臺灣高等法院刑事判決
112年度侵上訴字第190號
上 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 AE000-A111503A（真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 陳建維律師(法律扶助)
上列上訴人等因被告家暴妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方
法院111年度侵訴字第166號，中華民國112年6月28日第一審判決
（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署111年度偵字第44905號），提
起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於「事實欄二、四部分」(即本判決附表二編號1、3)及「貳、一、㈡部分」(即本判決附表一編號3)暨定應執行刑部分均撤銷。
AE000-A111503A犯附表一編號3「本院判決主文」欄所示之罪，應處如本判決附表一編號3「本院判決主文」欄所示之刑及沒收。
AE000-A111503A被訴加重強制猥褻部分(即本判決附表二編號1部分)及以他法使少年被拍攝性影像部分(即本判決附表二編號3部分)均無罪。
其他上訴駁回(即本判決附表一編號1、2及附表二編號2部分)。 事 實
一、AE000-A111503A（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下 稱A男）為成年人，係AE000-A111503（00年0月生，真實姓 名年籍詳卷，下稱B女）、AE000-A111505（00年0月生，真 實姓名年籍詳卷，下稱C女）之父親，A男與B女、C女具有直 系血親關係，屬家庭暴力防治法第3條第3款所定之家庭成員 。A男明知B女、C女之實際年齡，竟分別起意，於附表一編 號1所示之時、地，對C女為附表一編號1所示之行為；並於 附表一編號2、3所示之時、地，分別對B女為附表一編號2、 3所示之行為。
二、案經B女、C女告訴桃園市政府警察局婦幼警察隊報告臺灣桃 園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分(附表一編號1至3部分)：
一、程序事項：
㈠本院審判範圍：
查本案係在刑事訴訟法第348條於民國110年6月18日修正施 行後，始於112年8月2日因上訴而繫屬本院（見本院卷第3頁
本院收文章），自應適用修正後之現行刑事訴訟法第348條 規定判斷上訴範圍（最高法院110年度台上字第5375號判決 意旨參照）。觀諸本案檢察官及上訴人即被告(下稱被告)上 訴書狀及於本院審理時所述（見本院卷第45至47、53至60、 144至145、249至251頁），雖各僅就無罪及有罪部分上訴， 亦未明示關於沒收部分不提起上訴，則依現行刑事訴訟法第 348條規定及其修法理由，關於本案原審諭知有罪、無罪及 沒收部分，均為本院審判範圍，合先敘明。
㈡識別資訊部分：
按「宣傳品、出版品、廣播、電視、網際網路或其他媒體不 得報導或記載有被害人之姓名、出生年月日、住居所、學籍 或其他足資識別身分之資訊」、「行政及司法機關所公示之 文書，不得揭露足資識別被害人身分之資訊。但法律另有規 定者，不在此限」，兒童及少年性剝削防制條例第14條第1 項、第3項定有明文。準此，本院製作之判決書屬必須公示 之文書，是依前揭規定，判決書中關於被害人、告訴人等相 關人之姓名、出生年月日、住居所，於判決書內均不得揭露 ，是本案判決書關於B女、C女、D女及其他足資識別上開人 等之資訊，均以代號或代稱記載。
