臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第1726號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 陳柏嶧
選任辯護人 王聖傑律師(已解除委任)
葉泳新律師(已解除委任)
指定辯護人 本院公設辯護人楊淑婷
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第1246、21596、30279號），本院判決如下：
主 文
陳柏嶧犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪，處有期徒刑參年捌月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，扣案如附表編號4所示之物沒收。又犯持有第三級毒品純質淨重五公克以上罪，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案如附表編號1至3所示之物均沒收。
犯罪事實
一、陳柏嶧明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、 愷他命均係毒品危害防制條例第2條第3項所列管之第三級毒 品，未經許可不得販賣，亦不得持有純質淨重5公克以上， 竟分別為下列犯行：
㈠意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品之犯意 ，於民國110年8月初某日，透過通訊軟體「Telegram」與羅 鎂芊聯繫交易事宜後，前往羅鎂芊位於臺中市○○區○○路○段0 00號之住處，將混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N ,N-二甲基卡西酮、愷他命成分之白色蘋果包裝毒品咖啡包5 0包交付羅鎂芊，羅鎂芊當場支付價金新臺幣（下同）1萬元 予陳柏嶧，而完成交易。嗣因羅鎂芊為警查扣剩餘之白色蘋 果包裝毒品咖啡包1包，供出毒品來源為陳柏嶧，始查悉上 情。
㈡基於持有第三級毒品純質淨重5公克以上之犯意，於110年12 月11日，在高雄市○○區○○○路000號之全家便利超商，經由吳 翰昇之交付，取得如附表編號1所示之第三級毒品4-甲基甲 基卡西酮1包（純質淨重22.2242公克）而持有之。嗣為警持 本院核發之搜索票，於110年12月15日12時10分許，前往陳 柏嶧位於彰化縣○○鎮○○○街0巷0號7樓之住處執行搜索，當場 扣得其所有如附表所示之物，而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察
署檢察官暨同署檢察官簽分偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不 符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當，亦得為證據，當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。 本案後引具有傳聞性質之言詞或書面證據，均為被告以外之 人審判外之陳述而屬傳聞證據，被告陳柏嶧及辯護人於本院 準備程序時表示對於證據能力無意見，檢察官、被告及辯護 人迄於言詞辯論終結前，亦未聲明異議，本院審酌相關言詞 或書面陳述作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為 以之作為證據為適當，前開具傳聞性質之相關言詞或書面陳 述，自得作為證據。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑證據及理由
㈠上開犯罪事實，業據被告陳柏嶧於本院審理時坦承不諱，核 與證人羅鎂芊於警詢、偵訊時、證人吳翰昇於警詢時之證述 情節相符（見111年度偵字第1246號卷〈以下稱偵卷〉第151至 165、221至223頁；本院卷第159至165頁），並有被告（暱 稱「安安」）與羅鎂芊之Telegram對話紀錄翻拍照片、被告 與吳翰昇（帳號「asd_00000000oud.com」）之Facetime對 話紀錄翻拍照片、指認犯罪嫌疑人紀錄表（指認人：羅鎂芊 ）、臺中市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物 品目錄表（受執行人：羅鎂芊）、本院搜索票、臺中市政府 警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（受執 行人：陳柏嶧）、扣案物品照片、衛生福利部草屯療養院11 0年10月4日草療鑑字第1100900538號鑑驗書、111年6月17日 草療鑑字第1110600095號鑑驗書、111年6月22日草療鑑字第11 10600096號鑑驗書各1份在卷可稽（見111年度毒偵字第7號 卷〈以下稱毒偵卷〉第17、83、97至101、113至115、161至16 4頁；111年度偵字第1246號卷〈以下稱偵卷〉第167至181、18 5至199頁），並有扣案如附表所示之物可資佐證。 ㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售 通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量， 而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求
