臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第538號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 翁祖晟
選任辯護人 林智瑋律師(法扶律師)
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度少連偵字第24號），本院判決如下：
主 文
乙○○成年人與少年共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起壹年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務。扣案如附表編號1至3所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表編號4所示之物，沒收。
事 實
一、乙○○與少年林○豪（民國00年00月生，其屬未滿18歲之少年 ，真實姓名年籍詳卷，又其下述共同販賣第三級毒品未遂罪 嫌部分，另經本院少年法庭以111年度少調字第2287號裁定 移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查）均明知α-吡咯烷基苯 異己酮(alpha-PiHP)為毒品危害防制條例所規定之第三級毒 品，非經許可，不得持有、販賣，仍意圖營利，共同基於販 賣第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○於民國111年12月23日晚 間7時33分許，以通訊軟體LINE暱稱「執著」在群組「彩虹 （彩虹圖示）咖啡...仔店」中，張貼「北部24小時（彩虹 圖示）配送 先匯 後送 （飛機圖示）＠LoveTea_1995（刪底 線）加飛機給私人賴 可視訊 確認真人及價格討論」之販賣 毒品訊息之文字，適有桃園市政府警察局桃園分局武陵派出 所警員柯俊宇執行網路巡邏勤務時發覺有異，遂喬裝購毒者 以通訊軟體Telegram向乙○○聯繫表示欲購買毒品，雙方約定 以新臺幣（下同）4,000元之價格，購買含上開毒品成分之 彩虹菸1包，並約定在桃園市○○區○○路000○0號前交易。乙○○ 及少年林○豪遂於111年12月23日晚間11時32分許，攜帶含有 上揭毒品成分之彩虹菸前往上開約定地點，並以一手交錢一 手交貨方式，販售1包彩虹菸予佯裝買家之員警時，為警當 場表明身分當場查獲而未能得逞，並扣得招財貓包裝彩虹菸 3包(含本件供交易之1包，毛重26.58公克)、黑馬包裝彩虹 菸3包、散裝愷他命香菸2支(上揭扣案彩虹菸毒品經送鑑時 ，分裝3包送鑑，各為：⑴編號：C0000000-0、毛重：86.080
8公克、淨重：71.6678公克、取樣量：0.1041公克、驗餘量 ：71.5637公克；⑵編號：C0000000-0、毛重：70.3076公克 、淨重：55.7459公克、取樣量：0.1147公克、驗餘量：55. 6312公克；⑶編號：C0000000-0、毛重：4.1588公克、淨重 ：2.7991公克、取樣量：0.1031公克、驗餘量：2.6960公克 ，鑑驗結果均呈第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮成分)及翁 祖晟供本件犯罪聯絡所用之蘋果牌IPHONE 13手機1支(行動 門號0000000000號，含SIM卡1枚)、少年林○豪供本件犯罪聯 絡所用之蘋果牌IPHONE XR手機1支，因而查悉上情。二、案經桃園市政府警察局桃園分局報告桃園地檢署檢察官偵查 起訴。
理 由
壹、程序面
一、供述證據：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除 法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項 定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第 159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院 調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於 言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第15 9條之5第1、2項亦定有明文。本件被告乙○○暨其辯護人於準 備程序時，就本判決所引用之供述證據部分，均明示同意有 證據能力（見本院卷第49頁），且迄至言詞辯論終結前亦未 聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時之 情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其 他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬 適當，自均有證據能力。
二、非供述證據：本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證 明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條 之4反面解釋，即具證據能力。
貳、實體面
一、認定事實所憑之證據及理由：
㈠上開事實業據被告乙○○於警詢、偵訊時、本院準備程序及審 理中均坦承不諱，核與少年林○豪於警詢時之證述內容若合 相符（見偵字卷，第51-57頁、59-60頁），且本件查獲經過 ，並有桃園市政府警察局桃園分局 111年12月24日職務報告 （見偵字卷，第15-16頁）、手機通訊軟體對話紀錄截圖（ 見偵字卷，第95-104頁）、現場查獲毒品照片（見偵字卷， 第105-113頁）、毒品案件被告通聯紀錄表（見偵字卷，第1
23頁）、桃園市政府警察局桃園分局武陵派出所扣押筆錄、 扣押物品目錄表暨扣押物品收據（見偵字卷，第85-91頁） 、桃園市政府警察局桃園分局扣押物品扣押物品清單（見偵 字號卷，第159頁、197頁）、扣案物照片（見偵字卷卷，第 191-195頁）、本院扣押物品清單（112年訴字第538號卷， 第13頁）、臺灣桃園地方檢察署112年6月29日丙○秀雨112少 連偵24字第1129076595號函、桃園市政府警察局桃園分局11 2年7月9日桃中警分刑字第1120045008號函暨112年7月4日職 務報告等證據資料在卷(見本院卷，第53、59頁)可稽，且附 表編號1-3所示之物，經送驗後，其結果如事實欄所載確呈 第三級毒品成分及重量等情，亦有桃園市政府警察局桃園分 局112年3月10日桃警分刑字第1120013491號函暨臺北榮民總 醫院毒品成分鑑定書㈠㈡（見偵字卷，第171頁；173-175頁） 在卷可證，足認被告前開任意性之自白，核與上開事實相符 ，洵堪採信。
