臺灣新北地方法院刑事判決
112年度訴字第502號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 范高弘
選任辯護人 沈宏儒律師
王聖傑律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第3738號），本院判決如下：
主 文
范高弘共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑玖月。扣案如附表所示之物均沒收。
事 實
一、范高弘知悉4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例第2項第2 款所規定列管之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，與 社交軟體推特暱稱「黑色派對(營)」之陳昱安（另經警察移 送偵辦中），基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由陳昱安於 民國000年00月00日下午2時59分前某時，以不詳方式連線上 網，在社群軟體推特（TWITTER）以暱稱「黑色派對(營)」 對不特定人士發送「「#桃園硬的剩最後5#音樂課」等隱含 販賣毒品之訊息，再由范高弘於約定之時間、地點攜毒品前 往交易；適新北市政府警察局新莊分局員警執行網路巡邏發覺上 開內容，即於000年00月00日下午2時59分許與對方接洽後， 雙方交換通訊軟體TELEGRAM帳號，並約定於111年12月25日 凌晨0時50分，在新北市○○區○○街000號前交易，以新臺幣（ 下同）1萬8,000元之代價購買摻有第三級毒品4-甲基甲基卡 西酮之咖啡包（下稱本案咖啡包）30包。嗣范高弘於約定時 間、地點，將本案咖啡包29包交付予喬裝買家之員警，當場 為警表明身份而查獲，並扣得如附表所示之物。二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、 被告范高弘及其辯護人於本院審理中表示同意作為證據，有 證據能力（本院卷第34頁、第68頁），復於本院言詞辯論終 結前均未聲明異議（本院卷第67至75頁），本院審酌上開證 據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕 疵，認以之作為證據應屬適當，而認前揭證據資料有證據能
力；而非供述證據部分，本院亦查無有何公務員違反法定程 序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證 據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該 等證據資料均有證據能力。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告在偵查及本院中坦承不諱(偵字卷第57 頁、本院卷第33頁、第72頁)，並有新北市政府警察局新莊 分局偵查隊111年12月25日警員張博順職務報告、搜索扣押 筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案毒品照片、社群軟體推 特警員（暱稱：執達天際）、（暱稱：黑色派對）個人主頁 、販售毒品貼文、與員警對話紀錄照片、通訊軟體TELEGRAM 警員（暱稱：八嘎ㄋㄡㄋㄡ）與被告（暱稱：Leon Leo）主頁及 對話紀錄在卷（偵字卷第19頁、第22至24頁、第32至50頁） 可佐；另扣案SWAG字樣黑色包裝袋内含淡黃色粉末（即本案 咖啡包）經送臺北榮民總醫院鑑驗，鑑定結果如附表編號一 備註欄所示，檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分， 有上開醫院112年02月10日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成 分鑑定書在卷（偵字卷第66至67頁）可佐，堪認被告上揭任 意性之自白屬實。
二、次按販賣毒品屬違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定 價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣 之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源 之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦 承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事 證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣 之人確有營利意圖。本案被告與本案交易對象（員警）互不 相識，若無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典依 購入價格轉售或代購之理？況本案被告於本院中供稱：「黑 色派對（營）」請伊幫忙送的時候，問伊手邊有沒有咖啡包 ，伊才去跟黃亦倫拿，伊跟「黑色派對（營）」分潤方式是 ，伊要回「黑色派對（營）」5,000元，其他有價差係伊拿 等語（本院卷第33頁），可見被告主觀上顯有出售本案毒品 咖啡包賺取價差之營利之意圖無訛。
三、綜上所述，被告犯行罪證明確，應依法論科。四、論罪科刑之理由：
㈠按俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因毒品買者為協助 警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無 實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不 能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法
院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。經查，本案員 警實施誘捕偵查，方與被告購買毒品，是被告此部分販賣第 三級毒品之犯行，因佯為買家之員警並無購買之真意，自僅 能論以販賣未遂。
㈡核被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣 第三級毒品未遂罪。其販賣毒品前，意圖販賣而持有毒品之 低度行為，應為後續販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被 告所犯與「黑色派對（營）」間，具有犯意聯絡及行為分擔 ，應依刑法第28條規定論以共同正犯。至於辯護人雖辯稱被 告僅成立幫助犯；而被告辯稱擔心不答應共犯「黑色派對（ 營）」（即暱稱扶搖，經警查獲為陳昱安，詳後述），陳昱 安會找其麻煩云云，然觀以被告與陳昱安間之對話內容略以 （本院卷第57至94頁），陳昱安向被告稱：「我不會讓你進 去旅館或汽車旅館、我也要保護你」、「我覺得現在菸沒有 很好賺、你有沒有賺啊、我是報600」，而被告的回覆中也 提及「我不約汽旅、約外面」、並表示願意幫忙送、且稱「 這客人你之前有送過嗎？、相信你唷」等語，可見被告並無 懼怕陳昱安或遭陳昱安恐嚇之情形，反而陳昱安亦基於保護 被告立場，表示不會與客人約在汽車旅館較危險之地點，亦 擔心被告並無賺到錢，足見被告上開辯詞應不可採；又本案 被告確有持毒品咖啡包前往與員警進行交易，且於本院中供 稱其可與共犯分潤，已如前述，並非單純之車馬費，是被告 主觀上顯有販毒營利之意圖，且已著手販賣毒品之構成要件 行為，自難認被告僅成立幫助犯，辯護人此部分辯詞亦不可 採。