㈢證據能力事項：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第 159條第1項規定甚明 。經查，證人D女於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判 外之言詞陳述，辯護人於本院審理時認係審判外之陳述而否 認其等之證據能力（見本院卷第147、254頁），是依上開說 明，應認證人D女於警詢時之陳述，並無證據能力。 2.次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。經查，檢察官、被告及其辯護人於本 院審理時，除被告之辯護人就證人D女於警詢之陳述主張為 審判外之陳述，本院因認無證據能力外，對於其餘證據之證 據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議（見 本院卷第147、254頁)，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適 當。
3.另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程 序，檢察官、被告及其辯護人均不爭執各該證據之證據能力 ，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是以下本判決所 引用之非供述證據均有證據能力。
貳、實體事項：
一、訊據被告於本院審理時除就附表一編號2之傷害部分坦承犯 行、附表一編號3部分僅坦承客觀上有拍攝影像之事實外， 就附表一編號1、3部分均矢口否認犯行，辯稱：附表一編號 1部分，伊沒有觸碰C女；附表一編號3部分，伊並不知道拍 攝少年性影像是犯罪行為，純粹只是要糾正及教育小孩正確 之觀念云云。辯護人則為被告辯護稱：關於附表一編號1部 分，被告否認犯罪，僅憑C女之證述，且被告並無私慾及犯 罪之故意，乃是因為C女在外過夜，被告擔心其交友不慎， 始檢查C女之下體以求安心，乃直線性思考而生之教育模式 ，被告行為坦蕩，並無任何遮掩隱匿情事。至於附表一編號 2部分，被告坦承犯行，請從輕量刑；關於附表一編號3部分 ，被告坦承客觀事實，但被告拍攝之目的是為了給D女看， 希望D女協助教育B女，故無犯罪意圖；另就附表一編號3部 分(111年10月4日)，被告IPHONE手機所查獲之影片，與B女 、D女所述遭刪除之影片係屬同一影片，因被告購入IPHONE 手機時，請通信門市店員協助換機流程，店員即將被告OPPO 手機資料複製轉入IPHONE手機，原本使用之OPPO手機就給B 女使用，嗣B女發現影片並告知D女，而將OPPO手機中影片刪 除，然被告未想到IPHONE手機有存檔，並非復行犯罪行為云 云。經查：
㈠附表一編號1部分：
1.被告之供述：
⑴被告於偵查時陳稱：伊當時是和D女在場檢查C女處女膜的， 因為C女放假回來沒有直接回家而是去別人家過夜等語(見偵 字44905號卷，下稱偵卷，第28頁)；被告於原審審理時則供 稱：伊有要求C女坦露下體讓伊檢查，伊是要讓C女知道其往 後之成長會有男女朋友，希望C女能夠自我保護等語(見原審 卷第306至307頁)。
⑵是依被告上開供述可知，被告有以檢查C女陰部之名義，要求 C女坦露陰部供其碰觸、檢查之行為(至於被告主觀上有無逾 越一般常理而有滿足私慾之故意，詳後述)。 2.證人C女之證述：
⑴證人C女於偵查時證稱：於99年9月至100年6月這段期間，大 概我國一時，那次我去學姐家住一個晚上，只是去玩、聊天 ，我回家隔一個禮拜後，被告就很生氣不相信我去學姐家，
就說「你給我檢查，我看處女膜還在不在就知道了」，當時 阿姨（即D女）也在場，…，被告還叫我們先看阿姨的，還有 講陰蒂、陰唇之類的話，還有撥開看，當時被告還說「你不 給我看，我怎麼知道你有沒有去亂搞」，一堆很偏激的話， 我跟被告說沒有，被告就是不相信，後來我有讓被告看，因 為被告說還要到學校鬧，我講不過被告，也很氣被告，所以 就妥協給被告看；褲子和內褲應該是我自己脫的，被告說腳 要打開來才看得清楚，被告在我打開腿後還仔細地看我的下 體，還有撥開說「你會性冷感」之類的話，被告沒有伸進去 下體，他是用摸的，一邊看一邊講類似我陰唇怎樣以後會不 幸福等語（見偵卷第26至27頁）。
