臺灣高等法院花蓮分院民事判決
112年度重勞上字第1號
上 訴 人 蔣敏琇
何育任
共 同
訴訟代理人 陳清華律師(法扶律師)
被上訴人 潘宜芬即老師傅舒筋活絡館
訴訟代理人 魏辰州律師
上列當事人間請求給付職業災害補償等事件，上訴人對於中華民
國112年1月13日臺灣花蓮地方法院111年度重勞訴字第1號第一審
判決提起上訴，並為訴之減縮，本院於112年8月22日言詞辯論終
結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
上訴人於終局判決前，得將上訴撤回。撤回上訴者，喪失其上 訴權。民事訴訟法(下稱民訴法)第459條第1項本文、第3項分 別定有明文。是上訴人提起上訴後，復撤回上訴之全部或一部 者，即喪失上訴權，該撤回部分之判決即告確定。又減縮上訴 之聲明，係將不服原判決之程度與請求廢棄或變更之範圍縮減 。是不服原判決之程度既有減縮，其減縮部分即係一部上訴之 撤回，足使該部分之第一審判決歸於確定。查上訴人之上訴聲 明原為：「㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人蔣敏琇新臺 幣(下同)2003萬1391元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日 止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴人應給付上訴人何育 任25萬2908元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週 年利率5％計算之利息。」（本院卷第5頁）。嗣減縮為「㈠原判 決關於駁回上訴人後開㈡、㈢項之訴暨假執行之聲請均廢棄。㈡ 被上訴人應給付上訴人蔣敏琇1976萬9323元，及自起訴狀繕本 送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。㈢被上訴 人應給付上訴人何育任1萬4904元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息（本院卷第337頁、 第349頁）。是以，上訴人業已分別減縮關於上述㈡、㈢所示26 萬2068元、23萬8004元之本息部分之上訴聲明，使此部分之原 審判決歸於確定，合先指明。
貳、實體方面
上訴人主張(減縮部分，不贅)：
㈠上訴人蔣敏琇部分：
⒈伊自民國109年7月28日起受僱於被上訴人，在「老師傅舒筋活 絡館」擔任○○○(編號OO號)，薪資採按件計酬方式，月休4日， 工作及休息時間固定；相關按摩床等設備，均由被上訴人提供 ；被上訴人要求上班需穿制服，伊無法決定服務何客人，均照 被上訴人指派。伊之工作時間、地點及勞務給付過程均依被上 訴人指示，並受其指揮監督，具備勞動契約之人格從屬性。伊 所提供之勞務利益由被上訴人享有，係為被上訴人之目的而勞 動，被上訴人已將伊納入其經濟組織與生產結構中，具經濟從 屬性。又消費者係透過被上訴人預約服務，並由被上訴人指定 按摩師，工作場所內的環境清潔，皆須與其他同事分工共同完 成，伊無法獨力完成工作，具組織從屬性。故伊與被上訴人間 有勞動基準法(下稱勞基法)第2條第6款規定之勞動契約關係， 此亦經勞動部職業安全衛生署(下稱職安署)、勞動部勞工保險 局(下稱勞保局)認定，具有行政處分之構成要件效力及確認效 力，法院應受拘束。
⒉伊於110年3月5日下午5點提供勞務時，因工作處往洗手台之通 道(下稱系爭通道)，地面有約5公分落差且濕滑，被上訴人身 為雇主，原應提供安全工作場所，竟未設置符合安全標準之斜 坡及防滑墊，致伊不慎跌倒後，頸部撞擊通道旁保溫箱，受有 頸部脊髓損傷(下稱系爭事故)，被上訴人應負僱用人之債務不 履行及侵權行為損害賠償責任。縱認(假設語氣)兩造為承攬關 係，被上訴人未依職業安全衛生法(下稱職安法)第26條第1項 告知系爭通道暗藏5公分落差危害因素，致伊不慎跌倒，被上 訴人亦應負不完全給付之責。
