臺灣高等法院臺南分院刑事判決
112年度上訴字第308號
上 訴 人
即 被 告 莊文全
選任辯護人 伍安泰律師（法扶律師）
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方
法院111年度訴字第1040號中華民國111年12月27日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺南地方檢察署111年度偵字第10679號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、莊文全明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 列之第一級毒品，非經許可，不得非法持有、販賣，竟基於 販賣第一級毒品海洛因以營利之各別犯意，以其所有之不詳 廠牌手機1支（搭配門號0000000000號之SIM卡1張）作為聯 絡工具與賴敬智持用門號0000000000號聯繫後，分別於附表 所示之時間，在附表所示地點，以附表所示之金額（數量不 詳），販賣第一級毒品海洛因予賴敬智共3次。嗣經警就上 揭莊文全持用之行動電話門號向臺灣臺南地方法院聲請並實 施通訊監察，始悉上情。
二、案經臺南市政府警察局新營分局報告臺灣臺南地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之1第2項規定：「被告以外之人於偵 查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為 證據」，已揭示被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，原則上為有證據能力，僅於顯有不可信之情況，始例外否 定其得為證據。是被告如未主張顯有不可信之情況時，檢察 官自無從就無該例外情形而為舉證，法院亦無庸在判決中說 明無例外情形存在之必要；僅於被告主張有例外情形而否定 其得為證據時，法院始須就有無該例外情形予以調查審認（ 最高法院107年度台上字第1306號裁判意旨參照）。又為確 保被告對證人行使反對詰問權，證人於審判中，應依法定程 序，到場具結陳述，並就其指述被告不利之事項，接受被告 之反對詰問，其陳述固始得作為認定被告犯罪事實之判斷依 據。惟於有刑事訴訟法第159條之3之情形，被告不能行使詰 問，而法院已踐行現行之法定調查程序，給予被告充分辨明
之防禦機會時，仍應認合於詰問權之容許例外。法院採用該 未經被告詰問之證言，即不得指為違法（最高法院107年度 台上字第2167號裁判意旨可參）。本案被告並未釋明證人賴 敬智於檢察官偵訊時經具結後所為證述，有何顯不可信之情 況，原則上即應認證人賴敬智於偵查所為證述具證據能力； 況賴敬智已於民國111年5月4日死亡，有個人戶籍資料（完 整姓名）查詢結果1紙在卷可稽（見原審卷第73頁），而有 例外未能傳喚到庭接受被告對質詰問之情形，又本院審判時 已踐行法定證據調查程序，提示證人賴敬智偵訊筆錄予被告 及辯護人表示意見，證人賴敬智偵訊中所為之證述亦經合法 調查而可採用。
二、次按被告以外之人於審判中死亡者，其於檢察事務官、司法 警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特 別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑 事訴訟法第159條之3第1款定有明文。本案證人賴敬智已於1 11年5月4日死亡，業經敘明如前，本院審酌賴敬智係於111 年2月24日警詢時就被告上述犯罪事實為證述，當時距離本 案犯罪事實發生日未久，對案發經過記憶猶新，可立即反應 所知，不致因時隔日久遺忘案情，且較少權衡利害得失或受 他人干預，亦較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實 之指證，或事後串謀而迴護被告之機會。而觀證人賴敬智警 詢筆錄之製作，並無違反法定障礙事由期間不得詢問及禁止 夜間詢問之規定，詢問時復已踐行告知義務等法定程序，且 伊於警詢中之證述係採一問一答之方式製作筆錄，亦查無筆 錄有何違法或不當取得之情形；是伊警詢證述內容之形成， 顯係出於自由意志而為證述，又查無其他證據足使本院認伊 於警詢之證言，有何違法取供之情事。依上開條文及說明， 證人賴敬智於警詢之證述內容，性質雖屬傳聞證據，但就警 詢筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，該 警詢筆錄客觀上具有可信之特別情況，且該警詢筆錄內容就 犯罪之構成要件及態樣記載均屬完整，為證明犯罪事實存否 所必要，蓋其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同 一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代， 亦無由達到同一目的，應認證人賴敬智於警詢之證言例外具 有證據能力。