⑵證人C女於原審審理時證稱：那時我去一個學姊家住，被告不 相信我去女生家住，覺得我是跟男生亂搞，被告說「你給我 看，我就能確定你的處女膜還在不在」，被告說要去學校問 我到底跟誰亂搞，我不想鬧到學校去，所以我才給被告檢查 我的下體，褲子和內褲是我自己脫掉，脫掉之後…，被告有 撥開來看，還說我的陰蒂不是在外面，而是被包在裡面很詳 細的話，說之後我跟男生做愛會性冷感，當時還有D女在場 ，我覺得很噁心等語（見原審卷第199至200頁）。 ⑶依證人C女上開證述遭被告猥褻之經過，前後一致相符，且C 女就被告藉由檢查下體之名義，以手觸摸、撥開C女之外陰 部等節，無明顯矛盾或瑕疵可指，若非親身經歷，實難憑空 杜撰，衡以C女於原審審理時作證案發經過，距離案發時已 達10餘年之久，猶見C女陳述時呈現哭泣之自然情緒反應（ 見原審卷第199、203、206頁），若非確有其事，衡情C女應 不會在案發後已隔相當時日再度回憶本案相關遭遇時，仍感 受到委屈而自然流露哭泣之情緒，由此足認證人C女前開證 述內容應非子虛，而具有相當高度之可信性。又證人係於99 年9月就讀國一，於102年9月就讀高一，此據證人於原審審 理時證述甚明（見原審卷第206頁），則被告對C女為如附表 編號1所示觸摸、撥開外陰部之猥褻行為，係在C女就讀國一 期間，是此部分犯罪時間應為99年9月至100年6月間某日， 亦堪以認定。
3.證人D女之證述(補強證據)：
⑴證人D女於偵訊時證稱：被告有叫C女脫褲子檢查處女膜這件 事，那時先看我的，再看C女的，C女有說「我又沒有怎麼樣 ，為什麼要看」，被告看C女下體時，好像有碰觸C女的下體 ，我有印象被告說C女沒有陰蒂，以後會性冷感等語（見偵 卷第118頁）。
⑵證人於原審審理時證稱：當時被告說要做性教育，叫全部的
女生都在同一間房間，就檢查下體，被告叫C女脫褲子、內 褲，張開腿在床上躺著，被告的位置在C女腿的正前方，C女 乖乖照做，我有印象被告有說C女沒有陰蒂等語（見原審卷 第221至222頁）。
⑶是依證人D女上開所述之情節，被告於上開時、 地，確有叫C 女脫褲子、內褲，張開腿在床上躺著，其位置在C女腿之正 前方，並有以手觸碰、檢查C女陰部之行為，核與C女所證被 告觸摸、撥開其外陰部之情節大致相符，
4.被告主觀上有滿足個人性慾之猥褻犯意： 按稱「猥褻」者，係指姦淫以外足以興奮或滿足性慾之一切 色情行為而言，凡在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足 以滿足自己性慾者，均屬之，亦即性交以外足以興奮或滿足 性慾之一切色情行為。經查，被告為C女之父親，主觀上自 當知悉C女於附表編號1所示時間為未滿14歲之人，而被告在 當時位於桃園市中壢區之租屋處，要求C女袒露下體讓其檢 查，已據證人C女、D女於偵訊及原審審理時證述明確（見偵 卷第25至26、115至124頁、原審卷第199至201、221頁）。 又被告對C女觸摸其下體之處，係屬身體極為隱私之部位， 客觀上本極具私密性，通常不會隨意外露，更遑論遭人觸摸 、甚或用手撥開陰部予以檢查，觀諸本案被告係對未滿14歲 之C女要求其褪去內褲而檢查其發育中下體之身體隱私部位 ，而女性下體具有女性之性徵，與「性」有所連結，僅以目 視特定、專注於女性性徵之下體，在客觀上已足令人產生衝 動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己之色慾，更遑 論以手觸摸該處，依現時社會之一般觀念，裸露並觸摸女性 下體客觀上顯足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥 或厭惡感而侵害性的道德感情，且有礙於社會風化，與藝術 性、醫學性、教育性均無關聯，復係為單純滿足被告主觀上 之性慾，縱使被告為C女之父親，就一般正當倫常之行止而 言，更不會假藉檢查下體之名義，要求女兒脫褲子、內褲， 以張開腿之方式坦露陰部，再由被告徒手觸碰、撥弄而為猥 褻之行為，是以，被告對C女所為前揭行為，不僅有違家庭 倫理之觀念，亦違一般認知常理，由此逾越一般倫常之行為 以觀，被告對C女所為之上開行為，在客觀上顯然已足以刺 激或滿足人之性慾，亦會使一般人產生厭惡或羞恥之感，依 一般社會通念，足認已達傷害社會善良風俗之程度，當屬猥 褻行為甚明，被告身為人父，對此自更難諉為不知之理，是 其明知而有意為之，主觀上自有猥褻他人身體之犯意。 5.對被告及辯護人之辯解不採之理由：
被告於本院審理時固辯稱：伊並沒有碰觸C女之陰部云云，