⒊伊因系爭事故，經醫師於110年7月15日診斷肢體全癱，終身需 看護全日照護。伊自系爭事故發生(111年3月5日)至110年7月1 5日，於醫療中不能工作，嗣復經診斷全身失能，被上訴人應 給付伊原領工資及失能補償，及賠償伊因系爭事故受有看護費 、減少勞動能力及精神上之損害。另被上訴人未依法為伊提繳 勞工退休金，此部分亦應為給付。
⒋為此，爰依勞基法第59條第2款、第3款、民法第184條第2項、 第193條、第195條、第227條、第227條之1、勞工退休金條例( 下稱勞退條例)第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項，求 為命：被上訴人應給付伊1976萬9323元，及自起訴狀繕本送達 翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。願供擔保請准 宣告假執行。
㈡上訴人何育任部分
伊於110年3月12日至110年9月30日在被上訴人處當學徒，110 年10月1日至110年12月12日則擔任○○○，兩造間有勞基法之勞 動契約關係，如上所述。惟被上訴人未依法為伊提繳勞工退休
金，伊得請求被上訴人給付110年3月12日至110年12月12日共9 個月之勞工退休金。為此，爰依勞退條例第6條第1項、第14條 第1項、第31條第1項，求為命：被上訴人應給付伊1萬4904元 ，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算 之利息。
被上訴人則以：兩造間並未約定固定底薪，上訴人無固定上班 時間，無須打卡，可在外兼職，報酬係以上訴人所服務之消費 者消費金額之5成計算，與被上訴人拆帳抽成。被上訴人有提 供制服，但目的僅為區別按摩師與消費者，未強制按摩師穿著 ，故兩造不具備勞動契約從屬性，應為承攬契約關係而非僱傭 契約關係。至行政機關僅依上訴人片面供述所為之認定，與事 實不符且有偏頗，無拘束法院的效力。系爭事故發生時，通道 地面已設有斜坡而無落差，且有舖設防滑墊，設置符合安全規 定，蔣敏琇應係自身健康因素所生突發性暈眩而跌倒，與現場 環境無關，非被上訴人所得控制之危害。故上訴人之請求俱無 理由等語置辯。
原審判決駁回上訴人之訴，上訴人不服提起上訴，並為訴之減 縮（超過下列本息部分，因上訴人為訴之減縮，業已確定）， 聲明為：㈠原判決關於駁回上訴人後開㈡、㈢項之訴暨假執行之 聲請均廢棄。㈡被上訴人應給付蔣敏琇1976萬9323元，及自起 訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。 ㈢被上訴人應給付何育任1萬4904元，及自起訴狀繕本送達翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。被上訴人答辯聲明 ：㈠上訴駁回。㈡如受不利益判決，願供擔保，請准免為假執行 。
兩造不爭執事項：
㈠兩造間契約定性相關部分
⒈被上訴人於104年6月26日獨資設立，潘宜芬為○○○（原審卷第57 頁），在花蓮縣○○市○○○路00號經營「老師傅舒筋活絡館」， 提供按摩消費服務。
⒉被上訴人提供制式服裝(如原證3、上證六、七)，供上訴人及其 他按摩師於店內(即本件潘宜芬所經營之老師傅舒筋活絡館， 下同)穿著(按：被上訴人有無強制上訴人於店內時需穿著制服 ，兩造爭執)。
⒊蔣敏琇於109年7月28日起至110年3月5日止，有為來店消費之客 人提供按摩服務。
