臺灣臺中地方法院刑事判決
111年度訴字第2180號
公 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
被 告 柯建宇
選任辯護人 蔡昆宏律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
1年度偵字第14944號），本院判決如下:
主 文
柯建宇犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年貳月。扣案之蘋果廠牌行動電話壹支及犯罪所得新臺幣壹仟元，均沒收之。 犯罪事實
一、柯建宇前因肇事逃逸、公共危險等案件，經法院各判處有期 徒刑1年1月、3月確定，復經本院裁定應執行有期徒刑1年3 月確定，於民國108年5月15日縮短刑期假釋付保護管束，嗣 於108年8月5日保護管束期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢 。詎仍不知悔改，明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款列管之第一級毒品，不得轉讓、持有之，仍基於轉 讓第一級海洛因之犯意，於111年3月30日10時30分許，以其 所有蘋果廠牌行動電話（IMEI：000000000000000）內之LIN E通訊軟體（暱稱「m」）與李孟瑋持用之行動電話聯繫相約 後，於同日16時3分許，在臺中市○區○○街00號前，將其前於 同日5時許向真實姓名、年籍不詳，綽號「小偉」之成年男 子以新臺幣（下同）2000元購入的第一級海洛因1包，轉讓 其中過半重量之海洛因1小包（驗前淨重0.2805公克，驗餘 淨重0.2735公克）予李孟瑋施用（尚無證據證明其有從中獲 取價差或量差之營利意圖，詳後述），而僅向李孟瑋收取原 價金的一半1000元（即低於成本價），並將該1000元現金放 入其右邊口袋內。嗣員警先於同日16時許，見李孟瑋行跡可 疑而加以尾隨，進而發現前開情事即上前盤查，李孟瑋當場 交付上開柯建宇所轉讓之海洛因1小包予警方扣案，並經警 扣得柯建宇所有之前開行動電話、現金1000元、針筒35支及 轉讓所餘供己施用之海洛因1小包（驗前淨重0.1152公克， 驗餘淨重0.1047公克），而查獲上情。
二、案經臺中市政府警察局第二分局報告臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之說明:
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面，除法律有規定者外 ，不得作為證據；又當事人、代理人或辯護人於調查證據時 ，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為已有將該等證據（供述證 據）採為證據之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條 之5第2項定有明文。查檢察官、被告柯建宇及選任辯護人於 本院審理時對於下列本院所引用供述證據之證據能力，均已 同意作為本案證據（本院卷第261頁），本院審酌上開證據 之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯 性，認為以之作為本案之證據亦屬適當，依刑事訴訟法第15 9條之5規定，應有證據能力。
(二)又本判決所引用之非供述證據部分，與本案具有關連性，且 經本院於審判時依法踐行調查證據程序，亦無證據證明係實 施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，自均得為證據 。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由:
(一)被告於本院行準備程序及審理時(本院卷第222至223、265頁 )對上開犯罪事實均已認罪，復與下列證據相符，其自白具 有任意性，足徵合於事實，堪以採信。
1.證人李孟瑋於警詢、偵查中之證述(偵卷第77-85、179-180 頁)。
2.員警職務報告書、臺中市政府警察局第二分局育才派出所扣 押筆錄、扣押物品目錄表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、查獲現 場、扣案物及手機畫面照片、現場監視錄影畫面翻拍照片（ 偵卷第47-49、65-69、95-99、87-93、119-123、141、125- 135、143-147頁）、衛生福利部草屯療養院111年6月28日草 療鑑字第1110600429號、111年4月8日草療鑑字第000000000 5號鑑驗書（偵卷第205、217頁）。
(二)公訴意旨雖認被告係基於營利意圖以1000元代價出售海洛因 1小包予證人李孟瑋，惟業經被告堅決否認有何販賣毒品之 意圖，並辯稱：其於111年3月30日5時許，以2000元的代價 向綽號小偉的人購買海洛因1包，再把這包毒品分裝成兩包 ，將其中重量比一半還多一點的那包交給證人李孟瑋，因為 證人李孟瑋說他這陣子比較沒有錢，所以我有多一點海洛因 給他，我沒有賺取利潤，我是以低於成本的價格將海洛因交 給證人李孟瑋，他如果跟別人買1000元，也買不到這樣的重 量。另外1包重量不到一半，在被查扣前我有先施用了一次 的量，大約是施用掉0.05公克至0.1公克等語。辯護人則為 被告辯護稱：被告以1000元的代價，交付證人李孟瑋海洛因
1小包的驗前淨重是0.2805公克，顯然高於被告向「小偉」 購入海洛因重量的一半以上，卻僅收取低於成本價之1000元 ，被告主觀上無營利意圖，應僅係吸毒者友儕間互通有無之 轉讓，尚難以販賣第一級毒品罪相繩，只應論以轉讓第一級 毒品罪等語。經查：