辯護人則為被告辯稱：乃是因為C女在外過夜，被告擔心其 交友不慎，始檢查C女之下體以求安心，乃直線性思考而生 之教育模式云云。然查，被告有上開猥褻之犯行，業據本院 依本案卷證資料認定如前，被告否認有碰觸C女陰部云云， 經核與事實不符，所辯自難採信。又被告為C女之父親，就 一般正當倫常之行止而言，更不會假藉檢查之名義，要求女 兒脫褲子、內褲，張開腿在床上躺著，進而坦露陰部，再由 被告徒手觸碰、撥弄而為檢查之行為，其行為在客觀上已足 令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己之 色慾，此情亦據本院說明如前，是辯護人上開所辯被告為求 安心而直線思考、乃其教育模式云云，經核與一般經驗法則 及論理法則相違，所辯亦不足採信。
㈡附表一編號2部分：
被告就附表一編號2部分所示犯罪事實，業據其於原審及本 院審理時均坦承不諱（見原審卷第80、306頁、本院卷第146 、250頁），核與證人B女、D女於偵訊時證述之情節相符（ 見偵卷第24、31、115、116頁），並有診斷證明書及B女傷 勢照片在卷可稽（見偵卷第71、127頁），足認被告此部分 任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈢附表一編號3部分：
1.被告之供述：
⑴訊據被告於原審及本院審理時，就其知悉B女為未滿18歲之少 女，其於附表一編號3所示時、地，於B女不知情之情形下， 利用被告房間上方連通B女房間之通風口，客觀上有持手機 拍攝B女在房間內自慰及赤裸更衣過程畫面等情，業據被告 於原審及本院審理時坦認在卷（見原審卷第80、308、309頁 、本院卷第146頁）。
⑵是依被告上開供述可知，其有於附表一編號3所示時、地，於 B女不知情之情形下，利用被告房間上方連通B女房間之通風 口，持手機拍攝B女在房間內自慰及赤裸更衣之畫面等節。
2.證人B女之證述：
⑴證人B女於偵訊時證稱：我有在媽媽那支手機裡面發現影片及 照片，我發現的影片及照片內容是偷錄我…，有錄到我換衣 服身體赤裸的樣子，…，我後來跟媽媽講，她才知道爸爸有 拍我，然後我有復原影片給媽媽看，…，後來媽媽又刪掉了 等語（見偵卷第30、31頁)。
⑵證人B女於原審審理時證稱：我記得被爸爸拍攝的照片及影片 ，錄影時我是在換衣服跟自慰，…，我不知道爸爸拍我影片 的部分有無拿給媽媽看，是後來我跟媽媽講，媽媽才要求爸
爸把手機拿出來看，…，我有在OPPO的手機裡面看到我的私 密影片，…，我看到我的還有媽媽的影片就會刪掉等語(見原 審卷第209、212、215、217頁）。 ⑶是依證人B女上開所述之情節，經核與被告上開供述大致相符 ，足認被告於附表一編號3所示之時、地，有錄製B女更換衣 服及自慰時之畫面。
3.證人D女之證述：
證人D女於偵訊時證稱：被告之前是用OPPO手機，是B女給伊 看影片的，她發現跟伊講，後來伊有去看，發現有更衣的影 片，影片是從房間窗戶的通風扇錄的云云(見偵卷第116至11 7頁)。
4.本院勘驗筆錄、截圖及其他證據：
⑴依被告使用手機所攝錄上開B女在房內之影像畫面，其內容為 B女自慰及赤裸更衣之影像，有本院勘驗筆錄、截圖在卷可 稽(見本院卷第222至224頁、本院不公開卷227至233頁)，並 有卷附被告所拍攝之B女房內影像畫面擷圖足佐（見偵卷不 公開卷），而且依卷附被告所拍攝之B女房內影像畫面擷圖 （見偵卷不公開卷），B女明顯有自慰及袒露臀部之行為， 稽之自慰為人類發洩性慾之私密行為，臀部則係身體高度隱 私部位，極具私密性，而B女於案發時已滿14歲，正值青春 發育時期，並非極為年幼尚無明顯性徵之年紀，觀諸被告所 拍攝B女自慰及赤裸更衣影像之整體特性，參酌現時社會之 一般觀念，當可連結至與性相關之意涵，客觀上足以刺激或 引起性慾及引發羞恥感，自當屬性影像。
⑵被告主觀上顯有違反少年之意願而拍攝其性影像之故意： 被告為證人B女之父親，其明知證人為未滿18歲之少女，竟 於111年10月4日，在證人不知情之情況下，擅自利用房間上 方通風口，持手機朝其房間拍攝其自慰及赤裸更衣之性影像 ，有本院有被告之OPPO A72手機1支、IPHONE手機1支及本院 勘驗筆錄及截圖在卷可稽(見本院卷第222至224頁、本院不 公開卷第238頁)，依前揭本院勘驗筆錄及截圖之內容可知， 被告持手機朝其房間拍攝其自慰及赤裸更衣之影像內容，經 本院勘驗結果僅於111年10月4日有上開性影像存在，故本院 認定該日期為111年10月4日，準此，被告有於上開時、地， 持手機朝其房間拍攝其自慰及赤裸更衣之性影像乙節，應堪 認定。依此以觀，被告於該日所為前開行為，在客觀上顯已 足令人產生衝動及興奮而引起性慾，主觀上亦能滿足其自己 之色慾，被告顯然係違反證人之意願，致遭受被偷拍性影像 之結果，核屬「違反本人意願之方法」，由此益徵被告主觀 上顯有違反少年之意願而拍攝其性影像之故意，亦堪認定。