⒋何育任於110年3月12日起至110年9月30日於店內擔任學徒，稱 訴外人即潘宜芬之○○賈學堅為「老師」，學習按摩，從事打掃 環境、整理毛巾等行政庶務工作；自110年10月1日起至110年1 2月12日止，於店內為來館消費之客人提供按摩服務（原審卷
第405頁；本院卷第115頁至第116頁）。5.被上訴人提供相關工作設備，如按摩椅、按摩床、毛巾、乳液 、精油及店內制服供店內按摩師傅使用（原審卷第35頁）。6.兩造約定為按件計酬，並以拆帳方式分取顧客消費之利潤，被 上訴人每月給付方式為上下半月各發放1次，每次均以以薪資 袋裝給付之款項，上訴人領取款項狀況如下（原審卷第31頁至 第34頁）：
⑴蔣敏琇：
①9月上、下：1萬3550元、1萬5000元。 ②10月上、下：1萬9400元、2萬8950元。 ③11月上、下：2萬3800元、3萬4150元。⑵何育任：
①10月上、下：1萬7150元、1萬6450元。 ②11月上、下：1萬3300元、1萬3400元。 ③12月上：7350元。
㈡系爭事故發生經過：
蔣敏琇於110年3月5日下午5時許，在店內系爭通道不慎跌倒， 撞擊通道旁保溫箱，經送往佛教慈濟醫療團法人花蓮慈濟醫院 （下稱花蓮慈濟醫院）急診，受有如原審卷第248頁至第252頁 所示「頸部脊髓損傷」、「四肢癱瘓」、「慢性呼吸衰竭」等 傷害(下稱系爭傷害)（原審卷第44頁、第248頁至第252頁、第 373頁至第377頁；本院卷第95、101頁）。㈢蔣敏琇病況說明：
⒈依衛生福利部花蓮醫院110年6月7日開立之診斷說明書，蔣敏琇 因四肢癱、呼吸器依賴狀態、慢性呼吸衰竭，未明示是否伴有 缺氧或高碳酸血症、頸椎脊髓損傷之後遺症，於同年4月22日 入住呼吸照護病房，使用氣切管與呼吸器，同年6月7日呼吸器 脫離成功並預備出院（原審卷第249頁）。
⒉依花蓮慈濟醫院110年7月15日開立之診斷證明書，蔣敏琇因系 爭傷害，符合申請重大傷病；因肢體全癱，終身需看護全日照 護，且因有氣切管路須抽痰機及製氧機（原審卷第44頁）。⒊依臺灣基督教門諾會醫療財團法人門諾醫院111年1月3日開立之 診斷證明書，蔣敏琇於110年3月5日至該院急診就醫，翌日入 院於加護病房治療，同年月7日接受脊椎手術，並於同年4月22 日出院。目前仍存留四肢癱瘓、24小時需旁人照護（原審卷第 252頁）。
㈣職安署客觀上有如下之意見：
⒈「老師傅舒筋活絡館工作場所發生重傷職業災害檢查報告表」 認定：蔣敏琇與被上訴人間具實質僱傭關係，且災害間接原因 為系爭通道有5公分地面落差（原審卷第38頁至第42頁）(被上
訴人對職安署此部分之認定爭執)。
⒉職安署於111年1月24日等日派員至「老師傅舒筋活絡館」稽查 時，系爭通道有舖設如原審卷第41頁照片所示防滑墊，該通道 地面設有斜坡而無落差存在(本院卷第182頁)。㈤上訴人之勞工保險投保狀況（原審卷第111頁至第116頁、第173 頁、第279頁；本院卷第103頁）：
⒈被上訴人未幫上訴人投保勞工保險、職業災害保險及提繳勞工 退休金。
⒉蔣敏琇：自110年2月3日起由花蓮縣傳統整復員職業工會（下稱 整復員工會）加保，投保薪資為2萬4000元。111年1月1日起投 保薪資為2萬5250元。
⒊何育任：自110年6月起自行於整復員工會投保，8月繳交3個月 （6至8月）之會費9313元，9至11月各繳交會費2472元。㈥原證8、9、13至16所示通訊軟體訊息，為賈學堅與何育任之對 話(賈學堅暱稱「老師」)(原審卷第49頁至第51頁、第358頁至 第363頁)。
㈦勞動部勞工保險局（下稱勞保局）已核付蔣敏琇下列給付：⒈111年6月2日核付職業災害傷病給付313日，共計24萬2106元（ 原審卷第239頁至241頁）。
