臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第2219號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 楊漢軒
住○○市○○區○○路000○00巷0弄0號 00樓之0
指定辯護人 本院公設辯護人楊淑婷
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
111年度偵字第30526號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，未遂，處有期徒刑貳年。扣案之「火箭」、「抖音」及「555」圖案包裝之毒品咖啡包柒拾捌包（驗餘總淨重參佰零參點柒捌公克，含包裝袋柒拾捌只）、愷他命拾陸包（驗餘總淨重肆拾點貳零伍貳公克，含包裝袋拾陸只）、iPhone SE行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○號）及iPhone 11行動電話壹支（IMEI：○○○○○○○○○○○○○○○、○○○○○○○○○○○○○○○號）均沒收。 犯罪事實
一、乙○○明知愷他命（Ketamine）、4-甲基甲基卡西酮（4-meth ylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）、甲基-N,N-二甲 基卡西酮（Methyl-N,N-Dimethylcathinone）均為毒品危害 防制條例所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟自民國11 1年7月5日起，由某真實姓名年籍不詳、通訊軟體微信（WeC hat）暱稱「齊天大聖」（通訊軟體FaceTime暱稱「張副官 」）之成年男子（無積極證據證明係未滿18歲之人）提供iP hone SE行動電話1支（IMEI：000000000000000、000000000 000000號）予乙○○作為聯絡工作機，並約定乙○○每週報酬為 新臺幣（下同）8,000元及可免費施用愷他命及毒品咖啡包 ，而由乙○○負責駕駛車牌號碼00-0000號自小客車，從事運 送、交付愷他命及毒品咖啡包並向購毒者收取毒品價金之工 作（俗稱「小蜜蜂」）。乙○○並於111年7月5日某時許，在 臺中市潭子區重劃區內不詳地點，領取「齊天大聖」提供之 愷他命1批、含有4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西 酮成分之「火箭」及「抖音」圖案包裝之毒品咖啡包、含有 4-甲基甲基卡西酮成分之「555」圖案包裝之毒品咖啡包1批 ，除少數供乙○○免費施用外，其餘則供販賣營利之用。「齊 天大聖」另使用通訊軟體微信暱稱「潮流精品線上購-營業 中」，以愷他命大包（4公克）每包8,000元、小包（2公克 ）每包4,000元、毒品咖啡包每包600元之價格，販賣愷他命 及毒品咖啡包予不特定之人，俟雙方達成毒品交易之合意後
，「齊天大聖」再使用通訊軟體微信或FaceTime指示乙○○前 往特定地點交付毒品並收取毒品價金，乙○○再依「齊天大聖 」指示將每日收取之毒品價金放置在臺中市潭子區重劃區內 之特定地點而繳回之。
二、顏竹盈於111年7月12日11時許，在其位於臺中市北屯區四平 路之住處，因持有先前向通訊軟體微信暱稱「潮流精品線上 購-營業中」購買之愷他命2包及毒品咖啡包3包（非由乙○○ 送貨），為警方查獲。嗣顏竹盈配合警方偵辦其毒品來源， 遂於同日16時許，使用通訊軟體微信向「潮流精品線上購- 營業中」佯稱欲購買「大煙1個」及「飲料隨你配共10」， 亦即愷他命大包（4公克）1包及毒品咖啡包10包（買10送2 ）之意，乙○○即與「齊天大聖」共同基於販賣第三級毒品而 混合二種以上之毒品、販賣第三級毒品以營利之犯意聯絡， 先由「齊天大聖」與顏竹盈洽妥上開毒品總價格為1萬4,000 元，並相約在位於臺中市○區○○路0段0號之心媞SPA休閒旅館 601號房進行毒品交易，再由「齊天大聖」使用通訊軟體Fac eTime暱稱「張副官」撥打語音電話予乙○○，指示乙○○前往 上開地點交付毒品並收取毒品價金，乙○○旋即駕駛車牌號碼 00-0000號自小客車並攜帶上開愷他命及毒品咖啡包前往交 易。嗣乙○○於同日16時40分許，抵達心媞SPA休閒旅館601號 房前時，為警方執行攔查當場逮捕而未遂，警方經徵得乙○○ 同意後執行搜索，當場扣得「火箭」、「抖音」及「555」 圖案包裝之毒品咖啡包78包（總淨重307.15公克、驗餘總淨 重303.78公克）及愷他命17包（總淨重42.3122公克、驗餘 總淨重41.3403公克）、iPhone SE行動電話1支（IMEI：000 000000000000、000000000000000號）及iPhone 11行動電話 1支（IMEI：000000000000000、000000000000000號）等物 ，始查悉上情。
三、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至同條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5定有明文。查本判決以下所引用各項證據資料中
屬於被告乙○○以外之人於審判外陳述之傳聞證據部分，被告 、辯護人及檢察官於本院審理中均同意有證據能力（見本院 111年度訴字第2219號卷【下稱本院卷】第175、176頁）， 且被告、辯護人及檢察官於調查證據時，已知其內容及性質 ，皆未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據取得 過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當關聯性，亦無 證明力明顯過低之情，認為以之作為本案證據核屬適當，依 前揭規定，應有證據能力；又以下所引用各項非供述證據， 經查並無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，亦應有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中均坦承 