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調 查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159條之5第1項、第2項定有明文。查前揭經被告及辯護人 爭執無證據能力部分外，本判決以下所引用具傳聞證據性質 之供述證據，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序或 審判期日中均同意有證據能力（見本院卷第182至183頁）， 亦未於本案言詞辯論終結前具狀聲明異議，本院審酌該等被 告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之 情形，亦無顯不可信之情狀，且未見有何違法取證或其他瑕 疵，而與待證事實具有關聯性，本院認為以之作為證據應屬 適當，自均得作為證據。
四、另被告及辯護人於本院準備程序中雖爭執起訴書附表編號2 與4之通訊監察期中報告書譯文之證據能力（見本院卷第105 頁），但於本院審理期日已不爭執（見本院卷第183至184頁 ），且上開譯文經核均符合通訊保障及監察法第5條第4項之 程序於執行監聽期間內作成報告書之規定，此有臺南市政府 警察局新營分局期中報告書2份在卷可稽（見原審法院110年 聲監字第508號卷第107頁、110年聲監續字第730號卷第57頁 ），故上開譯文自均得作為證據。
五、本件所引用卷內非供述證據性質之證據資料，均無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且 均經本院於審理期日提示而為合法調查，依刑事訴訟法第15 8條之4規定之反面解釋，亦均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠訊據被告固坦承有於附表所示時間，在附表所示地點與證人 賴敬智碰面，並以附表所示之代價，交付數量不詳之海洛因 予證人賴敬智等情不諱，惟矢口否認有販賣第一級毒品予證 人賴敬智之犯行，並辯稱：伊係與證人賴敬智合資購買毒品 ，並沒有販賣云云。
㈡經查：
⒈被告有於附表所示時間（原判決附表三之交易時間應予更正 ，詳如後述），在附表所示地點與證人賴敬智碰面，交付數 量不詳之海洛因予證人賴敬智，並取得附表所示之價金等情 ，業據被告所不爭執，核與證人賴敬智於警詢、偵訊之證述 相符（警卷第25頁至第34頁、偵卷第54頁至第55頁），並有 被告使用門號0000000000號與證人賴敬智使用門號00000000 00號通訊監察光碟暨譯文、原審110年度聲監字第508號、11 0年度聲監續字第703號通訊監察書各1份在卷可佐（見警卷 第41至45、95至101頁），而證人賴敬智有施用毒品之前案 紀錄，亦有賴敬智之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參
（本院卷第77頁至第99頁），可見證人賴敬智確有取得毒品 之需求，且依其自身經驗亦能證實取得毒品之類別、價值， 是證人賴敬智於附表所示時間，在附表所示地點，自被告取 得不詳數量之海洛因，並交付被告相應之價金等情，應屬事 實，堪予認定。
⒉又原判決附表三之交易時間雖依據證人賴敬智之證述認定為1 10年10月27日晚上9時35分，然由被告與證人賴敬智之通訊 監察譯文可知，其等於110年10月27日晚上9時31分53秒有通 話，當時係由證人賴敬智以0000000000號行動電話，撥打被 告之0000000000號行動電話（手機序號000000000000000） ，證人賴敬智說：「喂，到了喔」；被告回答：好，你等我 一下。當時被告手機之基地台位置在高雄市○○區○○○段0000 地號（見警卷第33頁），而證人賴敬智則位於高雄市○○區○○ ○路00○0號統一超商前，且被告就其於附表三所示地點與證 人賴敬智見面、向賴敬智收取現金及交付毒品給賴敬智均不 爭執，而於本院準備程序中列為不爭執事項（見本院卷第10 7頁），其所爭執者僅為其係與證人賴敬智合資購買毒品， 且其辯護人於刑事準備狀中亦主張被告於當日晚上有交付毒 品與證人賴敬智，二人共同途經旗山衛生所後，於附近公園 一起施用毒品等情（見本院卷第94頁），可見被告110年10 月27日晚上9時31分53秒通話當時，係由基地台所在之位置 高雄市○○區○○○段0000地號正要移動至賴敬智所在之於高雄 市○○區○○○路00○0號統一超商，然由高雄市○○區○○○段0000地 號移動至高雄市○○區○○○路00○0號統一超商，時間不可能僅 需3分鐘，故證人賴敬智所證述之交易時間110年10月27日晚 上9時35分，距雙方通話時間僅有3分鐘，顯然是證人賴敬智 對於時間之記憶有誤，應予更正為110年10月27日晚上9時31 分53秒通話後不久之不詳時間，即二地移動之合理時間，以 符實情，且此部分之更正並不影響被告犯罪事實之認定，併 此說明。