⒉111年8月31日核付蔣敏琇符合勞工保險失能給付標準附表第2-1 項第1等級(一次給付標準為1800日)，自111年1月起每月給付 失能年金6843元，已於111年8月底給付蔣敏琇同年1至7月之勞 保失能年金計4萬7901元。另一次發給20個月職業傷病失能補 償一次金48萬4160元(本院卷第97頁至第99頁)。㈧如本院認蔣敏琇請求有理由，兩造對下列事項不爭執(本院卷第 131至132頁)：
⒈蔣敏琇主張勞動力減損之計算方式(被上訴人僅爭執平均月薪金 額)。
⒉蔣敏琇看護費以每月3萬元為計。
⒊蔣敏琇依勞基法第59條第3款請求失能補償部分(按：被上訴人 抗辯系爭傷害非職業傷害)：
⑴蔣敏琇所受系爭傷害治療終止日為110年7月15日(本院卷第130 頁)。
⑵失能補償以平均工資乘以1800日為計。
㈨除原審卷第87頁所示「被證1」收據外，兩造對於其餘卷附證據 之形式上真正均不爭執。
本院之判斷
㈠上訴人主張兩造間勞務契約性質為勞基法之勞動契約，因被上 訴人於系爭通道之設置不符合安全規定，致蔣敏琇發生系爭事 故而受有系爭傷害，被上訴人應依勞基法之雇主補償責任，給
付蔣敏琇醫療中不能工作及失能補償，及依僱傭契約不完全給 付之債務不履行、侵權行為法律關係，賠償蔣敏琇因系爭事故 所受損害；被上訴人未依法為上訴人提撥勞工退休金，此部分 應依勞退條例規定給付上訴人。又如認兩造間勞務契約性質為 承攬契約，被上訴人違反職安法第26條告知義務，亦應對蔣敏 琇負不完全給付責任。爰依勞基法第59條第2款、第3款、民法 第184條第2項、第193條、第195條、第227條、第227條之1、 勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求 被上訴人給付等語。為被上訴人所否認，並以前詞置辯，是故 ，本件首應探究：㈠兩造間勞務契約關係性質為何？㈡被上訴人 就系爭通道之設置有無違反安全規定，即：⒈系爭事故發生時 ，系爭通道是否有約5公分之地面落差，且沒有鋪設防滑墊？⒉ 被上訴人有無告知蔣敏琇系爭通道暗藏約5公分地面落差之危 害因素？⒊上開1、2所示因子，與系爭事故發生有無相當因果 關係？
㈡兩造間勞務契約之性質為承攬關係。
⒈稱僱傭者，謂當事人約定，一方於一定或不定之期限內為他方 服勞務，他方給付報酬之契約。民法第482條定有明文。稱承 攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工 作完成，給付報酬之契約。民法第490條第1項則有規定。而勞 動契約，指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。勞基法第2條 第6款定有明文。是勞基法規定之勞動契約，指當事人之一方 ，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方給 付報酬之契約，可知，僱傭契約乃當事人以勞務之給付為目的 ，受僱人於一定期間內，應依照僱用人之指示，從事一定種類 之工作，且受僱人提供勞務，具有繼續性及從屬性之關係，而 承攬契約之當事人則以勞務所完成之結果為目的，承攬人只須 於約定之時間完成一個或數個特定之工作，與定作人間無從屬 關係，二者性質並不相同（最高法院94年度台上字第573號判 決意旨參照）。又勞基法所規定之勞動契約，係指當事人之一 方，在從屬於他方之關係下，提供職業上之勞動力，而由他方 給付報酬之契約，就其內涵言，勞工與雇主間之從屬性，通常 具有：㈠人格上從屬性，即受僱人在雇主企業組織內，服從雇 主權威，並有接受懲戒或制裁之義務。㈡親自履行，不得使用 代理人。㈢經濟上從屬性，即受僱人並不是為自己之營業勞動 而是從屬於他人，為該他人之目的而勞動。㈣組織上從屬性， 即納入雇方生產組織體系，並與同僚間居於分工合作狀態等項 特徵（最高法院96年度台上字第2630號民事判決意旨參照）。 再按，當事人約定提供勞務與給付報酬之契約關係，是否屬於 勞基法第2條第6款所稱之勞動契約，應視勞務債務人得否自由