5.對被告及辯護人之辯解及其他證據不採之理由： ⑴被告於本院審理時，固辯稱：伊不知道拍攝少年性影像是犯 罪的，伊純粹只是要糾正及教育小孩正確之觀念云云。辯護 人則為被告之利益辯稱：被告拍攝之目的是為了給D女看， 希望D女協助教育B女，故無犯罪意圖云云。然按刑法第16條 規定：「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而 免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」依該條之立法 理由說明：法律頒布，人民即有知法守法義務，惟如行為人 具有違法性錯誤之情形，進而影響法律效力，宜就違法性錯 誤之情節，區分不同法律效果，其中行為人對於違法性錯誤 ，有正當理由而屬無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻 其犯罪之成立；如行為人對於違法性錯誤，非屬無法避免， 而不能阻卻犯罪之成立，然得視具體情節，減輕其刑。原判 決已敘明違法性認識，不以行為人確切認識其行為觸犯特定 刑罰規定或可罰性為必要，祇須行為人瞭解其行為係法律所 禁止，或違反法秩序而為法律所不允許，即有違法性認識。 由於違法性認識係存在於行為人之內心，法院自可依行為人 之教育、職業、社會經驗、生活背景及查詢義務等客觀狀況 ，綜合判斷行為人有無違法性認識。又兒童及少年性剝削防 制條例禁止拍攝、製作、散布兒童及少年之性影像等規範， 其立法意旨在於保護未滿18歲兒童及少年之身心健全發展， 防制遭受任何形式之性剝削。禁止兒童及少年性影像之拍攝 、製作暨散布等行為，具普世價值。經查，被告曾擔任雜貨 配送之外務經理、選舉廣告、預售屋廣告及外牆廣告施工及 物流等工作，顯屬受有相當社會經驗之人，對於拍攝兒童及 少年性影像可能有違法疑慮，當有所認知，其所為上開拍攝 性影像之行為，在客觀上已足令人產生衝動及興奮而引起性 慾，主觀上亦能滿足其自己之色慾，揆諸前揭說明，自無刑 法第16條規定之適用。又辯護人辯稱：被告拍攝之目的是為 了給D女看，希望D女協助教育B 女，故無犯罪意圖云云，然 倘被告知悉B女上開情事，自以言詞告知D女、由D女對B女進 行教育即可，又何需刻意在通風口拍攝B女更換衣服及自慰 之行為於其個人手機內。是以，辯護人據此認被告並無犯罪 意圖，顯與事實不符，所辯自難採信。
⑵又證人黎○銓於本院審理時所證述之內容，俱為被告與C女間 之日常生活相處等相關狀況(見本院卷第268至272頁)，其對 於C女曾有出遊在外過夜而與被告發生爭執或摩擦等節，於 本院審理時答稱：伊並不清楚等語(見本院卷第269頁)，是 證人上開證述平常與C女間相處之內容，自難資為對被告有 利之認定。
6.請求調查證據不予調查之理由：
被告之辯護人另請求本院調閱D女帶B女向警局報案之紀錄， 以證明B女之其他行為有說謊(見本院第150頁)及請求命D女 提出C女之日記本及B女之筆記本以證明其等所述不實(見本 院卷第187、224頁)，然查，上開證明B女之其他行為有說謊 等節，經核與本案毫無關連性，而C女及B女業於原審審理時 已具結證述如前，是被告之辯護人請求本院命D女提出C女之 日記本及B女之筆記本以證明其等所述不實，經核亦未釋明 上開日記本及筆記本與本案之關連性，且其要求D女提出C女 之日記本及B女之筆記本，復無法律上之依據，其請求於法 尚有未合，而本件待證事實已明，本院經核辯護人上開請求 調查證據等節，顯無必要。
㈣綜上各情相互酌參，被告矢口否認犯行，經核與事實不符， 顯係事後飾卸之詞，不足採信。本案事證明確，被告上開犯 行，堪認以認定，應依法論科。
二、論罪部分：