⒊被告固以前詞置辯，然按「毒品買賣態樣本不限於既存現貨 之交易，基於降低遭查緝風險或節約囤貨成本等考量，販毒 者遇有購毒要約時，應允後始對外洽購毒品，再將販入之毒 品銷售交付與購毒者，亦屬尋常之交易模式，除另有客觀之 特別情事，可資證明確係合資、代購或引介者外，本諸毒品 危害防制條例遏止毒害漫流之立法宗旨，應認係毒品販賣者 ，而難視為毒品需求者或其幫助犯。」(最高法院110年度台 上字第501號判決意旨參照)。又按所謂合資、代購、調貨行 為是否構成販賣，自應視被告在買賣毒品過程中之交易行為 特徵而定，即其究係立於賣方之立場，向上游取得貨源後以
己力為出售之交易，抑或立於買方立場，代為聯繫購買加以 判斷。若被告接受買主提出購買毒品之要約，並直接收取價 金、交付毒品與買主，自己完遂買賣的交易行為，阻斷毒品 施用者與毒品提供者的聯繫管道，縱其所交付之毒品，係其 另向上游毒販所取得，然其調貨行為仍具有以擴張毒品交易 而維繫其自己直接為毒品交易管道之特徵，自仍屬於毒品危 害防制條例所規定之販賣行為，因上游毒販與買主間並無直 接關聯，無從認係立於買方立場，為買主代為聯繫購買毒品 ，該毒品交易行為，自僅屬被告自己之單獨販賣行為（最高 法院108年度台上字第2120號判決意旨參照）。申言之，被 告所為是否構成販賣、或僅構成幫助施用毒品，應視被告在 買賣毒品過程中之交易行為特徵而定，亦即被告究係立於賣 方之立場、而於向上游取得貨源後獨立為出售之交易，抑或 立於買方立場、而代為聯繫購買且從無從中取利之意。若被 告接受買主提出購買毒品之要約後，均單獨向上游取得毒品 再交付買主，過程中獨占與毒品上游提供者的聯繫管道，以 維持其本身直接與買主為毒品交易、便宜從中取利之交易模 式，則此當仍屬於毒品危害防制條例所規定之販賣行為，蓋 因行為人主觀上有無營利之意圖，乃販賣、轉讓毒品、為他 人購買毒品而成立幫助施用毒品等犯罪之主要分際，亦為各 該犯罪異其刑罰輕重之評價原因。
⒋證人賴敬智於警詢時證稱：我與莊文全都是以門號000000000 0號聯絡後，他會跟我約定地點交易毒品……110年10月8日通 話後他馬上就到了，約是17時30分，在高雄市美濃區自強街 一段與美興街口，由莊文全將毒品拿給我，我拿到毒品後將 錢拿給他，本次交易1小包海洛因粉末，花費新臺幣1000元… …110年10月22日通話後，在高雄市○○區○○○路00○0號統一超 商新林眾門市前，購買第一級毒品海洛因1小包，花費新臺 幣1000元……110年10月27日通話後，約是21時35分，在高雄 市○○區○○○路00○0號統一超商新林眾門市前，莊文全獨自前 來跟我交易毒品，我把錢拿給他，本次購買1小包第一級毒 品海洛因，價錢是新臺幣1000元等語（見警卷第29至34頁） ；又於偵訊中證稱：110年10月8日當天莊文全有把海洛因1 包給我，我當場交給他1千元……110年10月22日我們是在超商 旁邊交易，我是跟他買1包，我給他1千元，他好像用菸盒或 衛生紙包起來拿給我，好像有多，所以我事後還他……110年1 0月27日也是在超商那裡，我跟他買1千元1包海洛因，當天 早上他說他不做了，但晚上還是拿來賣我等語（見偵卷第55 頁），是依前揭證人賴敬智之證述可知，其均明確證述係於 通話後向被告購買海洛因，拿取毒品之方式均為一手交錢一
手交貨等情，故就毒品交易之數量、金額，係其與被告達成 合意，直接向被告購買取得海洛因；其不在乎，亦不知被告 係向何人、以何金額取得海洛因。而證人賴敬智為有毒品前 科之人，應當知悉販賣毒品之罪責，其卻於警詢及偵訊均明 確證稱是被告將毒品交給其，並無提到尚有見到其他人，亦 未證述被告有自己或帶其去找其他上游購買，亦表示係向被 告購買毒品，未提及係委由被告向他人購毒或與被告合資， 是就其主觀認知而言，被告係立於賣家之地位出售毒品，並 無與被告所謂合資購買一事。足認被告並非與賴敬智合資， 而係自行販賣海洛因予賴敬智，被告辯稱係合資購買，遽難 採信。
⒌又證人賴敬智與被告間並無宿怨，證人賴敬智經檢察官告以 偽證罪之處罰規定後，應當無甘冒偽證罪刑受罰之風險，執 意指稱被告有交付毒品並收取金錢之理。佐以通訊監察譯文 中雖未明確談及雙方會面之目的，但綜合其等前後語意、交 談情境及時機等諸般情狀，核與現今毒品交易之實務現況中 ，常見之兩方約定見面交易之方式相符，況證人賴敬智稱11 0年10月8日譯文所提之「紅綠燈賣麵包這裡」是指美濃夜市 ；110年10月22日譯文所提之「拿錯了，裡面五個，你看一 下」意思是被告拿錯了，我要跟他買1包他拿成5包給我、「 禾聯家電 喜來登」是指統一超商新林眾門市附近，核與被 告坦承雙方見面之地點相符，且被告亦自陳有拿錯毒品之情 ，是證人賴敬智既能詳陳其購買毒品之對象、購買毒品種類 、交易地點、數量、價格等細節，所述內容又與監聽譯文相 符，可見證人賴敬智所言非虛。