不諱（見臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第30526號卷【下 稱偵卷】㈠第17至29、147至153頁及本院卷第191、192頁） ，核與證人顏竹盈於警詢中之證述情節（見偵卷㈠第39至41 頁及偵卷㈡第9至12頁）相符，並有顏竹盈與「潮流精品線上 購-營業中」之通訊軟體微信對話紀錄（見偵卷㈠第43至59頁 ）、自願受搜索同意書（見偵卷㈠第65頁）、臺中市政府警 察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表（見偵卷 ㈠第67至73、75至85頁）、被告與「張副官」之通訊軟體Fac eTime通話紀錄（見偵卷㈠第89至91頁）、被告與「齊天大聖 」之通訊軟體微信對話紀錄（見偵卷㈠第93至103頁）、車牌 號碼00-0000號自小客車照片（見偵卷㈠第105頁）、內政部 警政署刑事警察局111年8月29日刑鑑字第1110089687號鑑定 書（見偵卷㈠第167至169頁）、衛生福利部草屯療養院111年 8月11日草療鑑字第1110700609號鑑驗書（見偵卷㈠第171至1 77頁）及衛生福利部草屯療養院111年8月16日草療鑑字第11 10700610號鑑驗書（見偵卷㈠第179頁）等件在卷可稽，是被 告上開之任意性自白與事實相符，堪以採信。
㈡按以我國法令對販賣毒品者臨以嚴刑，惟毒品仍無法禁絕， 其原因實乃販賣毒品存有巨額之利潤可圖，故販賣毒品者， 如非為巨額利潤，必不冒此重刑之險，是以有償販賣毒品者 ，除非另有反證證明其出於非圖利之意思而為，概皆可認其 係出於營利之意而為（最高法院93年度台上字第1651號、87 年度台上字第3164號判決意旨參照）。而販賣毒品罪所謂「 意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要， 祇須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴從中得利為必要（ 最高法院97年度台上字第4862號判決意旨參照）。況販賣毒 品乃違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售路線及管 道，亦無公定之價格，復可任意增減其分裝之數量，而每次
買賣之價量，亦可能隨時依市場貨源之供需情形、交易雙方 之關係深淺、資力、對行情之認知、查緝是否嚴緊，及購買 者被查獲時供述購買對象之可能性風險評估等事由，而異其 標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或 帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或 量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同， 是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認 確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足（ 最高法院101年度台上字第180號判決意旨參照）。查本案被 告販賣毒品犯行，既屬有償之行為，揆諸前揭說明，倘非有 利可圖，其當無平白無故甘冒遭查緝重判之風險，並願意花 費額外之勞力、時間及費用而販賣毒品予購毒者之理，且本 案被告販賣毒品約定之報酬為每週8,000元及可免費施用愷 他命及毒品咖啡包，已如前述，足見被告主觀上顯然具有販 賣以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應予依 法論科。
三、論罪科刑：
㈠按109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例增定第9條第3 項，謂：「犯前5條之罪（按即毒品危害防制條例第4條至第 8條）而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法 定刑，並加重其刑至二分之一。」該條項所稱之「混合」， 係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同 一包裝）。考其立法目的，係因目前毒品查緝實務，施用混 合毒品之型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後 所造成之危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏 止混合毒品之擴散，爰增定犯毒品危害防制條例第4條至第8 條之罪，而有混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至二分 之一。此規定係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重， 當屬刑法分則加重之性質而成為另一獨立之罪。查本案被告 販賣之「火箭」及「抖音」圖案包裝之毒品咖啡包，均含有 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及甲基-N,N-二甲基卡西酮成 分，業如前述，揆諸上開說明，即均係同一包裝內摻雜調合 有2種以上之毒品，自屬該條項所稱之混合2種以上之毒品甚 明。
㈡次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯 罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪 事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇 ，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護 有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原