㈠查被告行為後，112年2月8日修正公布、同年月10日施行之刑 法第10條第8項增訂「性影像」之規定，稱性影像者，謂內 容有下列各款之一之影像或電磁紀錄：一、第5項第1款或第 2款之行為。二、性器或客觀上足以引起性慾或羞恥之身體 隱私部位。三、以身體或器物接觸前款部位，而客觀上足以 引起性慾或羞恥之行為。四、其他與性相關而客觀上足以引 起性慾或羞恥之行為。該第5項第1款係「以性器進入他人之 性器、肛門或口腔，或使之接合之行為」，第2款係「以性 器以外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使 之接合之行為」。本件被告所拍攝之上開電子訊號，分別該 當修正前性交及猥褻行為，亦為修正後刑法第10條第8項第1 款、第2款、第3款所規範之「性影像」態樣，無論修正前後 規定均符合上開定義而均應處罰。至兒童及少年性剝削防制 條例第36條於112年2月15日經總統華總一義字第1120001018 1號令修正公布施行，於同年月17日生效，惟被告拍攝上開 電子訊號之行為，同時該當修正前之上開條例第36條第3項 之違反本人意願使少年被拍攝性交行為之電子訊號罪，及修 正後同條項之違反本人意願使少年被拍攝性影像罪，且其法 定刑均相同，由修正內容以觀，該條例第36條第1項、第3項 之修正均係配合同條例第2條第1項第3款之文字修正(即舊法 規定：拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照 片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品。新法規定： 拍攝、製造、散布、播送、交付、公然陳列或販賣兒童或少 年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫
、語音或其他物品)，然並未實質擴大構成犯罪之行為態樣 ，亦未提高或降低法定刑度，其修正之結果不生有利或不利 於行為人之情形，非屬法律變更，自不生新舊法比較之問題 ，而應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時法(是以，關 於附表一編號3部分，應逕適用修正後之兒童及少年性剝削 防制條例第36條第3項規定)。
㈡按家庭暴力，係指家庭成員間實施身體、精神或經濟上之騷 擾、控制、脅迫或其他不法侵害之行為；而家庭暴力罪，則 指家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定 之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別定有明文 。被告為B女、C女之父親，業如前述，渠等屬家庭暴力防治 法第3條第3款規定之家庭成員，則被告對B女、C女所為前開 犯行，係家庭成員間故意實施身體上不法侵害行為，自屬家 庭暴力防治法第2條第2款之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治 法對於家庭暴力罪並無罰則規定，被告此部分犯行應依兒童 及少年福利與權益保障法、兒童及少年性剝削防制條例及刑 法妨害性自主罪章等相關規定予以論罪科刑。
㈢核被告就附表一編號1部分所為，係犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪；就附表一編號2部分，係犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年犯傷害罪；就附表一編號3部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪。且查： 1.附表一編號1部分：