而被告雖一再辯稱係與證人 賴敬智向「阿文」合資購買毒品，然從被告與證人賴敬智之 通訊監察譯文中，均未見有「阿文」之存在，且毒品為價格 高昂又難以取得之違禁物，通常若於合資之情形，參與合購 之買方均會約明彼此所出價額、可得分配之毒品數量，以免 不公，然本案均未見被告有與證人賴敬智約定上開事項之具 體事證，反而皆是證人賴敬智向被告拿取固定金額之毒品， 顯與合資購毒之常情迥異，況證人賴敬智與「阿文」不熟識 ，證人賴敬智無法單獨向被告之毒品來源購得毒品，亦為被 告所肯認，是證人賴敬智就被告之毒品貨源為何人、買賣價 格為若干等節一無所知，其對於被告究竟向上游何人購買多 少毒品、相應價量如何、是否從中賺取差價、利潤為何等節 ，均無從置喙，只能任由被告決定，揆諸上開說明，被告係 獨占與毒品上游提供者的聯繫管道，以維持其本身直接與買 主為毒品交易、便宜從中取利之交易模式，當仍屬於毒品危 害防制條例所規定之販賣行為，是被告一再辯稱其係與證人
賴敬智合資購毒，顯屬臨訟卸責之詞，不足採信。 ⒍再按販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販 賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問 （參照最高法院93年度台上字第1651號判決）。復衡諸我國 查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科 以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之， 亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量 ，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知 、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買 對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論 ，是販賣之利得，誠非固定，除非經行為人詳細供出各次所 販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其 交易實情，但販賣毒品係重罪，且毒品量微價高，取得不易 ，倘若非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給 他人之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從 中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，縱使 販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法 販賣行為仍屬同一。被告與購毒者賴敬智非至親，而毒品價 昂，被告豈敢甘冒遭刑事追訴之風險，將海洛因交付予證人 賴敬智並收取金錢，自係其間有利可圖，足見被告主觀上確 有營利之意圖甚明。
㈢被告及其辯護人聲請調查證據部分之說明：
⒈聲請燒錄並付與證人賴敬智111年2月24日警詢、偵訊錄音錄 影光碟部分：經本院依聲請付與，但被告及辯護人並未主張 證人賴敬智於警詢、偵訊中之陳述有何顯不可信之情況，且 經本院認定有證據能力如前。
⒉聲請調取原審法院110年聲監字第508號、110年度聲監續字第 703號通訊監察書卷宗部分：上開譯文經核均符合通訊保障 及監察法第5條第4項之程序於執行監聽期間內作成報告書之 規定，有臺南市政府警察局新營分局期中報告書2份在卷可 稽，且經本院認定有證據能力如前；且亦無其他被告與證人 賴敬智通訊監察譯文內容足以作為認定被告主張並無販賣毒 品之彈劾證據。
⒊聲請函詢高雄市旗山區衛生所有無留存110年10月27日21時35 分至同日22時30分大門口監視器錄影畫面部分：經高雄市旗 山區衛生所回覆稱「有關調閱111年10月27日19時00分起至 同日22時30分止大門口監視器錄影畫面，本所無相關之紀錄 資料。」；「係指本所大門口並無設置監視系統設備。」， 此有高雄市旗山區衛生所112年4月10日高市旗衛字第112700 15900號函及本院112年4月11日公務電話查詢紀錄表在卷可
憑（見本院卷第127、129頁）。無法證明被告及辯護人所欲 主張（二人共同途經衛生所後，於附近公園一起施用毒品， 證明二人係合資購毒）之待證事實。
⒋聲請函詢中華電信股份有限公司提供被告使用之手機門號000 0000000號110年10月27日21時35分至同日22時30分行動上網 通聯報表部分：經中華電信股份有限公司回覆稱「查詢起始 日期、起始時間：0000-00-00 00:00:00、查詢終止日期、 終止時間：0000-00-00 00:30:59，備註：查詢條件超過一 年保存期限」；「因貴院所欲函調之資料已超過一年，本公 司系統已無儲存檔案可以提供。」，此有中華電信通聯紀錄 査詢系統資料及本院112年4月12日公務電話查詢記錄表在卷 可憑（見本院卷第131至132、135頁）。無法證明被告及辯 護人所欲主張（被告與證人賴敬智通訊移動位置相同）之待 證事實。