㈢減輕部分：
被告已著手販賣第三級毒品，然事實上不能真正完成買賣行 為，為未遂犯，爰依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑。又 被告於偵查及審理時均自白犯行，業如前述，爰依毒品危害 防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。又被告於警詢時供 稱共犯為「黑色派對（營）」，警方因而查獲陳昱安，並經 新北市政府警察局新莊分局112年7月31日新北警莊刑字第11 24011478號函暨新北市政府警察局新莊分局112年7月20日新 北警莊刑字第1124014210號刑事案件報告書、通訊軟體微信 被告與陳昱安（暱稱：扶搖）對話紀錄在卷（本院卷第49至 64頁）可佐，應認被告有供出共犯因而查獲，應適用毒品危 害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，並與前述減輕部分 依刑法第71條第2項遞減之。
㈣按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者 ，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而 言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減 輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後 之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕 其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。參 以被告犯罪所得獲利之程度，及販賣毒品向為政府嚴厲禁絕 ，被告販賣第三級毒品予他人，縱未既遂，亦對社會秩序造 成潛在性之危害。況被告依上開法條遞減輕其刑後，其最低 之法定刑，以其前揭犯罪所生危害及參與犯罪之程度，且本 案並非被告第一次販賣第三級毒品（前案經臺灣桃園地方法 院110年度訴字第72號判處有期徒刑2年，緩刑5年確定）， 在客觀上無足引起一般同情，亦無如宣告法定低度刑，猶嫌 過重之事實，自與刑法第59條酌減其刑之要件不符，而無從 據以減輕其刑。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視於國家杜絕毒品危 害之禁令，為上揭販賣第三級毒品未遂之犯行，有使他人對 毒品形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，對 社會治安產生危害之虞，再參酌被告未及販出本案毒品咖啡 包即為警查獲、所持毒品數量尚非至鉅；另考量被告犯罪之 目的、動機、手段、情節，參以被告自陳高職畢業之智識程 度，白天作汽車零件，晚上在火鍋店打工，月薪約4、5萬多 元，須負擔家計之家庭經濟情況（本院卷第74頁）及犯後態 度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
五、沒收
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第 1項規定甚明。另毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查 獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬 之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪） 之第三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰 之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再 同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以 上第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成 犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之 適用，依刑法第38條第1項第1款（即現行刑法第38條第1項） 之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號 、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號 一所示之毒品咖啡包29包，為被告用以販賣喬裝員警，係供
被告為本案犯行所用之物，揆諸前揭說明，屬違禁物，應依 刑法第38條第1項規定，對被告宣告沒收之。又上開毒品咖啡 包29個外包裝，內含微量毒品成分難以析離，亦無析離之實 益與必要，同屬經查獲之第三級毒品，自亦應依刑法第38條 第1項規定，宣告沒收之。至鑑驗用罄部分，既已滅失，自毋 庸再為沒收之諭知，附此敘明。
㈡扣案如附表編號二所示之手機，係被告用以與員警聯繫毒品交 易事宜之工具，業經被告於本院中供述明確（本院卷第33頁 ），爰依毒品危害防制條例第19條第1項，不問屬於犯罪行為 人與否，諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官詹啟章到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 9 月 19 日 刑事第十九庭 審判長法 官 許博然
法 官 王國耀
法 官 洪韻婷
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 張家瑀
中 華 民 國 112 年 9 月 21 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表
編號 物品名稱 數量 所有人 備 註 一 本案毒品咖啡包 29包 被告 S W A G 字樣黑色包裝袋内含淡黃色粉末（驗前淨重共121.7800公克、驗餘淨重共87.3633公克），檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 二 IPhone 13 Pro 1支 被告 含SIM卡1張，門號：0000000000號、IMEI：000000000000000、000000000000000號