決定勞務給付方式(包含工作時間)，並自行負擔業務風險為斷 。換言之，應按個案事實客觀探求各該勞務契約之類型特徵， 諸如與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地 點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險等因素判斷之 （司法院釋字第740號解釋文及理由參照）。⒉上訴人於被上訴人處擔任○○○，約定工資按件計酬，即視客人選 擇之消費方案，工資為每件50％之報酬，無固定底薪，為兩造 所不爭執(見不爭執事項㈠6，原審卷第12頁，本院卷第327頁) 。
⒊上訴人雖主張：伊月休4天，工作時間為早上10點至晚上10點， 中間休息1小時，被上訴人要求到班打卡，但不得打下班卡， 若無客人，須留店待命等語。然為被上訴人否認。查：⑴證人即店內○○○王美玲於原審稱：師傅(按：按摩師)沒有固定上 班時間，不需要打卡，在店裡等待的時間，可以自由外出，不 用事先說那幾天要到班或不到班，可以在外兼職。師傅可以到 現場按先後順序排班，也可以用電話通知有客人才來工作，或 私下跟客人約時間來店消費等語(原審卷第302、303、307頁〉 。證人即店內○○○鍾學賢亦於原審證稱：有客人我就去，沒有 客人我就跑UBER，沒有固定上班時間，不用打卡，也沒有打卡 ，我通常很慢才去店裡，很少排班，我是客人指定的比較多， 排班就是看誰先來。在店內等客人上門時，可以自由離開店裡 等語(原審卷310、311、313頁)。可知上訴人此部分主張與證 人王美玲、鍾學賢證述明顯歧異，上訴人復未提出其他證據以 實其說，是其主張，已乏所據，尚難遽而採信。⑵基上，堪認店內係採先到先排之排班制，按摩師亦可待客人指 定才到店工作，亦得自行決定是否加入排班，並得在外兼職。 是關於勞務給付方式，上訴人尚能自由支配、決定工作時間、 時段、是否參與排班，並不受有工作時間、休息、休假之限制 。另上訴人既為利用被上訴人提供之場所平台，提供按摩服務 獲利，自需於被上訴人之營業時間為之，尚難因此認上訴人之 工作時間受限。從而，上訴人就勞務之給付有相當自主權，人 格上從屬性尚屬薄弱。
⒋上訴人主張：被上訴人要求按摩師需穿制服，上訴人在店內係 用編號，提供勞務之項目亦是被上訴人所規劃，上訴人不能對 所從事之工作加以影響，所提供之勞務利益歸被上訴人享有， 上訴人僅按營業額抽成，已納入被上訴人之經濟組織中。消費 者係透過被上訴人預約，由被上訴人指定按摩師，若有搶客會 懲罰不給當次按摩報酬。所有器材設備均被上訴人提供，且工 作場所環境清潔是由全部按摩師共同分擔。故具有經濟上、組 織上從屬性等語。然為被上訴人否認，並以前詞置辯。查：
⑴證人王美玲於原審證稱：師傅可以到現場按先後順序排班，或 用電話通知有客人才來。客人可向被上訴人預約，也可與師傅 私下約時間。店裡有提供制服，這樣才能分別師傅與客人。師 傅個人使用過的工作環境要由個人清理等語(原審卷第307頁至 第309頁)。證人鍾學賢於原審證稱：師傅是按誰來先排班，有 點像計程車排班，或是客人指定，也可以自己名義在店內接客 。店裡有提供制服，但不一定要穿，不穿不會被處罰或扣薪。 服務完客人，自己整理自己使用的東西。店裡的垃圾或清洗毛 巾，都是自願性去做的。師傅可以在外兼職等語(原審卷第311 頁至第314頁、第317條)。足知按摩師得以自己名義與客人相 約，被上訴人亦無強制按摩師穿著制服，故上訴人此部分主張 ，乏其所據，已難逕予採信。
