臺灣高等法院高雄分院刑事判決
112年度上訴字第494號
上 訴 人
即 被 告 李佳諺
選任辯護人 許龍升律師（法扶律師）
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地
方法院111年度重訴字第15號，中華民國112年4月28日第一審判
決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署111年度偵字第5840號、111
年度偵字第7774號、111年度偵緝字第442號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、上訴範圍（即本院審理範圍）之說明：
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」。立法理由並指明「為尊重當 事人設定攻防範圍，減輕上訴審審理負擔，容許上訴權人僅 針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認 定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍」。準此，上訴 權人如明示僅對量刑部分提起上訴，其效力不及於原審所認 定之犯罪事實，犯罪事實即不在上訴審審查範圍，而應以原 審法院所認定之犯罪事實，作為審認原審之宣告刑妥適與否 及沒收是否正確之判斷基礎。
㈡查上訴人即被告李佳諺（下稱被告）犯非法製造爆裂物罪（1 罪）、非法製造非制式手槍罪（2罪），共3罪，經原審分別 判處有期徒刑7年6月，併科罰金新臺幣（下同）8萬元、有 期徒刑7年8月，併科罰金10萬元、有期徒刑7年4月，併科罰 金6萬元，定應執行有期徒刑10年，併科罰金16萬元，並為 沒收諭知。被告提起上訴後，本院審查刑事聲明上訴狀及刑 事上訴理由狀（見本院卷第13、15至17頁）之內容，被告均 未就原審判決之犯罪事實、罪名及沒收表示不服，僅表示原 審判決未適用刑法第62條有待商榷及指摘原判決量刑過重， 而被告於本院準備程序及審判程序表明就本案3罪均上訴， 並僅就原判決量刑部分提起上訴，認為原審判太重，對原審 判決認定的犯罪事實、罪名及沒收部分，均沒有上訴等語（ 見本院卷第105、135頁），故被告是依刑事訴訟法第348條 第3項規定，明示就原判決之量刑部分提起上訴，而為本院
審判範圍，至於原判決所認定之犯罪事實、罪名及沒收部分 ，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，先予 敘明。
二、被告上訴意旨略以：
㈠被告遭查獲前，警方是否已有確切證據合理懷疑被告有非法 持有手槍犯行仍然有疑，是否未適用自首規定，仍待商榷； 被告就本案均坦承犯行，請審酌本件有無自首之適用。 ㈡被告於查獲之初即坦白認罪，偵審中均自白，本應作為從輕 量刑之依據，原判決量處被告合併執行有期徒刑10年，實屬 過重，此量刑仍有未恰等語。
三、上訴論斷之理由：
㈠刑法第62條部分
⒈對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條 前段定有明文。所謂「發覺」，乃指偵查機關知悉或有相當 之依據合理懷疑犯罪行為人及犯罪事實而言。是自首之成立 ，須行為人在偵查機關發覺其犯罪事實前，主動向偵查機關 申告，並接受裁判為要件。想像競合犯，在犯罪評價上為數 罪，僅在科刑上從一重處斷，就此以觀，該未為偵查機關發 覺之部分犯罪事實，自屬前開條文所稱「未發覺之罪」文義 射程之範圍；再者，如行為人於偵查機關發覺前，主動供出 ，偵查機關即因行為人之供述，得悉整個犯罪之全貌，進而 依法偵辦，自有助益偵查；且其主動申告尚未被發覺部分之 罪，擴大犯罪之不法及罪責內涵，依社會通念，多有悔改認 過之心。是裁判上一罪之想像競合犯，行為人就未發覺之重 罪部分之犯罪事實，主動供出，接受裁判，於從該重罪處斷 時，應認有自首減輕其刑規定之適用，始合乎該法條之文義 及立法意旨，並符事理之平及國民之法律感情。況法律之所 以將想像競合犯規定為科刑上一罪，乃為避免對同一行為過 度或重複評價，以符合罪刑相當原則，自無因科刑上從一重 處斷之結果，而剝奪行為人享有自首減刑寬典之理。從而， 若輕罪部分之犯罪事實先被發覺，重罪部分之犯罪事實自首 於後，法院從一重罪處斷時，自得依自首之規定減輕其刑； 反之，重罪之犯罪事實發覺於前，輕罪部分自首於後，從一 重罪處斷時，因重罪部分非屬自首，固不得依自首規定減輕 其刑，但因行為人主動供述輕罪部分之犯罪事實，倘認其確 有悔改認過之心，自得資為犯後態度良好、從輕量刑之依據 。至於實質上一罪，如接續犯、繼續犯、加重結果犯、結合 犯、吸收犯、常業犯或集合犯等，既非裁判上一罪，倘部分 犯罪事實已先被發覺，即難認其主動供出其他部分事實仍有 自首減輕其刑規定之適用（最高法院108年度台上字第3563
