最高法院刑事判決
111年度台上字第4754號
上 訴 人 臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官陳昱旗
上 訴 人
即 被 告 沈宜鈴
上列上訴人等因被告違反銀行法案件，不服臺灣高等法院臺南分
院中華民國111年8月19日第二審判決（108年度金上重訴字第139
9號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署105年度營偵字第864號、1
05年度偵字第14096號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決 違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判 決違背法令為理由，係屬法定要件，如果上訴理由書狀並非 依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適 用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審 上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律 上之程式，予以駁回。本件原判決綜合全案證據資料，本於 事實審法院之推理作用，認定上訴人即被告沈宜鈴（下稱被 告）歷任日盛國際商業銀行股份有限公司（下稱日盛銀行） 之業務高級專員及資深經理等職位而為銀行職員，有如其犯 罪事實欄（包括經原審裁定更正顯然誤寫與誤算部分之事實 與理由欄暨相關附表）所載，意圖為自己不法之利益，違背 其應誠信為日盛銀行處理涉及財產事項之職務而為相關不法 行為，致生損害於日盛銀行財產之犯行略以：被告對於與日 盛銀行往來之客戶即如原判決附表一所示之黃瓊慧等17人， 以及林黃明珠、郭夆妃、謝秀美、楊鳳珠、姜憶齡、李玉鳳 暨廖美琴等人，利用部分客戶交由其保管存摺暨印鑑章，或 使其知悉網路銀行之帳號暨密碼，而得提領暨存匯客戶存款 之機會，私下挪移客戶之金錢作為他用，或擅自代客戶贖回 或購買共同基金，或以誆言詐騙使部分客戶陷於錯誤而投資 金融商品，而損害上揭客戶之財產與權益，並導致日盛銀行 須連帶賠償各該受害客戶之損失，且被告因上述犯罪而獲取 之財物及財產上利益計有：①新臺幣（以下未另註明幣別者 均同）1億6,149萬6,300元、美金3萬3,510元及人民幣12萬 元（即原判決附表一所示受害客戶黃瓊慧等17人部分）。②1
,375萬664元、澳幣1萬2,871.5元、美金1萬1,254.79元（即 原判決附表三所示受害客戶郭夆妃部分）。③107萬590元（ 即原判決附表四所示受害客戶謝秀美部分）、103萬1,368元 （即受害客戶楊鳳珠部分）及74萬元（即受害客戶姜憶齡部 分），以上金額合計達1億元以上等情，因而撤銷第一審科 刑並諭知相關沒收暨追徵之判決，改判仍論被告以銀行職員 背信、行使偽造暨變造私文書、普通詐欺取財暨非法以電腦 製作不實財產權變更紀錄取財罪，並依集合犯與想像競合犯 關係從一重以銀行職員背信罪處斷，量處有期徒刑10年，並 諭知如其附表五編號1至3所示之附條件沒收暨追徵及沒收， 已詳敘其所憑證據及認定之理由（被告於警詢、偵查、第一 審及原審審理時，均坦承本件犯行不諱），對於部分被害客 戶與被告間就挪用與回補款項金額之爭執歧見，亦在理由內 詳敘其調查審認之憑據及理由，俱有卷存證據資料可資覆按 ，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情 形存在。
二、當事人上訴意旨