⒌聲請函詢遠傳電信股份有限公司提供證人賴敬智使用之手機 門號0000000000號110年10月27日21時35分至同日22時30分 行動上網通聯報表部分：經遠傳電信股份有限公司回覆稱「 0000000000該門號於指定期間2021/10/27為非本公司所屬用 戶，故無法查詢。※門號於0000-00-00有攜碼至台灣大哥大 4G」；再經本院向台灣大哥大股份有限公司函詢，經該公司 回覆稱「有關貴院函查門號0000000000之行動上網紀錄，因 已超過系統保存期限，故無法提供資料，尚祈諒察。」，此 有遠傳電信股份有限公司112年4月18日函、台灣大哥大股份 有限公司112年4月25日書函在卷可憑（見本院卷第149、155 頁），亦無法證明被告及辯護人欲主張（被告與證人賴敬智 通訊移動位置相同）之待證事實。
⒍聲請傳訊證人吳俊發部分：被告表示其與吳俊發均係合資購 毒，可佐證被告亦係與證人賴敬智合資購毒云云。然被告縱 曾與證人吳俊發合資購毒，亦無從佐證被告亦係與證人賴敬 智合資購毒之事實，故此部分本院認與被告之犯罪事實無關 ，且縱經傳喚亦無從證明被告之答辯屬實，不足為有利被告 之認定，自無傳喚必要，併此敘明。
㈣綜上，本件事證明確，被告前揭所辯各節均非可採。被告上 開販賣第一級毒品犯行，均堪予認定，應依法論科。二、論罪及刑之減輕部分：
㈠按海洛因係屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列之第一 級毒品。是核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1 項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度 行為，各為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪 。又被告所犯附表之3罪間，犯意各別，行為互異，均應予
分論併罰之。
㈡按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑， 其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之 一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時， 應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以 全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原 因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度 刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上 字第6157號判決意旨參照）。再者，刑法第59條所規定之酌 量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕， 認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減 輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過 重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342號判決意旨 參照）；而販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑 ；處無期徒刑者，得併科3千萬元以下罰金。」然同為販賣 毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必相同，或有大盤 毒梟者，亦有中、小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之 程度自屬有異。於此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即 足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯 行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處， 適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑 ，能斟酌至當，符合比例原則。