量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異 其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差 」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非 法販賣行為目的，則屬相同，並無二致（最高法院110年度 台上字第416號判決意旨參照）。被告如犯罪事實一㈠所示販 賣毒品咖啡包予羅鎂芊之獲利大約1000元，此據被告於本院 審理時供陳在卷（見本院卷第251頁），足見被告該次販賣 毒品咖啡包確屬有利可圖，主觀上具有營利之意圖無訛。
㈢綜上，被告前開任意性自白與事實相符，其犯行均堪以認定 ，應依法論科。
二、論罪科刑
㈠核被告陳柏嶧所為，如犯罪事實一㈠所示犯行，係犯毒品危害 防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒品而混合 二種以上毒品罪；如犯罪事實一㈡所示犯行，係犯毒品危害 防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上 罪。被告如犯罪事實一㈠、㈡所示犯行，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈡檢察官雖認被告如犯罪事實一㈠所示犯行，係犯毒品危害防制 條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。惟毒品危害防制條例 第9條第3項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其 混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法 定刑，並加重其刑至二分之一，例如販賣混合第三級及第四 級毒品者，依販賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至 二分之一；如屬同一級別者，因無從比較高低級別，則依各 該級別毒品所定之法定刑，加重其刑至二分之一（參見毒品 危害防制條例第9條第3項立法理由）。查被告販賣予證人羅 鎂芊之白色蘋果包裝毒品咖啡包之其中1包，經送驗結果， 檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西 酮、愷他命成分，此有衛生福利部草屯療養院110年10月4日 草療鑑字第1100900538號鑑驗書1份附卷足憑（見偵卷第185 至189頁），係混合二種以上之第三級毒品，被告自應成立 毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第3項之販賣第三級毒 品而混合二種以上毒品罪，檢察官認被告涉犯之罪名，尚有 未洽，惟二者之基礎犯罪事實同一，於本院審理時亦告知被 告上開罪名及法條，本院自得變更起訴法條逕予審判。 ㈢刑之加重、減輕部分
⑴被告如犯罪事實一㈠所示犯行，係販賣第三級毒品而混合二種 以上毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，加重
其刑。
⑵被告如犯罪事實一㈠所示犯行，於偵查及審判中均自白，此觀 其警詢、偵訊及審理筆錄即明（見毒偵卷第35、143頁；本 院卷第250頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
⑶被告供出犯罪事實一㈡所示犯行之毒品來源吳翰昇，因而查獲 毒品上手吳翰昇，此有臺灣臺中地方檢察署112年8月7日中 檢介道111偵1246字第0000000000號函、吳翰昇之警詢筆錄 各1份在卷可按（本院卷第159至165、197頁），爰依毒品危 害防制條例第17條第1項之規定，減輕其刑。 ⑷被告雖供出犯罪事實一㈠所示犯行之毒品來源為綽號「阿仁」 ，然經警查無具體事證等情，此有臺中市政府警察局刑事警 察大隊112年3月9日中市警刑二字第1120008232號函1份存卷 可參（見本院卷第149頁），自無從依毒品危害防制條例第1 7條第1項之規定減輕其刑。
⑸辯護人就被告如犯罪事實一㈠所示犯行，雖請求依刑法第59條 之規定，酌量減輕其刑。惟毒品危害防制條例第4條第3項所 定販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併 科新臺幣1千萬元以下罰金」，被告所犯販賣第三級毒品而 混合二種以上毒品犯行，經依前述規定加重、減輕其刑後， 法定最低刑度可量至有期徒刑3年7月，參酌被告於本案販賣 毒品咖啡包時，業已成年而思慮成熟，所販賣之毒品咖啡包 50包、價格1萬元，可見價量非微，依上開犯罪情狀，若量 處被告最低刑度有期徒刑3年7月，難認有何情輕法重，在客 觀上足以引起一般同情，認如科以最低刑度，仍嫌過重而顯 可憫恕之情形，故不依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，附 此敘明。
㈣爰審酌被告無視於國家杜絕毒品犯罪之禁令，為圖一己私利 而販賣混合前述第三級毒品之咖啡包，另向他人取得而持有 第三級毒品，數量非少，助長毒品之流通、危害國民身心健 康，嚴重影響社會治安，所為應予非難，惟念及被告犯後坦 承犯行，態度尚佳，復斟酌被告之犯罪動機、目的、手段、 情節，暨其智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處 如主文所示之刑，並就持有第三級毒品純質淨重5公克以上 之犯行，諭知易科罰金之折算標準。
㈤至辯護人雖請求給予被告緩刑之宣告，惟被告如犯罪事實一㈠ 所示犯行，所處刑度已逾有期徒刑2年，不符合緩刑宣告之 要件，又被告如犯罪事實一㈡所示犯行，所持有之第三級毒 品之純質淨重達22.2242公克，犯罪情節難認輕微，亦認不 宜給予被告緩刑之宣告，併予敘明。
㈥沒收部分