⑵其次，被上訴人提供按摩所需器材設備，為兩造所不爭執(見不 爭執事項㈠5)。然本件被上訴人係脫離傳統個人經營模式，採 取利潤分配之抽成制，由其提供場所及耗材、行政支援，按摩 師則以專業技術提供服務，使此服務空間對消費者而言，是個 安心、方便享受按摩服務之地點；對按摩師而言，則無須顧慮 安全性、地點、廣告、客源、水電費用、按摩耗材等雜務，即 可在與被上訴人之配合下，盡力向客戶提供個人之專業技術服 務。本件約定拆帳比例達50％，高於一般僱傭或勞動契約之營 收與薪資比例，已難認按摩師(上訴人)只單純為被上訴人之營 業目的而提供勞務。按摩師具相當專業性，為提高所得，必需 提高服務次數；依證人上開所述，按摩師可私下與客人相約到 店提供按摩服務，此一情形，本質上為該特定按摩師所招攬之 客人，按摩師既係以各自招攬之客人所收受之服務營業對價作 為基礎憑以計算其可得受領之抽成營業報酬，其受領報酬之高 低乃取決於所自行招攬之客人人數多寡而定，顯然需自行負擔 業務風險；而按摩師之技術優劣、服務態度的積極性、適切性 ，足以影響按摩師之收入，個體性明顯，非如上訴人所言：店 內按摩師只以編號稱之，無法彰顯個別專業性。換言之，本件 被上訴人報酬給付，並無固定底薪及一定業績要求，上訴人個 人技能之表現與其所得間，關係甚為密切，非單純只為被上訴 人之營業目的而提供勞務，而需自行負擔業務風險，從屬性程 度不高。
⑶又現今工商社會不斷變遷，經濟活動日趨複雜，從事各項經濟 活動之交易行為人基於契約自由原則，本得訂定符合其目的之 契約內容(除其內容違反公序良俗或法令強制規定外)。被上訴 人基於整體經營管理及企業服務形象，當不可能毫無規章以資 遵循，故被上訴人就按摩館服務及秩序之規範，及為維持對客 人按摩服務品質之水準、按摩環境空間之衛生及清潔、按摩師
提供按摩服務機會之均等，所訂定之各種規則，應得解為定作 人對承攬人工作品質之約定，尚難認純係雇主基於對勞工之指 揮監督管理及組織從屬性所制定。從而，上訴人係依排班順序 提供按摩服務、需分擔部分清潔工作、穿著制服等，實為兩造 間基於契約自由原則所為約定，均無從據為認定兩造間具有人 格或組織上之從屬。至上訴人所稱之「懲罰」，證人王美玲、 鍾學賢僅稱「我不知道」、「我沒有被申訴過」(原審卷第309 、314頁)，故上訴人主張被上訴人有考核、處罰權限，即屬無 據。
⒌上訴人復提出薪資袋、被上訴人在臉書之徵才貼文及員工旅遊 貼文(原審卷第177、369頁)，作為兩造間為僱傭契約關係之證 明，然為被上訴人否認，並辯以：徵才貼文是系爭事故發生後 張貼，與本件兩造勞務給付之約定不同，更可證明兩造並非僱 傭關係等語。觀之上開徵才貼文記載：「身體指油壓按摩師薪 50000元起。腳底按摩師薪4000元起。(下略)」(原審卷第177 頁)，然按摩行業之經營型態，本有按件計酬之利潤共享制及 固定底薪制之分，企業與按摩師約定以何種方式為勞務給付， 屬契約自由範疇。本件兩造是按件計酬，未約定固定底薪，已 如前述，是上開徵才貼文充其量僅係被上訴人對其他按摩師之 要約，與本件關聯性薄弱，尚難憑採。而兩造間是否有勞動契 約關係，仍應就勞務給付之性質按個案事實客觀探求，不得僅 憑被上訴人將報酬放入薪資袋或臉書貼文「員工旅遊」，即推 認兩造間為僱傭關係。故上訴人上開所憑事證，無法為其主張 之有利佐證。
⒍上訴人復主張：兩造間為勞基法之勞動契約關係，業經職安署 、勞保局認定在案，基於行政處分構成要件效力，法院應受拘 束等語，並提出職安署函文及「老師傅舒筋活絡館工作場所發 生重傷職業災害檢查報告表」(原審卷第37頁至第42頁)、該署 函覆原審之勞動檢查資料(原審卷第153頁至第213頁)、蔣敏琇 領得職災傷病給付之勞保局函及資料(原審卷第239頁至第265 頁)。惟現代民主立憲國家之憲法就其政府組織，莫不採取權 力分立原則，以避免政府濫權，保障人權，而將行政權、立法 權及司法權，分別歸屬於組織及程序等功能最適之不同機關行 使，以發揮功效；原則上並禁止同一機關行使兩種以上權力， 以避免權力集中(憲法法庭111年度憲判字第9號解釋理由參照) 。本件兩造關於勞務給付方式之法律關係定性，乃私權爭議之 判定，應屬普通法院之權限，行政機關雖得有時為之，然基於 權力分立及功能最適原則，普通法院應具有優越於行政機關之 權限，故行政機關對於企業與勞方是否存在勞動契約關係之認 定，並無排他專屬性之職權，應受普通法院裁判之拘束。則上