號刑事判決參照）。
⒉被告如原審判決事實欄一、㈠、㈡所示犯行，係於民國110年1 月22日，由高雄市政府警察局左營分局員警，持臺灣屏東地 方法院（下稱屏東地院）核發之110年度聲搜字第55號搜索 票（見臺灣屏東地方檢察署110年度偵字第1336號卷《下稱偵 1336卷》第21頁），至被告位於屏東縣○○市○○里○○街000號住 所地執行搜索，並扣得如原審判決附表一所示之扣案物（同 上偵查卷第25至29頁扣押筆錄目錄表）而查獲。上開搜索票 之「應扣押物」欄已載明「與本案相關之槍彈違禁物、犯罪 所用之行動電話及有關違反槍砲彈藥刀械管制條例之物」， 足見有偵查權限之警方於執行搜索前已對被告存在有涉犯違 反槍砲彈藥刀械管制條例之罪之犯罪嫌疑，而認為有對被告 執行搜索之必要，且警方於執行搜索扣押後，依據所扣得如 原審判決附表一編號1至23所示之土造炸彈、非制式手槍、 子彈、工具等物品，自已發覺被告之犯罪嫌疑，故被告於警 方執行搜索扣押後，於警詢及偵查時坦承自行改造非制式槍 枝、子彈及製造土製炸彈等情（見偵1336卷第16至18、77至 78頁），僅屬自白而非自首。
⒊原審判決事實欄一、㈢部分：雖被告於111年11月29日原審審 理時辯稱：我被通緝查獲當時，我就主動告知警方我的隨身 包包裡面有槍，我跟警察講我住處有製槍的工具，我被查獲 當時我並沒有告知警方槍彈是我製造的，只是警方說要搜索 我住處我有配合而已等語（見原審卷第186頁），然被告前 於111年5月10日檢察官偵訊時供稱：（問：警察昨天在光華 商場停車場發現你是毒品通緝犯而逮捕你，追捕過程中你的 隨身包包當場掉出改造手槍1把？）警察把我壓倒時包包掉 了，槍掉出來等語（見111年度偵字第5840號卷《下稱偵5840 卷》第86頁），已承認扣案如原判決附表二編號1所示非制式 手槍，係於警方逮捕壓制被告時，因該槍枝自被告之隨身包 包掉落，而當場為警扣得，並非被告主動告知警方包包內有 手槍。佐以因被告為臺灣屏東地方檢察署於110年11月11日 以屏檢介偵崑緝字第1420號所發佈之毒品危害防制條例及槍 砲彈藥刀械管制條例通緝案嫌疑人，於111年5月9日經員警 於其藏身處外查緝到案，並當場起獲改造手槍及子彈等證物 （如原審判決附表二編號1至4、10所示之物），現場被告並 未主動告知上述槍彈係其自行所改造，然警方經其同意前往 藏身處搜索，於其住處發現並查扣改造槍彈等工具（如附表 二編號5至9所示之物），被告始坦承上述扣案槍彈證物係使 用改造工具自行改造；警方於上述時、地進行查緝時，僅獲 知被告為毒品危害防制條例及槍砲彈藥刀械管制條例通緝案
嫌疑人，未有其他事證或情資懷疑被告改造槍枝及子彈等情 ，亦有屏東縣政府警察局111年12月12日屏警刑偵竊字第OOO OOOOOOOO號函所檢送該局員警職務報告（見原審卷第219、2 21頁）及屏東縣政府警察局111年5月9日搜索扣押筆錄2份（ 見偵5840卷第21至25、31至35頁）在卷為憑，與被告上開偵 訊時所述相符，故應以被告於111年5月10日檢察官偵訊時所 述為可採。則警方於111年5月9日以通緝犯逮捕被告時，已 發覺被告非法持有如原判決附表二編號1、2所示非制式手槍 、子彈之犯行，雖被告嗣後於111年5月10日警詢時主動向警 方供出於其隨身包包起出之改造手槍1支（含彈匣1個）及子 彈3顆係其自己改造等語（見偵5840卷第17至18頁），然因 被告非法持有非制式手槍、子彈之低度行為，各與被告非法 製造非制式手槍、子彈之高度行為，為吸收犯之實質上一罪 關係，依據前揭說明，被告如原判決事實欄一、㈢所示非法 製造非制式手槍、子彈之犯行均不構成自首。依據原審認定 之犯罪事實及罪名，被告如原判決事實欄一、㈢所示之非法 製造非制式手槍犯行與非法製造子彈犯行，有想像競合犯之 裁判上一罪關係，應依刑法第55條規定，從一重之槍砲彈藥 刀械管制條例第7條第1項之非法製造非制式手槍罪處斷，自 無依刑法第62條自首規定減刑之適用。
㈡量刑及定應執行刑部分