則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱 購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真 意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買 賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台 上字第4498號判決意旨參照）。查本案「潮流精品線上購- 營業中」已與配合警方查緝毒品來源之購毒者顏竹盈達成交 易愷他命及毒品咖啡包之合意，自已著手於販賣毒品行為之 實行，惟因購毒者顏竹盈本無實際買受毒品之真意，且被告 亦係處於警方監視之下伺機逮捕，實無可能完成本次毒品交 易，揆諸前揭說明，僅能論以販賣毒品未遂罪。 ㈢是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第 6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪 （「火箭」及「抖音」圖案包裝之毒品咖啡包）及同條例第 4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（愷他命及「555 」圖案包裝之毒品咖啡包）。被告意圖販賣而持有第三級毒 品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告 與「齊天大聖」就本案販毒犯行，具犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。被告係以一行為同時觸犯販賣第三級毒品 而混合二種以上之毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，為 想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以販賣第 三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。
㈣本案被告係販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品，應依毒 品危害防制條例第9條第3項規定加重其刑。
㈤本案被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品之 行為而未遂，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減 輕其刑，並依法先加後減之。
㈥按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕 其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就 本案販毒犯行，於偵查及本院審理中均已自白犯罪，業如前 述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，並 依法先加後遞減之。
㈦本案並無因被告之供述而查獲其毒品來源一節，業據起訴書 載述甚明（見本院卷第12頁），是本案自無從依毒品危害防 制條例第17條第1項規定減免其刑。
㈧辯護人雖請求依刑法第59條規定酌減被告之刑云云，惟按刑 法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪另有特殊原因或情狀， 在客觀上足以引起一般同情，而確可憫恕者，認為即予宣告 法定低度刑期，猶嫌過重者，或因立法至嚴，確有情輕法重 之情形，始有其適用（最高法院98年度台上字第4603號判決 意旨參照）。經查，茲審酌毒品戕害國人身心健康，且嚴重
影響社會治安，故政府立法嚴禁販賣毒品，並以高度刑罰來 遏止毒品氾濫之問題，惟被告明知毒品為政府嚴令所禁止， 為牟取不法利益，竟仍恣意販賣毒品，顯見其並未考慮販賣 毒品對社會、國人之不良影響，害人害己，使施用者成癮， 陷入不可自拔之困境，影響國家整體之未來至深且鉅，兼衡 以本案依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17第2項規 定遞減其刑後之最低度刑已大幅降低原本之刑度，是本院認 被告本案販毒犯行在客觀上實不足引起一般同情而有即使宣 告最低度刑，猶嫌過重而應予憫恕之情或有情輕法重之憾甚 明。從而，本案並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ㈨爰審酌被告明知毒品對於國民身心戕害之嚴重性，竟仍罔顧 他人身心健康，恣意販賣毒品，以牟取不法利益，助長毒品 之流通與氾濫，又販賣毒品常使施用者之經濟、生活地位發 生實質改變，並易滋生其他刑事犯罪，殊值非難；並考量被 告犯後坦承犯行之犯後態度；兼衡以被告本案犯罪之動機、 目的、手段、情節、角色分工、素行、所生危害及其自陳高 中畢業之智識程度、目前在市場從事販售豬肉工作、月收入 約6萬元、未婚、無子女、無需扶養任何人、經濟狀況為正 常收入（見本院卷第136、137、194頁）等一切情狀，量處 如主文所示之刑，以資懲儆。
㈩本案不宜宣告緩刑之說明：
⒈按對於科刑被告宣告緩刑，除應具備一定之條件（即宣告刑2 年以下，未曾受有期徒刑之宣告等），並須有可認為以暫不 執行為適當之情形。然則究有無可認為以暫不執行為適當之 情形存在，應就具體個案之情形，審酌定之。而緩刑制度， 旨在對於初犯及輕微犯罪而設，於一定期間，猶豫其刑之執 行，於期間屆滿而未撤銷者，刑之宣告失去效力，以啟自新 ，良法意美，但不得濫用。對犯罪情節及危害公共利益重大 者，理應從重論科，方符社會正義，殊無以暫不執行為適當 之可言（最高法院87年度台上字第3557號判決意旨參照）。 ⒉辯護人雖請求本院對被告為緩刑之宣告，且被告前未曾因故 意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份（見本院卷第17頁）附卷足憑，惟政府管制毒 品之立法目的，在防制毒品危害，維護國民身心健康，而被 告明知第三級毒品危害人之身心健康，竟仍為本案販毒犯行 ，實已嚴重違反上開立法目的，對於社會治安之影響甚鉅， 且被告係以共同謀議之分工方式販賣毒品，危害程度遠高於 吸毒者友儕間互通有無之零星、偶發毒品交易，又本案為警 查扣之愷他命及毒品咖啡包數量非微，該等毒品一旦流入市 面，對國民身心健康、社會治安之危害重大，實有藉由執行