⑴按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段有關對兒 童及少年犯罪之加重，係對被害人為兒童或少年之特殊要件 予以加重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重 ，屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪名。又依兒童 及少年福利與權益保障法第2條規定：「本法所稱兒童及少 年，指未滿18歲之人；所稱兒童，指未滿12歲之人；所稱少 年，指12歲以上未滿18歲之人」，則該法第112條第1項前段 、刑法第228條之罪，亦屬以被害人之年齡為特殊要件。成 年人若故意對未滿14歲或14歲以上未滿16歲之人犯刑法第22 8條之罪，除應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項前段規定加重外，因其同時符合刑法第227條之構成要件 ，兩者間具有法條競合關係，應依重法優於輕法原則，擇較 重之罪論處。是以，對於刑法第227條第2項與兒童及少年福 利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項競合 者，應論以刑法第227條第2項之罪；刑法第227條第4項與兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228 條第2項之罪競合者，則應論以兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段、刑法第228條第2項之罪（最高法院11 0年度台上字第276號判決意旨參照）。查C女於附表一編號1 所示時間，為未滿14歲之女子，被告就此部分，構成刑法第 227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥褻行為罪、兒童及少
年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第228條第2項 之成年人故意對少年犯對受照護之人利用權勢為猥褻行為罪 ，應從一重之刑法第227條第2項之對於未滿14歲之女子為猥 褻行為罪論處。
⑵被告就附表一編號1所犯刑法第227條第2項之對於未滿14歲之 女子為猥褻行為罪、就附表一編號3所犯兒童及少年性剝削 防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍 攝性影像罪，已就被害人之年齡定有特別處罰規定，自無庸 再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定予以加 重。
2.附表一編號2部分：
被告就附表一編號2部分，應依兒童及少年福利與權益保障 法第112條第1項前段規定，加重其刑。
3.附表一編號3部分：
⑴按兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪 ，依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段之強 弱，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予 以罪責相稱之不同法定刑，並於同條例第43條第1項及第2項 規定減輕或免除其刑之適當調節機制以資衡平，為層級化規 範，使規範密度周全，以達保障兒童及少年權益之立法目的 ，並符罪刑相當原則、比例原則之憲法要求。故其第1 項規 定拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品（以下合稱「性影 像」）之罪，屬基本規定，凡行為人於未滿18歲之人知情同 意而為拍攝、製造性交或猥褻行為之性影像均屬之。倘行為 人採行積極之手段，以招募、引誘、容留、媒介、協助或以 他法，促成兒童或少年合意被拍攝、製造性交或猥褻行為之 性影像者，則合致於第2 項之規定。惟若行為人採行之手段 ，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意 願之方法而為之者，則屬該條第3 項之罪，該罪之「違反本 人意願之方法」，係指其所列舉之強暴、脅迫、藥劑、詐術 、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言，且不 以類似於所列舉之方法為必要，祇要其所為具有壓制或妨礙 被害人意思自由之作用，或被害人意思決定過程，因行為人 之行為而發生瑕疵者，即合於「違反本人意願之方法」之要 件。況為了保護兒童及少年免於成為色情影像拍攝對象，以 維護兒童及少年身心健全發展之普世價值，契合具內國法效 力之兒童權利公約第19條第1 項規定：「簽約國應採取一切 適當之立法、行政、社會與教育措施，保護兒童（該公約所 稱『兒童』係指未滿18歲之人）……不受到任何形式之身心暴力
