元、1萬元， 4月20日以3萬元、21日以3萬元、4月23日以1萬5千元、98年
5月21、22、28日以2萬元、10萬元、9萬6千元匯入陳和庚之 郵局帳戶乙情（見本院卷第351至361頁），不足以推論係陳 雲揚向被上訴人之借款。
⒋被上訴人固抗辯：伊與陳和庚、伊當時女友洪宜琳及訴外人 沙學丞等人，於98年5月29日至6月2日一同至大陸地區長沙 市參加陳雲揚與上訴人補請之婚宴及滿月酒席，席開10桌， 係由伊給付上開婚宴暨滿月酒席及賓客回禮等所有費用云云 ，固提出護照、台胞證、出入境證明及洪宜琳、沙學丞出具 之聲明書為據（見本院卷第363至383頁）。惟上開護照、台 胞證、出入境證明及聲明書，至多僅能證明被上訴人與陳和 庚、洪宜琳及沙學丞於98年5月29日參加上訴人與陳雲陽婚 宴乙事，聲明書雖記載洪宜琳、沙學丞聲明曾受被上訴人邀 請於98年5月29日參加上訴人與陳雲陽婚宴，所有費用由被 上訴人支付等語，然就被上訴人支付費用若干？對象為何？ 且交付款項原因係出於贈與或借款抑或其他？非屬無疑，自 難僅憑上開聲明書逕予認定上開婚宴費用係屬陳雲揚向被上 訴人之借款，以及因陳雲揚無法還款而與被上訴人協議附表 一遺產全由被上訴人繼承之情事。
⒌至於被上訴人抗辯：上訴人無權占有居住系爭房地，為伊與 陳雲揚因繼承而公同共有，二人自得訴請上訴人遷讓房屋並 給付相當於租金之不當得利，經抵銷後，陳雲揚應無積欠上 訴人債務云云，然系爭房地為被上訴人與陳雲揚因繼承而公 同共有，縱二人有請求被上訴人遷讓房屋及給付相當於租金 不當得利之債權，亦屬二人公同共有，自無從以陳雲揚個人 對上訴人之債務相抵銷。故被上訴人此部分抗辯，應屬無據 。
㈢按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有，民法第1151條定有明文；次按公同共有遺產分 割自由之原則下，民法第1164條所稱之「得隨時請求分割」 ，依同法第829條及第830條第1項規定觀之，自應解為包含 請求終止公同共有關係在內，俾繼承人之公同共有關係歸於 消滅而成為分別共有，始不致與同法第829條所定之旨趣相 左，庶不失繼承人得隨時請求分割遺產之立法本旨（最高法 院93年度台上字第2609號判決意旨參照）。承前所述，如附 表一遺產現為陳雲揚及被上訴人公同共有，且依使用目的無 不能分割之情形，又未訂有不分割之期限，陳雲揚本得依法 行使遺產分割請求權，受分配遺產，惟陳雲揚迄今尚未給付 上訴人上開扶養費，仍積欠上訴人債務，經上訴人聲請強制 執行，仍未清償，業經調閱原審法院109年度司執字第34686 號執行卷無誤（見外放影印卷），復無其他財產足以償還（
見前揭不爭執事項㈠㈡），則上訴人主張陳雲揚怠於行使請求 分割遺產之權利，為保全其債權，代位請求分割附表一遺產 ，自屬有據。
㈣本院審酌共有物之分割以原物分配於各共有人為原則，而上 訴人提起本件代位分割遺產訴訟之目的，係為執行陳雲揚之 財產以實現其債權，又將附表一遺產按繼承人應繼分比例分 割為分別共有，以變更為陳雲揚得自由處分之狀態，應已足 以實現其訴訟目的，是本院認附表一遺產，上訴人主張依附 表二所示之繼承人按應繼分各2分之1比例分割為分別共有之 分割方法，應為適當。
七、綜上所述，上訴人依民法第242條、第1164條規定，請求就 被繼承人陳和庚如附表一遺產，按附表二所示繼承人按應繼 分各2分之1比例分割為分別共有，為有理由，應予准許。從 而，原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如 主文第2項所示。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為有理由，判決如主文。 中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 民事第二庭
審判長法 官 黃國川
法 官 陳宛榆
法 官 郭慧珊
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 10 月 18 日 書記官 馬蕙梅
附註：
民事訴訟法第466 條之1 ：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1 項但書及第2 項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。 附表一：
編號 被繼承人陳和庚之遺產 1 高雄市○○區○○段000000地號土地（公同共有961/ 10000） 2 高雄市○○區○○段0000○號建物即門牌號碼高雄市○○區○○街0000號5 樓房屋（全部） 3 臺灣銀行楠梓分行存款（優存）632,000 元 4 臺灣銀行楠梓分行存款（活儲）9,980 元 5 高雄五塊厝郵局存款（存簿儲金）134,653 元 6 臺灣銀行楠梓分行債權（優存息）9,480 元 7 樺漢2,000股
附表二：
編號 繼承人 應繼分比例 1 甲○○ 1/2 2 陳雲揚 1/2