㈠、檢察官上訴意旨略以：被告本件挪用暨回補客戶金錢之犯行 ，①關於如原判決附表一編號2所示被害客戶陳淑真部分，依 陳淑真自行統計而在原審提出之「告訴人意見㈡挪用金額總 表-意見二附表1：帳戶提款挪用合計」及「告訴人陳淑真二 審擴張請求金額表」所示事證，除原判決所認定遭被告挪用 之2,066萬3,904元外，尚應加計遭被告所盜領之44筆現金合 計147萬6,694元。而被告分別以現金或轉帳存入陳淑真帳戶 內之132筆款項總計1,888萬1,202元，實係被告因其他事由 歸墊返還之金錢，此與被告回補挪用客戶之款項無涉，惟原 判決卻誤將之列為被告事後回補歸還與客戶陳淑真之款項。 ②關於如原判決附表一編號16所示被害客戶姜翠雪部分，被 告挪用姜翠雪之款項合計應為6,877萬元，第一審判決誤認 僅為5,365萬4,431元，經姜翠雪在原審審理時加以爭執，原 審未詳加查明，徒以被告自承其所挪用之金額合計為6,262 萬5,760元，較諸第一審判決上開認定之數額為高而遽予採 信，復認定被告事後所回補歸還之金額多達5,610萬9,990元 ，均非正確。③關於如原判決附表一編號17所示被害客戶蔡 秀花部分，依蔡秀花自行統計而在原審提出之「被告挪用金 額計算總表之表1：應增列挪用金額明細」所示事證，除原 判決所認定遭被告挪用之1,456萬6,069元外，尚應加計被告 欺矇蔡秀花謊稱代為投資人壽保險而提領之23筆現金合計11 9萬950元。而被告所陸續存匯至蔡秀花金融帳戶內之款項合 計1,843萬626元，係被告應給付與蔡秀花之投資利息款，並
非被告挪用蔡秀花金錢後之回補款，惟原判決卻誤認係被告 挪用後回補返還與蔡秀花之款項，殊有未合。以上疑點俱未 經原審詳查究明，以致短計被告所挪用客戶陳淑真、姜翠雪 及蔡秀花金錢之數額，且又溢計被告回補與上述陳淑真等3 人款項之金額，採證認事洵屬違誤云云。
㈡、被告上訴意旨略以：被告以其身為日盛銀行員工而得享有高 利率員工存款優惠為由，誆稱可提供予客戶作為投資管道以 獲取按期收息之利益等語，致使客戶姜翠雪陷於錯誤而交付 金錢，依被告交與姜翠雪收執之卷附「日盛國際商業銀行員 工優惠帳戶證明單」上所載金額雖為5,932萬元，加計被告 另挪用姜翠雪之款項330萬5,760元，總計金額高達6,262萬5 ,760元，然其中不乏實係投資存款到期未經姜翠雪現實收取 之本金與利息，經併計成為下期本金續存，或者僅係同一筆 款項反覆轉匯之情形，且被告應返還並支付與姜翠雪之本金 及利息，被告民事債務關係，仍負有給付之義務，難謂已為 被告所實際獲得。原審徒依被告已自白供承累次挪用客戶金 錢之情節，未再調查有無其他相關補強證據，以察其自白之 內容是否與事實相符，逕將被告所挪用客戶之金錢，重複列 計為其銀行職員背信犯行所獲取之財物或財產上利益，洵非 允洽。又被告於本件案發初時即主動向警方投案，並於後續 司法程序中始終自白犯行不諱，並配合調查釐清紛雜之金流 脈絡，以利事實之快速審認，可見犯後態度良好，且大幅節 省司法資源之耗費，其挪用客戶金錢之觸法行為固應受非難 ，惟主要係迭將相同款項以東挪西移之方式以予運用，實際 流轉之金額非鉅，且所挪用客戶之款項多已匯返回補，其中 包括有以被告自有資金約325萬元回補者，犯情應堪憫恕， 原判決疏未審酌上揭諸多對被告有利之科刑情狀，不依刑法 第59條之規定予以酌量減刑，遽而量處有期徒刑10年，實嫌 過重云云。
三、惟證據取捨、事實認定及刑罰裁量，均係事實審法院於法律 規範目的及限制範圍內得自由行使之職權，倘其採證認事並 未違背證據法則，復已敘明其取捨證據之心證理由，且科刑 之輕重若亦符合規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越 或濫用，復無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則者，即不 得任意指摘為違法，而執為第三審上訴之合法理由。原判決 以被告供承其有如前述身為日盛銀行職員，卻違反其職務背 信而誆騙並挪用客戶金錢之行為等情不諱，核與證人即被害 客戶黃瓊慧等17人、林黃明珠、郭夆妃、謝秀美、楊鳳珠、 姜憶齡、李玉鳳及廖美琴等人所為不利於被告之指證情節相 符，復有卷附被告薪資獎金資料、受害客戶之金融交易文件