⑴按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於 全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法 第38條之1第1項前段、第3項定有明定。被告如犯罪事實一㈠ 所示販賣毒品犯行之價金1萬元，已由證人羅鎂芊當場以現 金支付予被告，此據證人羅鎂芊於警詢及偵訊時證述在卷（ 見偵卷第155、222至223頁），屬被告之犯罪所得，並未扣 案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ⑵次按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或 第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於 犯罪行為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文 。扣案如附表編號4所示之黑色IPhone8行動電話1支（含SIM 卡1張），為被告所有，係供如犯罪事實一㈠所示販賣毒品犯 行聯繫使用，此據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第 246頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒 收。
⑶按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定應沒入銷燬之第三 、四級毒品，係就查獲施用或單純持有特定數量者而言，蓋 此等行為並無刑罰效果，而係行政罰處罰。倘行為人經查獲 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，或持有特定數量（ 毒品危害防制條例第11條第5項規定持有第三級毒品純質淨 重5公克以上），屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行 為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第 19條第1項所定供犯罪所用或因犯罪所得之物，係指犯第4條 至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用 之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三 、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為 已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適法（ 最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。扣案 如附表編號1所示之物，經送驗結果，檢出第三級毒品4-甲 基甲基卡西酮成分，此有衛生福利部草屯療養院111年6月17 日草療鑑字第1110600095號鑑驗書、111年6月22日草療鑑字第 1110600096號鑑驗書各1份附卷可佐（見毒偵卷第161至164 頁），為被告如犯罪事實一㈡所示犯行持有之第三級毒品， 核屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定宣告沒收，至直
接用以盛裝毒品之包裝袋1個，因其上所殘留之毒品，難以 析離，且無析離之實益與必要，自應視同毒品之一部，一併 沒收之；前揭送驗用罄之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收， 附此敘明。
⑷扣案如附表編號2、3所示之電子磅秤1臺、分裝袋1包，均為 被告所有，係供如犯罪事實一㈡所示持有毒品犯行使用，此 據被告於本院審理時供陳在卷（見本院卷第246頁），應依 刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收。
⑸至扣案之藍色IPhone12 Pro行動電話1支（含SIM卡1張）、金 色IPhone6行動電話1支（無SIM卡）、龍腦1包、小白狗咖啡 包殘渣袋3個、黑色咖啡包殘渣袋4個，尚無證據證明與本件 犯罪有關，故不予宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第9條第3項、第11條第5項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項、第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官陳祥薇提起公訴，經檢察官劉世豪到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 10 月 13 日 刑事第十七庭 審判長法 官 林依蓉
法 官 簡佩珺 法 官 呂超群以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蕭訓慧
中 華 民 國 112 年 10 月 13 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第9條第3項
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第11條第5項
持有第三級毒品純質淨重5公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
附表
編號 扣案物 1 第三級毒品4-甲基甲基卡西酮1包（檢驗前淨重31.8398公克，純度69.8％，純質淨重22.2242公克） 2 電子磅秤1臺 3 分裝袋1包 4 黑色IPhone8行動電話1支（含SIM卡1張）