訴人此部分主張，並非可採。
⒎何育任主張：伊在110年3月12日至110年9月30日於店內擔任學 徒，與被告間為僱傭關係，提出何育任與賈學堅間之LINE對話 紀錄為憑(原審卷第359、361、371頁)，惟為被告所否認。查 ，依上開LINE對話，何育任於擔任學徒期間顯然在接受被上訴 人店內按摩師(其稱為師父或老師)之指導練習技能，且須經過 訓練及格後才能提供按摩服務之勞務。何育任亦自承其於訓練 期間未排班按摩(本院卷第191頁，不爭執事項㈠4)，且兩造間 就僱傭契約必要之點即勞務提供內容及報酬給付等主要給付義 務，均未為約定，足認在何育任擔任學徒之職前訓練期間(110 年3月至9月間)，與被上訴人間並無僱傭契約，且何育任就此 期間之學徒薪資，嗣於本院已表示不再請求(本院卷第190頁) 。兩造間於何育任職前訓練期間既無僱傭契約存在，即無勞基 法、勞退條例及勞工保險條例等以勞工身分為前提要件之相關 規定之適用。又上開何育任與賈學堅之LINE對話，均於何育任 職前訓練期間所為，尚難憑以推認何育任受訓完成即110年10 月起至110年12月12日止擔任按摩師期間之工作條件，故其受 訓完成後之工作條件應與蔣敏琇相同，與被上訴人之勞務給付 法律關係如前說明，不再贅敘。
⒏綜上，兩造間人格上、組織上及經濟上之從屬性程度低，與勞 基法之勞動契約要件核屬有間，性質核屬承攬契約，則系爭事 故應非屬職業災害之範疇，故蔣敏琇從依勞基法第59條第2款 、第3款、勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項 規定，請求工資及失能補償289萬9500元、勞工退休金3萬2243 元；何育任依勞退條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1 項請求勞工退休金1萬4904元，即無理由。㈢蔣敏琇不得依民法第184條第2項侵權行為法律關係、民法第227 條、第227條之1規定請求被上訴人賠償。
蔣敏琇主張：系爭事故發生時系爭通道地面存有約5公分落差 ，被上訴人未設置符合安全標準之斜坡及防滑墊，致其於被上 訴人所提供之工作場所不慎跌倒而受有系爭傷害，被上訴人違 反職安法第6條第1項第13款、第14款、第26條，職業安全衛生 設施規則第21條、職安法第5條第1項、第34條第1項、職業安 全衛生管理辦法第3條第1項、第12條第1項、第79條暨職安法 第23條第1項、勞工健康保護規則第15條第1項暨職安法第6條 第2項、職業安全衛生教育訓練規則第17條第1項暨職安法第32 條第1項規定(下稱職安法等規定)，應負侵權行為及契約不完 全給付損害賠償責任等語。然為被上訴人否認，並以：系爭通 道於系爭事故發生時已有斜坡且舖設防滑墊，現場通暢、乾燥 ，伊無違反規定等語置辯。查：
⒈證人王美玲、鍾學賢均證稱當時系爭通道已有防滑墊，洗手台 下有鋪設吸水墊(原審卷第305、306、312頁)，可見系爭事故 發生時，系爭通道確實有舖設防滑墊、吸水墊。⒉職安署職災檢查報告書雖認定：災害間接原因為系爭通道有5公 分地面落差（原審卷第38頁至第42頁），惟該署係於111年1月 21日接獲蔣敏琇家屬申訴，方於同年月24日派員實施檢查，現 場檢查時，系爭通道設有防滑墊及斜坡，係依何育任之陳述， 而認系爭事故發生時，系爭通道存有5公分落差，有該署112年 6月5日勞職北5字第1120009277號函可參(本院卷第181頁至第1 82頁)。足知職安署並未於系爭事故發生第一時間至現場勘察 ，嗣後僅憑利害關係人何育任之陳述而為認定，判斷欠缺客觀 憑證，容非無疑，尚非可採。