查被告就犯罪事實所犯販賣 第一級毒品海洛因之犯行，其法定刑為死刑、無期徒刑，然 同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必 盡同，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，被告出 售對象僅一人，且屬早有施用海洛因習慣之人，業如前述， 而其販賣之次數僅3次，獲利3千元，犯罪情節較諸販毒集團 實屬零星小額，以其情節而論，其惡性尚不如專以販賣第一 級毒品維生之販毒集團重大，而刑罰除制裁功能外，亦寓有 教育、感化之目的，期使誤入歧途而有心遷善改過者，可以 早日復歸家庭及社會，經審酌以上各情，倘就被告上開販賣 海洛因之犯行，科以最低度刑，仍不免予人情輕法重之感， 且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大量販賣毒品 與不特定多數人施用，藉以牟取暴利之情有所區隔，是其上 開販賣第一級毒品之犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上 足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條之 規定，就犯罪事實之犯行，均予以酌量減輕其刑。三、駁回上訴之理由：
㈠原審經詳細調查及審理後，為相同之認定，並就： ⒈量刑部分：審酌被告前有不少財產犯罪前科紀錄，素行不佳
，又非法販毒謀利，無視於國家防制毒品危害之禁令，戕害 他人之身心發展，犯下本案之販賣毒品行為，其所為未能正 視毒品所可能對他人健康造成之戕害，及對社會治安之危害 ，而恣意販賣毒品予他人，且犯後飾詞狡辯，實不宜寬待， 惟念其販賣毒品之次數、對象不多，並無廣為散發毒害之情 ，兼衡被告於原審自陳入監前以在市場賣菜維生，未婚，無 子，高職畢業之智識程度，及本案犯罪動機、情節、智識程 度等一切情狀，分別量處如原判決主文所示之刑。又考量被 告年紀，若量以其較長之執行刑，勢必使得其更難以回歸社 會，重新體會作為人的意義與尊嚴，對於社會的警示、教化 ，亦無功用，可見此種刑之量定對被告及社會均未有益處， 故審酌被告若能改過遷善，早日回歸家庭與社會，且參諸刑 法第51條第5款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨 ，定如原判決主文所示之應執行刑。
⒉沒收部分：認未扣案不詳廠牌行動電話1支（搭配門號000000 0000號之SIM卡1張），為被告犯本案犯罪事實所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1項、刑法第38條第4項之規定 宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。另被告就附表所示之各次販賣毒品實際所得，雖 未據扣案，然既屬被告所有，自應依前開規定宣告沒收，並 諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額 。
⒊綜上，核原審認事用法，均無違誤，量刑及所定應執行刑、 沒收亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告係與證人賴敬智合資購買毒品，賴 敬智之證述皆為不實指控，不足採信，原審僅以證人說詞， 在沒有積極證據證明被告有犯罪之實下，判被告有罪，實有 不公，有悖憲法、司法公平正義，請撤銷原判決改判被告無 罪云云。
㈢然查：原審係依憑被告之部分供述、證人即購毒者賴敬智之 證述及通訊監察譯文等證據資料綜合判斷後，認定被告確有 本件販賣第一級毒品犯行，而被告上開辯解均無可採，業據 本院說明如前。被告上訴意旨猶執前詞否認犯行，指摘原審 判決認定事實有誤為不當，就原審依職權為證據取捨及心證 形成之事項，持憑己見而為不同評價，反覆爭執，難認其上 訴為有理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。 本案經臺灣臺南地方檢察署檢察官郭俊男提起公訴，臺灣高等檢察署臺南檢察分署檢察官李宛凌、黃朝貴到庭執行職務。中 華 民 國 112 年 8 月 2 日
刑事第三庭 審判長法 官 郭玫利
法 官 林臻嫺
法 官 曾子珍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蔡双財中 華 民 國 112 年 8 月 2 日附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
附表：
編號 販賣對象 交易時間 交易地點 交易金額 （新臺幣） 1 賴敬智 110年10月8日下午5時30分 高雄市美濃區自強街一段與美興街口 1,000元 2 賴敬智 110年10月22日下午6時39分至47分間 高雄市旗山區延平一路78之1號統一超商前 1,000元 3 賴敬智 110年10月27日晚上9時31分53秒通話不久之不詳時間（原審認定之交易時間有誤，應予更正） 同上 1,000元
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