㈡所謂「販賣」應以行為人在主觀上具有「營利之意圖」為構 成要件要素，而將尚無牟取額外利益之轉讓，或無以此意圖 之持有行為，排除於「販賣」意圖之外，方不違立法者以綿 密之方式，區別販賣、意圖販賣而持有及轉讓、持有等不同 行為態樣，賦予重輕不同之處罰效果原意；又主觀上是否具 有營利之意圖，攸關販賣或意圖販賣而持有毒品罪責之成立 與否，檢察官自應對此負舉證義務指出證明之方法，並提出 所憑之證據，自屬當然；而欲證明被告主觀上是否具「營利 之意圖」，固非易事，惟就證據法則而言，除行為人之自白 外，尚非不能藉由調查其生活經濟狀況、購入毒品之動機、 目的、其犯罪時表現於外之各種言行舉止、當時客觀之環境 、情況，以及其他人證、物證等資料，依據證據法則綜合予 以研判認定（最高法院111年度台上字第4177號判決意旨參 照）。經查，被告於警詢業已坦承其扣案之彩虹菸(共六包1 08根)預計獲利約5千元，其中招財貓包裝的，進貨價是2千6 百元、售價3千5百元；黑馬包裝的進貨價3千2百元，售價4 千元，我與少年林○豪共同討論後，合作販賣彩虹菸，並平 均分配獲利等情不諱(見偵字卷，第20-21頁、本院卷，第44 頁、97頁)，足認被告應有從中賺取差價牟利營利之意圖無 訛。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告上揭共同販賣第三級毒品未 遂犯行，堪以認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：
㈠按α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP)係毒品危害防制條例第2 條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得販賣及持有。次按
刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或 具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證 ，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並 未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其 必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上 非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買 ，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意， 且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣， 則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字 第4498號判決意旨參照）。經查，本件係因警方執行線上巡 邏勤務查悉被告乙○○散布販賣毒品訊息後，始佯為買家與其 聯繫，並於事實欄所載時、地前往與被告欲完成交易時，當 場查獲其與少年林○豪。揆諸上開說明，被告已著手實施販 賣本案毒品行為，惟交易對象為員警，並無交易毒品之真意 ，其事實上不能完成犯行，是核被告所為，係犯毒品危害防 制條例第4條第6項、第3項販賣第三級毒品未遂罪。又被告 與少年林○豪，就本案販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯 絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢被告於本院準備程序時，坦承少年林○豪於被查獲前1、2個月 前認識，後來因為有一起聊到吸K的事，他說他有買家，我 則是有交通工具，所以才會合作，我們講好會均分獲利，在 我們合作賣菸的中間，他就有和我說過他有少年案件，並且 他的年紀還不能騎車或開車等語在卷(見本院卷，第44頁)明 確，足認被告知悉少年林○豪未滿18歲，而與少年林○豪共犯 本案販賣第三級毒品未遂犯行，該當兒童及少年福利與權益 保障法第112條第1項前段「成年人與少年共同實施犯罪」規 定，爰依該條項前段規定加重其刑。
㈣被告本件雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟因警方 並無向被告購毒真意而未得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條 第2項規定，減輕其刑。
㈤被告於警詢、偵查及本院準備程序及審理時，始終坦承本案 販賣第三級毒品未遂之犯行，業已說明如上，爰依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈥再按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱之「供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒 品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯 、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，客觀上足使偵 查犯罪之公務員得據以對之發動偵查，並因而破獲者。所謂 「破獲」，指「確實查獲其人、其犯行」而言，然不以所供 出之人業據檢察官起訴或法院判刑確定為限。如查獲之證據
，客觀上已足確認該人、該犯行者，亦屬之。又所謂「供出 毒品來源」，係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯 上開各罪該次犯行之毒品來源而言，亦即須所供出之毒品來 源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯 者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院 109年度台上字第1893號、104年度台上字第620號判決意旨 參照）。查本件經函詢後，並未因被告之供述而查獲毒品來 源或其他正、共犯乙情，有前述桃園地方檢察署112年6月29 日丙○秀雨112少連偵24字第1129076595號函、桃園市政府警 察局桃園分局112年7月9日桃中警分刑字第1120045008號函 暨112年7月4日職務報告等證據資料在卷可參，揆諸上揭說 明，認與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，要難援 此規定減輕或免除其刑，附此敘明。
㈦上開刑罰之加重及減輕事由，依刑法第70條、第71條第1、2 項規定，先加後依較少之數減輕並遞減之。
㈧爰以行為人責任為基礎，審酌被告不思以正途獲取所需，明 知毒品危害身心甚鉅，且一經成癮，影響社會治安，危害深 遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令 ，恣意販賣第三級毒品欲藉以牟利，其行為助長施用毒品行 為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接 戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取。 然其犯後坦承犯行，態度尚謂良好，且本件販賣毒品犯行幸 為警執行網路巡邏時所發覺，而未實際造成毒品擴散之結果 。兼衡其於警詢中之智識程度、職業狀況、家庭生活經濟狀 況(見偵字卷，第25頁)暨其犯罪動機、目的、手段等一切情 狀，量處如主文第1項所示之刑。