與金融帳戶交易明細紀錄、「日盛國際商業銀行員工優惠帳 戶證明單」，以及部分受害客戶分別起訴日盛銀行連帶賠償 損害之民事訴訟事件之撤回起訴狀、調解筆錄暨和解協議書 可稽，佐以卷內其他相關證據資料，足為被告前揭任意性自 白具有憑信性且與事實相符之補強佐證而堪予採信，認定被 告確有本件被訴之銀行職員背信等犯行，已詳述其憑據及理 由；就檢察官前揭上訴意旨所指被害客戶陳淑真、姜翠雪及 蔡秀花對於被告所挪用與回補款項數額之爭執，亦經調查比 對陳淑真等3人與被告間就此所為之主張與陳述，並勾稽卷 內相關財務憑據及金融帳戶交易明細等客觀事證，加以斟酌 取捨，並詳敘其審認之理由略如原判決理由項次：貳之一㈠ 「附表一證據對照表」及附表一之中陳淑真、姜翠雪及蔡秀 花項下「帳戶/回補金額」欄所示之說明（見原判決第8至9 、15至16、36、53及57頁）；另敘明被告多年來虛構投資情 事，並挪用眾多日盛銀行客戶款項，以圖多得該銀行所給與 之業務績效獎金，犯罪規模龐大，對於經濟金融秩序之危害 甚鉅，且其於案發後並未積極填補相關客戶之損害，致使日 盛銀行須為連帶賠償，惡性非輕，難認其犯罪有特殊之原因 、背景或環境，以致於在客觀上有足以引起一般同情之情形 ，尚無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地；復於科刑時說 明經以被告之責任為基礎，並依刑法第57條各款所列事項審 酌一切情狀，而量處有期徒刑10年之理由甚詳（見原判決第 25頁第21行至第26頁第1行及第27頁第31行至第28頁第19行 ）。核原判決之採證認事，尚與經驗、論理、補強及相關證 據法則無違，且對於科刑輕重之裁量，亦未逾越法律性界限 ，復無明顯違背公平、比例及罪刑相當原則之情形。其次， 銀行法第125條之2第1項後段關於銀行負責人或職員背信而 因犯罪獲取之財物或財產上利益達1億元以上之加重罰則規 定，考其立法目的，旨在對於金融犯罪規模龐大，而對經濟 金融秩序危害較鉅之案例從嚴處罰，故行為人背信為相關金 融操作之資金，不論事後已返還或將來應返還，且包括重複 投入之資金，亦即舊投資到期現實領回資金或獲利後，再為 同額之投資，或逕將應領取之資金或獲利直接當作新投資等 情形，其既均屬行為人背信所為金融操作之資金，自均應計 入行為人因犯罪所獲取財物或財產上利益數額之規模，而無 扣除之餘地，方足以反映行為人金融犯罪之真正規模，而達 上揭罪名對於該類犯行加重處罰之立法目的，此與犯罪所得 之沒收，係基於衡平暨剝奪行為人不法利得以遏止犯罪誘因 之理念，故須以行為人實際所獲取支配之所得為限之意義與 範圍尚有不同。被告上訴意旨指摘原判決將其累次為金融操
作之相同款項，不當重複列計為其本件犯罪因此獲得之財物 或財產上利益云云，揆諸上揭刑罰規定之立法意旨，尚屬誤 會，亦非第三審上訴之合法理由。
四、綜上，本件檢察官及被告上訴意旨均非依據卷內資料具體指 摘原判決究有如何不適用法則或適用不當之情形，徒就原審 採證認事及刑罰裁量職權之適法行使，以及原判決已詳細論 斷說明之事項，任意指摘，復對於不影響判決結果之枝節瑣 項問題，漫為爭執，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違 法情形不相適合，依首揭規定及說明，其等上訴俱為違背法 律上之程式，均應駁回。又檢察官及被告對於得上訴於第三 審法院之上揭銀行職員背信、行使偽造暨變造私文書及非法 以電腦製作不實財產權變更紀錄取財等重罪部分之上訴，既 均不合法律上之程式而應從程序上駁回，則其等對於被告所 犯與上開罪名具有想像競合犯關係之普通詐欺取財輕罪部分 ，本屬刑事訴訟法第376條第1項第5款所列不得上訴於第三 審法院之案件，且無同條第1項但書所列得例外提起第三審 上訴之情形（原審及第一審均為有罪之判決），自無從適用 審判不可分原則而為實體之審理，則其等就前開輕罪部分之 上訴同非合法，亦均應從程序上併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中 華 民 國 112 年 10 月 5 日 刑事第一庭審判長法 官 郭毓洲
法 官 林英志
法 官 林靜芬
法 官 何俏美
法 官 蔡憲德本件正本證明與原本無異
書記官 游巧筠
中 華 民 國 112 年 10 月 11 日
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