⒈按刑之量定，係實體法上賦予法院得依職權自由裁量之事項 ，苟已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列 情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無明顯失出失入之情形， 即不得任意指摘為違法。原審判決認被告犯行明確，審酌被 告知悉槍砲、彈藥對生命 財產安全及社會秩序均有危害， 仍無視國家制定法律嚴加查緝取締之禁令，未經許可，先於 原判決事實欄一、㈠所載時、地製造具殺傷力或破壞性之爆 裂物1顆既遂、2顆未遂，復於原判決事實欄一、㈡所載時、 地製造非制式手槍2枝既遂、子彈17顆既遂、子彈3顆未遂， 嗣經檢警破獲上開犯行後，猶不知警惕，再度於原判決事實 欄一、㈢所示時、地非法製造非制式手槍1枝、子彈3顆，對 於他人生命身體財產安全及社會治安均帶來相當程度之威脅 及潛在危險，所為誠值非難；惟念被告於本案之前尚無經法 院論罪科刑之紀錄，且犯後尚知坦認犯行，復考量其並未持 本件爆裂物、槍彈從事其他犯罪行為等情；再兼衡被告所製 造之槍砲、彈藥種類、數量及其犯罪動機、手段、目的，暨 其自陳之智識程度、家庭生活及經濟狀況（詳見原審卷第35 3頁）等一切情狀，就其所犯如原判決事實欄一、㈠所示非法 製造爆裂物罪，量處有期徒刑7年6月，併科罰金8萬元；就
其所犯如原判決事實欄一、㈡所示非法製造非制式手槍罪， 量處有期徒刑7年8月，併科罰金10萬元；就其所犯如原判決 事實欄一、㈢所示非法製造非制式手槍罪，量處有期徒刑7年 4月，併科罰金6萬元，並就併科罰金部分，以1,000元折算1 日之易服勞役折算標準。經核原審判決量刑已斟酌刑法第57 條各款所列情狀，兼顧被告相關有利不利之科刑資料而未逾 越法定範圍，客觀上並未逾越法定刑度，又非濫用其裁量權 限，核屬事實審法院量刑職權之適法行使，並不違背比例原 則、公平原則及罪刑相當原則。在同一犯罪事實與情節，如 別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過 重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重。
⒉又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特 別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項 係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行 為人本身及所犯各罪之總檢視，除考量行為人所犯數罪反應 出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的 及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第 51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長 期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年；依 刑法第51條第7款規定，宣告多數罰金者，於各刑中之最多 額以上，各刑合併之金額以下，定期金額，資為量刑自由裁 量權之外部界限，並受法秩序理念規範之比例原則、平等原 則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部 抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符 合法律授與裁量權之目的，兼顧刑罰衡平原則。原審本於罪 責相當性之要求，在外部性及內部性界限範圍內，綜合斟酌 被告所犯上開3罪之不法與罪責程度，對其施以矯正之必要 性、所為犯行之行為與時間關連性及整體犯行之應罰適當性 等總體情狀，就被告所犯上開3罪之有期徒刑、罰金刑部分 ，定應執行有期徒刑10年，併科罰金16萬元，並諭知罰金如 易服勞役，以1,000元折算1日之折算標準。已考量被告各罪 責任非難重複程度及對全體犯罪為整體之評價後，於各罪宣 告刑中最長刑期（有期徒刑7年8月）、最多罰金額（10萬元 ）以上，各刑合併刑期（有期徒刑22年6月）、合併罰金金 額（24萬元）以下，定其應執行刑，難認有何違反法律目的 與刑罰公平性情事。
㈢從而，被告上訴意旨指摘原審判決未適用刑法第62條自首減 刑不當、原審量刑過重等情，均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官葉幸真提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 13 日 刑事第五庭 審判長法 官 簡志瑩
法 官 王俊彥
法 官 曾鈴媖
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 112 年 9 月 13 日 書記官 洪以珊