㈨至被告之辯護人雖請求依據刑法第59條之規定減輕被告之刑 等語，惟刑法第59條所規定「犯罪情狀顯可憫恕，認科最低 度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，係指犯罪另有特殊之 原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告 法定最低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。至行為人犯罪之 動機、目的、犯罪之手段、犯罪後所生之損害、犯罪後之態 度等，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理 由，僅屬得於法定刑內審酌量刑之事項，非酌量減輕之理由 （最高法院104年度台上字第2196號判決意旨參照），經查 ，被告於本案之犯罪情狀並未存有特殊之原因與環境而在客 觀上足以引起一般同情，難認有顯可憫恕而科最低度刑仍嫌 過重之情事，況本件被告犯行甚及於與少年共同討論後，始 共同實施本件販賣毒品之計劃，顯非一時失慮，而屬計劃型 犯罪，客觀上實無從認其有何足以引起一般人同情憫恕之處
，況依前述，被告本件販賣第三級毒品之犯行，尚可適用刑 法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項之規定各減 輕其刑，其宣告刑已大幅減輕，衡情亦無「情輕法重」之憾 ，故本院認無刑法第59條適用之餘地。
㈩按刑法第74條第1項規定得宣告緩刑者，以未曾因故意犯罪受 有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑 之宣告，執行完畢或赦免後，5年內未曾因故意犯罪受有期 徒刑以上刑之宣告為條件（最高法院111年度台上字第5631 號判決意旨參照）。經查，被告未曾因故意犯罪而受有期徒 刑以上之宣告，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐 ，考量被告年紀尚輕，現亦有白牌計程車司機之正當工作( 參本院卷，第95-104頁)，且其犯後始終坦認犯行，誠實面 對已過，非無悔意，信其經此偵審程序及科刑教訓後，應能 知所警惕。酌以刑罰固屬國家對於犯罪行為人，以剝奪法益 之手段，所施予之公法上制裁，惟其積極目的，仍在預防犯 罪行為人之再犯，故對於惡性未深者，若因偶然觸法即令其 入獄服刑，誠非刑罰之目的，因認前揭刑之宣告以暫不執行 為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。又為促使被告日後確能深切記取教訓，得以 知曉尊重法治之觀念，導正觀念及行為之偏差，本院認除前 開緩刑宣告外，須命其為一定之負擔，爰依刑法第74條第2 項第5款規定，命其應於本判決確定之日起1年內，向指定之 政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的 之機構或團體提供200小時之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2款規定，諭知於緩刑期間付保護管束。至被告於緩刑 期間若違反上開所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收 其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1 項第4款規定，得撤銷其緩刑之宣告，併予指明。四、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條 第1項定有明文。經查，扣案如附表編號1-3所示之物，檢出 第三級毒品成分，屬違禁物，且上揭扣案毒品均係被告購入 後欲供販賣所用之物，亦屬供本件販賣或預供毒品交易所用 之物，而與本件犯行有關，俱如前述，又盛裝上開毒品之包 裝袋，依現行之檢驗方式，包裝袋上仍會摻殘若干毒品無法 分離，自應一體視為毒品部分，均應依上開規定，宣告沒收 。至毒品鑑驗用罄部分，既已滅失，爰不另宣告沒收。 ㈡按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項
定有明文。經查，扣案如附表編號4所示之物，為被告供本 件犯罪聯絡所用之物，且該手機內亦有相關與本件毒品交易 相關之對話截圖，亦經檢警翻拍在卷，亦有前揭手機通訊軟 體對話紀錄截圖可證，並據被告供承在卷(見偵字卷，第19- 20頁；本院卷，第78頁)明確，爰依上開規定，宣告沒收。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官林奕瑋到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 14 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳佳宏
法 官 方楷烽
法 官 黃弘宇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳梨碩中 華 民 國 112 年 9 月 14 日附表
編號 名稱 備註 1 扣案第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP)3包 詳本院112年刑管字第1022號扣押物品清單編號1所示(見本院訴字卷，第13頁)；桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表編號3(見偵字卷，第89頁) 2 扣案第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP)3包 詳本院112年刑管字第1022號扣押物品清單編號2所示(見本院訴字卷，第13頁)；桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表編號4(見偵字卷，第89頁) 3 扣案第三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(alpha-PiHP)1包 詳本院112年刑管字第1022號扣押物品清單編號3所示(見本院訴字第，第13頁)；桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表編號53(見偵字卷，第89頁) 4 蘋果牌IPHONE13手機1支(行動門號：0000000000，含SIM卡1枚) 詳本院112年刑管字第1022號扣押物品清單所示(見本院訴字卷，第13頁)；桃園市政府警察局桃園分局扣押物品目錄表編號1(見偵字卷，第89頁) 附錄本案論罪科刑法條：毒品危害防制條例第4條第6項、第3項毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。