⒊依證人王美玲、鍾學賢所述，系爭事故發生時，系爭通道已設 有防滑墊，而職安署於111年1月24日現場檢查時，系爭通道因 已設有防滑墊及斜坡，而無落差情形存在，有該署上開函文可 參。從而，蔣敏琇主張：系爭事故發生時，系爭通道未設防滑 墊且存有5公分落差，違反規定等語，即乏其所據，難認可採 。
⒋蔣敏琇雖主張：縱認兩造為承攬法律關係，被上訴人未告知系 爭通道存有5公分落差之暗藏危害，違反職安法第26條，應負 債務不履行責任等語。按「事業單位以其事業之全部或一部分 交付承攬時，應於事前告知該承攬人有關其事業工作環境、危 害因素暨本法及有關安全衛生規定應採取之措施。承攬人就其 承攬之全部或一部分交付再承攬時，承攬人亦應依前項規定告 知再承攬人。」職安法第26條固有明文。惟系爭事故發生時， 系爭通道並無存有5公分落差，如前說明，對此不存在之事實 ，自無從課予被上訴人告知義務。況蔣敏琇自陳於109年7月間 即至被上訴人處擔任按摩師，迄系爭事故110年3月5日發生， 將近8個月之久，對店內工作場所及環境，應已相當熟悉，系 爭通道為其日常工作場域範圍，地面是否有落差，當無不知之 理，故被上訴人有無告知，與系爭事故之發生，因果關係也難 認明確。從而，蔣敏琇此部分主張，亦無理由。⒌基上，蔣敏琇認被上訴人違反職安法等規定之根據評價事實為 「系爭事故發生時系爭通道地面存有約5公分落差，被上訴人 未設置符合安全標準之斜坡及防滑墊」(本院卷第133頁)，然 所舉證據，無法證明其所主張之根據評價事實為真，從而，無 從認定被上訴人有違反職安法等規定，而具有故意或過失不法 侵權行為，亦無蔣敏琇所指因可歸責於被上訴人事由致為不完 全給付之情形，故蔣敏琇依民法第184條第2項、第193條第1項 、第195條第1項及第227條、第227條之1規定請求被上訴人給
付賠償，應屬無據。
綜上所述，本件蔣敏琇依勞基法第59條第2款、第3款、民法第1 84條第2項、第193條、第195條、第227條、第227條之1、勞退 條例第6條第1項、第14條第1項、第31條第1項規定，請求被上 訴人給付1976萬9323元，何育任依勞退條例第6條第1項、第14 條第1項、第31條第1項規定，請求被上訴人給付1萬4904元， 均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之 利息，俱無理由。原審判決駁回上訴人之訴及假執行之聲請( 除確定部分外)，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回。
又本判決之基礎已臻明確，兩造其餘爭點及攻擊防禦方法及舉 證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，因此判決如主文。中 華 民 國 112 年 9 月 12 日 勞動法庭審判長法 官 張宏節
法 官 林恒祺
法 官 廖曉萍
以上正本係照原本作成。
蔣敏琇得上訴。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第l項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 112 年 9 月 15 日 書記官 廖子絜
附 註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。