本案宣告之刑，以矯正其不法行為之必要，是本院認本案並 無以暫不執行為適當之情形，自不宜為緩刑之宣告，附此敘 明。
四、沒收：
㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，指 查獲施用或持有之第三、四級毒品而言。倘係查獲製造、運 輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他 人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規 定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範 圍。又同條例第19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之 物，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項 、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援 用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查 獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人 施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特 別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項之規定 沒收之，始為適法（最高法院109年度台上字第1301號判決 意旨參照）。查扣案之「火箭」、「抖音」及「555」圖案 包裝之毒品咖啡包78包（即臺中市政府警察局刑事警察大隊 扣押物品目錄表編號1至78，總淨重307.15公克、驗餘總淨 重303.78公克）及愷他命16包（即臺中市政府警察局刑事警 察大隊扣押物品目錄表編號80至95，總淨重41.1631公克、 驗餘總淨重40.2052公克），係被告本案犯行之毒品標的及 剩餘毒品（見本院卷第130、188頁），應依刑法第38條第1 項規定均宣告沒收。又包裝上開毒品之外包裝袋，因與其上 所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒 品，一併宣告沒收。至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不 另宣告沒收；上開臺中市政府警察局刑事警察大隊扣押物品 目錄表（見偵卷㈠第75至85頁）所示編號79之愷他命1包（淨 重1.1491公克、驗餘淨重1.1351公克）係被告向通訊軟體微 信暱稱「執迷不悟」購入要自己施用一節，業據被告於本院 審理中供陳明確（見本院卷第130、188頁），與被告本案販 毒犯行無關，自無從宣告沒收。
㈡按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案 之iPhone SE行動電話1支（IMEI：000000000000000、00000 0000000000號）及iPhone 11行動電話1支（IMEI：00000000 0000000、000000000000000號），均係供被告為本案販毒犯
行所用之物一節，業據被告於本院審理中供陳明確（見本院 卷第130、188頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規 定均宣告沒收。
㈢被告堅詞否認有因本案犯行而獲取任何報酬（見本院卷第98 、135頁），卷內亦無積極證據證明被告有因本案犯行而獲 取任何報酬，自無從宣告沒收或追徵。
㈣至其餘扣案物（即現金8,460元），卷內尚無積極證據足證與 被告本案犯行有關，自無從宣告沒收。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告自111年7月5日起，加入由「齊天大聖 」為首之販賣毒品犯罪組織。因認被告尚涉犯組織犯罪防制 條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪嫌等語。二、按本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、 詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾五年有期徒刑之刑之罪，所 組成具有持續性或牟利性之有結構性組織，組織犯罪防制條 例第2條第1項定有明文。查被告於本院審理中供稱：本案我 販賣毒品都是聽從「齊天大聖」之指示，沒有與其他人聯繫 ，我都是與「齊天大聖」對接等語（見本院卷第133、192、 193頁），卷內亦無積極證據足證被告曾與「齊天大聖」以 外之人實際接觸或聯繫過，依罪疑惟輕原則，應認本案被告 販賣毒品僅有與「齊天大聖」聯繫、接觸過而已，自難認本 案被告主觀上有加入三人以上所組成之販毒集團之犯意，而 無從成立參與犯罪組織罪，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨 認此部分與前開經論罪科刑部分，具想像競合犯之裁判上一 罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第9條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第55條前段、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞君提起公訴，檢察官王宜璇、王靖夫、甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 112 年 10 月 19 日 刑事第十七庭 審判長法 官 林依蓉
法 官 鄭百易 法 官 呂超群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 許丞儀
中 華 民 國 112 年 10 月 20 日
附錄法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。