、傷害或虐待、疏忽或疏失、不當對待或剝削，包括性虐待 」之旨，及符合我國為了保護兒童及少年身心健全發展，防 制兒童及少年成為性交易或拍攝性影像之對象，特別制定現 行兒童及少年性剝削防制條例之立法目的，解釋本條項所指 「違反本人意願之方法」之意涵，亦即兒童及少年被人拍攝 性交或猥褻行為之性影像時，處於不知被拍攝之狀態，致使 無法對於被拍攝行為表達反對之意思，實已剝奪兒童及少年 是否同意被拍攝性交或猥褻行為影像之選擇自由。再從法律 對於兒童及少年身心健康發展應特別加以保護之觀點，以前 述隱匿而不告知之方式，偷拍或竊錄兒童及少年性交或猥褻 行為之性影像，顯然具有妨礙兒童及少年意思決定之作用， 無異壓抑兒童及少年之意願，而使其等形同被迫而遭受偷拍 性交或猥褻行為性影像之結果，自屬本條項「違反本人意願 之方法」（最高法院111年度台上字第1838號判決要旨足資 參照）。參酌上開意旨，被告未經告知並徵得證人B女同意 ，利用其房間上方連通B女房間之通風口，持手機拍攝B女在 房間內自慰及赤裸更衣之過程，以此違反B女意願之方法使B 女被拍攝性影像，在其毫無所悉，亦無從表達反對意思之情 況下，持用手機拍攝與其行為之電子訊號，自應成立兒童及 少年性剝削防制條例第36條第3項之違反本人意願使少年被 拍攝性影像之電子訊號罪。
⑵被告就附表一編號3部分，係犯兒童及少年性剝削防制條例第 36條第3項之以違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪 ，已如前述，此部分已就被害人之年齡、身分定有特別處罰 規定，自無庸再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1 項規定予以加重。又刑法第315條之1妨害秘密罪係針對一般 人非公開秘密所護之處罰規定，惟兒童及少年性剝削防制條 例第36條第3項違反本人意願之方法使少年被拍攝性影像罪 係就被害人之年齡、身分等所設之特別規定，自應優先適用 兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之規定。被告之辯 護人認此部分應適用刑法第315條之1妨害秘密罪云云，經核 並非可採。
⑶本案無兒童及少年性剝削防制條例第43條第1項規定之適用： ①被告之辯護人固另辯稱：如果認為被告構成兒少性剝削條例 之罪，本件亦應有兒童及少年性剝削防制條例第43條第1 項 之適用，請求免除其刑，如果未蒙免除其刑恩典，請依兒童 及少年性剝削防制條例第43條第1 項減輕其刑云云。 ②按父母對其子女犯本條例之罪，因自白或自首，而查獲第32 條至第38條、第39條第1項、第3項之犯罪者，減輕或免除其 刑，兒童及少年性剝削防制條例第43條第1項定有明文。然
查，證人即當時查獲本案之警員吳宗勳於本院審理時證稱： 警詢筆錄是伊在詢問被告前，被害人就已經指述係遭被告偷 拍，而且是他們因為發現影片後，叫被告刪除，是警方在一 開始行動前，因被害人之指述，始去蒐證，被告當下並沒有 馬上認罪，一開始沒有說有拍，原本還打算否認，是因為警 方看到影片拿出質疑被告，被告才承認的，這件是檢察官做 完筆錄後，直接開拘票給我們，當天做完回來就要我們下午 把被告帶回來，是檢察官依被害人報案及家防中心之通報資 料審核後，決定要簽發拘票給婦幼隊的等語(見本院卷第276 至278頁)，由此足證被告所犯違反本人意願之方法使少年被 拍攝性影像罪，並無自白或自首之情事，顯非自白或自首「 因而」查獲其犯行，自無依兒童及少年性剝削防制條例第43 條第1項之規定減輕其刑或免除其刑之餘地。
4.變更起訴法條部分：
被告就附表一編號1部分所為，係犯刑法第227條第2項之對 於未滿14歲之女子為猥褻行為罪。公訴意旨認被告就附表一 編號1部分，涉犯刑法第224條之1加重強制猥褻罪嫌，容有 未當之處。又被告就附表一編號3部分，係犯兒童及少年性 剝削防制條例第36條第3項之以違反本人意願之方法使少年 被拍攝性影像罪等節，已據本院說明如前，惟公訴意旨就附