1.被告於111年3月31日警詢時已供稱：「（你所持有之第一級 毒品海洛因來源為何？向何人購買？價錢為何？如何交易？ 重量為何？）我透過FACETIME通話向一個綽號『小偉』購買… ，我以…2000元購買1包毒品海洛因（重量不清楚），毒品海 洛因一克多少錢我也不知道，我只施用過一次，其餘皆遭警 方查扣了」等語（偵卷第60頁）。
2.又本案係於111年3月30日16時3分許，被告與證人李孟瑋為 上開有償交易後隨即為警查獲，並當場查扣海洛因2小包， 其中1包是證人李孟瑋所持有取自被告之海洛因1小包及被告 所持有之海洛因1小包，此交易的時間相近於被告向「小偉 」購入海洛因之時點即同日5時許，是被告供稱該2小包海洛 因，係源於前開購自「小偉」之海洛因毒品所分裝而來一節 ，應堪採信。
3.復觀之前開衛生福利部草屯療養院鑑驗書，被告交付予證人 李孟瑋之海洛因，驗前淨重是0.2805公克，而被告所持有之 海洛因，驗前淨重是0.1152公克，緃使加計被告供稱其因吸 食耗用之最大重量0.1公克，被告所持有之該小包海洛因於 其未施用前之驗前淨重僅為0.2152公克，顯然少於其交付予 證人李孟瑋之海洛因重量驗前淨重0.2805公克，則被告辯稱 其向「小偉」購買海洛因1包，再分裝成兩包，將其中重量 比一半還多的那包海洛因交給證人李孟瑋等語，應堪採憑， 然被告卻僅向證人李孟瑋收取成本價2000元之半數1000元， 顯係以低於成本之價格轉讓該小包海洛因予證人李孟瑋，自 難認被告有販賣毒品之營利意圖，無從僅憑證人李孟瑋向被 告購買海洛因之證述，遽認被告有販賣海洛因毒品之犯行。 是被告及辯護人所辯：被告本案所為係轉讓第一級毒品海洛 因，並非販賣海洛因等語，足堪採信。
(三)綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應予 依法論科。
三、論罪科刑:
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一 級毒品罪。公訴意旨雖認被告所為係犯販賣第一級毒品罪， 然因無法證明被告本案交易係基於營利意圖所為，業如前述 ，本院認定僅成立轉讓第一級毒品罪，此部分公訴意旨容有 誤會，惟基本社會事實同一，並經本院當庭踐行罪名告知之
程序（見本院卷第260頁），無礙於被告防禦權之行使，爰 依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。
(二)被告因轉讓而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為其轉 讓之高度行為所吸收，不另論罪。
(三)查被告曾有上開犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行完畢情形 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告受有期徒 刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為 累犯，本院考量被告上開科刑紀錄，雖與本案罪質不同，然 與本案均屬故意犯，被告經歷前案之執行後，理應產生警惕 作用，且其於前案執行完畢前已有多次施用毒品前科，猶不 自制復犯本案之罪，顯見前案之徒刑對被告並未生警惕作用 ，其對於刑罰之反應力顯然薄弱，依司法院釋字第775號解 釋意旨，仍應依刑法第47條第1項規定加重其刑。辯護人主 張不應依累犯規定加重其刑一節，尚難採憑。
(四)爰審酌被告明知海洛因毒品對施用者之危害甚深，不得轉讓 ，猶轉讓第一級毒品供他人施用，助長他人施用毒品成癮之 惡習，戕害他人身心健康，對社會治安之危害甚鉅，惟 考 量其就本案犯行終於自白不諱，顯有悔意，其有償轉讓之對 象僅一人，且數量及金額並非鉅額，情節尚輕，其犯罪之動 機、目的、所生危害，及其智識程度、家庭經濟生活狀況等 一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
四、沒收部分:
(一)扣案之蘋果廠牌行動電話（IMEI：000000000000000）1支， 係供被告轉讓第一級毒品所用之聯絡工具，爰依毒品危害防 制條例第19條第1項規定宣告沒收。
(二)被告本案係以1000元之代價，有償轉讓第一級毒品海洛因予 證人李孟瑋，其向證人李孟瑋收取之現金1000元，業經扣案 ，即屬被告之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定 宣告沒收。
(三)至警方查扣之上開第一級毒品海洛因2小包、針筒35支，分 屬被告、證人李孟瑋所有，供其等施用毒品所用之物，與被 告本案犯罪並無直接關連，不得併於本案宣告沒收，附此敘 明。
五、適用之法律:
刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條。本案經檢察官陳君瑜提起公訴，檢察官葉芳如到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 28 日 刑事第十一庭 審判長法 官 丁智慧
法 官 林德鑫
法 官 黃麗竹
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 鄭俊明
中 華 民 國 112 年 9 月 28 日附錄本案論罪科刑法條全文:
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。